Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2018 г. N 06АП-3734/18

г. Хабаровск

15 августа 2018 г.

А73-14326/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от Комитета государственного строительного надзора и экспертизы Правительства Хабаровского края: Сарыпова О.В. представителя по доверенности от 29.12.2017 N 1-17-13 (сроком по 31.12.2018); Волобуева В.В. представителя по доверенности от 29.12.2017 N 1-17-7 (сроком по 31.12.2018);

от закрытого акционерного общества "Форпост": Кушелевского И.С., представителя по доверенности от 01.01.2018 (сроком по 01.01.2019);

от Муниципального казённого учреждения "Служба заказчика Николаевского муниципального района": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Комитета государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края

на решение от 18.06.2018

по делу N А73-14326/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Ж.Г. Шестак,

по заявлениям Комитета государственного строительного надзора и экспертизы Правительства Хабаровского края

к закрытому акционерному обществу "Форпост"

о привлечении к административной ответственности,

третье лицо: Муниципальное казённое учреждение "Служба заказчика Николаевского муниципального района"

УСТАНОВИЛ:

Комитет государственного строительного надзора и экспертизы Правительства Хабаровского края (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлениями о привлечении закрытого акционерного общества "Форпост" (далее - ЗАО "Форпост", общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) - за неисполнение в установленный срок предписаний от 29.06.2017 N С17- 05/2017, N С19-05/2017 и N С18-05/2017.

Заявления приняты судом к производству, делам присвоены номера А73-14326/2017, А73-14327/2017, А73-14328/2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное казённое учреждение "Служба заказчика Николаевского муниципального района" (далее - застройщик, МКУ "Служба заказчика Николаевского муниципального района").

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.12.2017 по делу N А73-14326/2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2018, требования административного органа удовлетворены, ЗАО "Форпост" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде штрафа в размере 50000 руб.

Общество, не согласившись с принятыми по делу N А73-14326/2017 судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, по результатам рассмотрения которой судом округа вынесено постановление от 08.05.2018 об отмене обжалуемых судебных актов и направлении дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Определением суда от 16.05.2018 по делу N А73-14327/2017 в соответствии со статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) - дело N А73-14327/2017 и дело NА73-14328/2017 присоединены к рассматриваемому делу с присвоением общего номера А73-14326/2017.

Решением суда от 18.06.2018 в удовлетворении требований Комитета о привлечении ЗАО "Форпост" к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ отказано.

Суд установил, что выданные Комитетом предписания от 29.06.2017 N С 17-05/2017, N С19-05/2017 и N С18-05/2017 об устранении нарушений, допущенных при строительстве объектов "Группа жилых домов по ул. Кирова, в г. Николаевск-на-Амуре Хабаровского края", за неисполнение которых Комитет просил привлечь общество к административной ответственности, содержат требования, не отвечающие законности исполнимости (внесенные в августе 2016 года в рабочую проектную документацию по строительству объектов капитального строительства изменения, полностью исключили требования Комитета, указанные в предписаниях).

Не согласившись с принятым судебным актом, Комитет государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края (далее - Комитет; административный орган) обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении требований заявителя.

Заявитель жалобы утверждает, в том числе о том, что: при вынесении рассматриваемых предписаний, Комитет руководствовался проектом, получившим положительное заключение государственной экспертизы, и не имел каких-либо сведений о наличии изменений в существующем проекте; представленная обществом в суд рабочая документация, а также переписка заказчика с проектной организацией ООО "Бизнесстройальянс" исполнены задним числом с целью уйти от административной ответственности.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, общество доводы жалобы отклонило, просит жалобу оставить без удовлетворения, решение суда - без изменения.

Представитель МКУ "Служба заказчика Николаевского муниципального района", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя МКУ "Служба заказчика Николаевского муниципального района" в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представители Комитета поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, в обоснование которых огласили жалобу, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, пояснили о том, что приложенные к апелляционной жалобе письма от 20.06.2017 N 3/63 и от 16.06.2017, представлены для обозрения суду.

