Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 г. N 17АП-3121/18

г. Пермь

15 мая 2018 г.

Дело N А60-51290/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 