Представитель общества отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Обозрев приложенные к апелляционной жалобе вышеуказанные письма, арбитражный суд апелляционной инстанции вернул их представителям Комитета в зале судебного заседания.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, 29.06.2017 Комитетом по результатам проведенной проверки объектов капитального строительства "Группа жилых домов по ул. Кирова в г. Николаевск-на-Амуре Хабаровского края, жилой дом N 3б", "Группа жилых домов по ул. Кирова в г. Николаевск-на-Амуре Хабаровского края, жилой дом N 7а", "Группа жилых домов по ул. Кирова в г. Николаевск- на-Амуре Хабаровского края, жилой дом N 5б" (далее - объекты капитального строительства) лицу, осуществляющему строительство - ЗАО "Форпост" выданы соответственно предписания N С 17-05/2017, N С19-05/2017 и N С18- 05/2017 об устранении нарушений, допущенных при строительстве вышеуказанных объектов.

Срок исполнения предписаний установлен до 30.08.2017.

Застройщиком объектов является МКУ "Служба заказчика Николаевского муниципального района".

В пунктах 1, 2, 3 вышеуказанных предписаний от 29.06.2017 указано, что внутриквартирная система вентиляции выполнена не в соответствии с проектом, а именно: предусмотренный проектом металлический (оцинкованный) короб 400x150 мм заменен на короб из ГВЛ 70x100 мм, сечение вентиляционных шахт уменьшено (нарушен проект 16-2015-30.11.15-КР лист 75); толщина перегородки для размещения вентиляционных каналов уменьшена с проектной двойной 340 мм на одинарную 95 мм (нарушен пункт 5.13. СНиП 12-03-2001; нарушен проект 16-2015-30.11.15-Кр лист 75); на внутриквартирной системе вентиляции установлены пластиковые вентиляционные решетки вместо алюминиевых регулируемых, предусмотренных проектом (нарушен проект 16-2015-30.11.15-ОВ.С).

16.08.2017 в Комитет поступили извещения ЗАО "Форпост" N 2/3Б, N2/7А и N 2/5Б об устранении нарушений при строительства объекта капитального строительства, обозначенных в вышеуказанных предписаниях от 29.06.2017, в этой связи должностным лицом Комитета государственного строительного надзора и экспертизы Правительства Хабаровского края на основании распоряжений председателя Комитета от 17.08.2017 N 434-р, N436- р и N 435-р проведены внеплановые выездные проверки на предмет выполнения ЗАО "Форпост" вышеназванных предписаний, в результате которых установлены факты невыполнения в установленный срок пунктов 1, 2, 3 предписаний от 29.06.2017 N С 17-05/2017, N С19-05/2017 и N С18-05/2017, что зафиксировано в соответствующих актах от 23.08.2017 N С 72-05/17, N С 74-05/17 и N С 73- 05/17.

Уведомлениями от 29.08.2017 N 7-18-2555, N 7-18-2552, N 7-18-2553 законному представителю ЗАО "Форпост" предлагалось прибыть 13.09.2017 в 10-25, в 10-45 и в 10-15 в Комитет по адресу: г. Хабаровск, Амурский бульвар, д. 43, каб. 518 для участия в составлении протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица; уведомления направлены по юридическому адресу общества заказным письмом, которое получено адресатом 08.09.2017, что подтверждается карточкой о вручении почтового отправления.

13.09.2017 в Комитет от генерального директора ЗАО "Форпост" Еремина Н.А. поступило ходатайство об отложении рассмотрения дел на другую дату ввиду невозможности законному представителю прибыть в назначенное время по причине его нахождения в командировке, с приложением копии приказа N 86 от 07.09.2017 о направлении работника в командировку, из содержания которого следовало, что генеральный директор Еремин Н.А. направляется в командировку сроком на 11 календарных дней - с 08.08.2017 по 18.08.2018, рассмотрев которое заместитель начальника Комитета не усмотрел уважительных причин для отложения, в связи с чем 13.09.2017 составил в отношении ЗАО "Форпост" протоколы NС38-05/2017, N С40-05/2017 и NС39-05/2017 об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

В соответствии с правилами абзаца 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ЗАО "Форпост" к административной ответственности по вышеназванной норме административного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Градостроительного Кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), градостроительная деятельность - деятельность по развитию территорий, в том числе городов и иных поселений, осуществляемая в виде территориального планирования, градостроительного зонирования, планировки территории, архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции объектов капитального строительства, эксплуатации зданий, сооружений; под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек (пункт 10).

Согласно статье 52 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 52 ГрК РФ, лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо; лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации; лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц; лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия; лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В силу статьи 58 ГрК РФ лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут, в том числе, административную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление регионального государственного строительного надзора, за строительством, реконструкцией иных, кроме указанных в части 3 настоящей статьи, объектов капитального строительства, если при их строительстве, реконструкции предусмотрено осуществление государственного строительного надзора.

Согласно части 6 вышеназванной статьи, по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений; в предписании указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений; приостановление строительства, реконструкции объекта капитального строительства на указанный срок осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Пунктом 14 Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (РД-11-04-2006) (утвержден Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1129) также установлено, что при выявлении в результате проведенной проверки нарушений должностное лицо органа государственного строительного надзора составляет акт, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику, иному лицу, осуществляющему строительство (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения), предписания об устранении выявленных нарушений.

В соответствии с Постановлением Правительства Хабаровского края от 22.10.2015 N 342-пр "Об утверждении Положения о Комитете государственного строительного надзора и экспертизы Правительства Хабаровского края" органом исполнительной власти Хабаровского края, уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства является Комитет.

Невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в силу части 6 статьи 19.5 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Как следует из материалов дела, вменяя обществу административное правонарушение, предусмотренное частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, административный орган исходил из доказанности факта события административного правонарушения, состоящего в неисполнении в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего строительный надзор.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Составом административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, является невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего строительный надзор.

Следовательно, в числе обстоятельств, подлежащих выяснению при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности, является установление соответствия законодательству предписания, неисполнение которого вменяется обществу.

Предписание выносится в случае выявления нарушений законодательства в целях их устранения, поэтому содержащиеся в предписании требования должны быть направлены на устранение конкретных нарушений, выявленных в ходе проверки, путем совершения лицом, в адрес которого выносится предписание, определенных действий.

Предписание должностного лица государственного органа должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку оно исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 КоАП РФ).

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что выданные обществу предписания от 29.06.2017 N С 17-05/2017, N С19-05/2017 и NС18-05/2017 содержат требования, не отвечающие условиям законности и исполнимости.

Так, при составлении актов проверки и вынесении предписаний от 29.06.2017, Комитет руководствовался проектом 16- 2015-30.11.15-КР лист 75 "Вентиляционная шахта и внутриквартирный венткороб", однако, в ходе судебного разбирательство судом установлено, что в августе 2016 года в рабочую и проектную документацию по строительству объектов капитального строительства: "Группа жилых домов по ул. Кирова, в г. Николаевск-на-Амуре Хабаровского края, жилой дом N N 3А, 7А, 5Б", проектировщиком объектов - ООО "Бизнесстройальянс" на основании писем заказчика - МКУ "Служба заказчика Николаевского муниципального района" были внесены изменения.

В подтверждение чего, обществом представлена рабочая документация 16- 2015-30.11.15-КР. Изм. 3 (раздел 4 - Конструктивные и объемно- планировочные решения Жилой дом по адресу: ул. Кирова, 3б; раздел 4 - Конструктивные и объемно-планировочные решения Жилой дом по адресу: ул. Кирова, 7а; раздел 4 - Конструктивные и объемно-планировочные решения Жилой дом по адресу: ул. Кирова, 5б), переписка заказчика с проектной организацией (письма от 30.07.2016 N 3/57, от 30.08.2016 N 157, от 27.10.2016 /N 3/205), письменные пояснения ООО "Бизнесстройальянс" от 10.11.2017 исх. N 365 на запрос ЗАО "Форпост" от 08.10.2017, письмо МКУ "Служба заказчика Николаевского муниципального района" от 29.08.2017 N3/112, адресованное председателю Комитета.

Согласно информации, содержащейся в указанных письмах, проектировщиком по заданию заказчика проектирования и строительства в проектную и рабочую документации по объекту "Группа жилых домов по ул. Кирова в г. Николаевск-на-Амуре Хабаровского края, жилой дом N 3б, 5б, 7а" до 30.08.2016 были внесены изменения, а именно: в рабочую документацию 16-2015-30.11.15-КР, Изм.3, лист 75 с металлическим (оцинкованным) внутриквартирным венткоробом был аннулирован и заменен на венткороб из ГВЛ; в рабочую документацию 16-2015-30.11.15-АР внесены изменения - толщина перегородок между ванной и санузлом установлены в размере 100 мм; в ранее выпущенной документации лист 2 позиции 39 альбома 16-2015- 30.11.15-ОВ с алюминиевой однорядной решеткой 150x100 аннулирован. В измененной рабочей документации 16-2015-30.11.15-ОВ Изм.1, спецификации оборудования 2015-30.11.15-ОВ.С на листе 2 позиция 39 предусмотрены пластиковые настенные однорядные решетки.

Данные факты также были подтверждены и показаниями свидетелей: главного инженера ЗАО "Форпост" Буренкова А.Г. и главного инженера ООО "Бизнесстройальянс" Мироненко В.Н., зафиксированными аудио-протоколами судебных заседаний от 16.11.2017, от 27.11.2017.

Таким образом, на момент истечения срока исполнения предписаний, внесенные в августе 2016 года в рабочую и проектную документацию по строительству объектов капитального строительства изменения, полностью исключили требования Комитета государственного строительного надзора и экспертизы Правительства Хабаровского края, указанные в предписаниях.

Доводы Комитета аналогичные доводам апелляционной жалобы, о том, что на момент проведения проверочных мероприятий и выдачи предписаний от 29.06.2017 последнему не было известно о внесенных в рабочую и проектную документации изменениях, не свидетельствует о законности оспариваемых предписаний, поскольку изложенные в них нарушения не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а предписываемые меры по устранению данных нарушений путем выполнения работ в соответствии с проектом, не могут быть исполнены в силу указанных выше обстоятельств.

Кроме того, как верно установлено судом, о факте внесения в рабочую и проектную документацию соответствующих изменений должностному лицу Комитета, проводившему проверку на предмет исполнения предписаний, стало известно в момент проведения проверки со слов главного инженера ЗАО "Форпост" Буренкова А.Г.

Также до истечения срока исполнения предписаний в административный орган поступило обращение генерального директора ЗАО "Форпост" от 25.08.2017 N 543 с просьбой учесть, что действующей проектной документацией является проектная документация с внесенными в августе 2016 года изменениями, однако данная информация не была принята административным органом во внимание и не была проверена путем истребования у лиц, осуществляющих строительство, действующей рабочей и проектной документации.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что выданные обществу Комитетом от 29.06.2017 N С 17-05/2017, N С19-05/2017 и N С18-05/2017 об устранении нарушений, допущенных при строительстве объектов капитального строительства, являются незаконными, что, в свою очередь, влечет незаконность требований административного органа об исполнении данных предписаний, и указывает на отсутствие события и состава вменяемого обществу правонарушения.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является, обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях ЗАО "Форпост" отсутствует событие и состав административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, в связи с чем, у суда отсутствуют правовые основания для привлечения общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, при его принятии не допущены нарушения, указанные в статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и служащие основанием для изменения или отмены судебного акта, следовательно, не имеется оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18 июня 2018 года по делу N А73-14326/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская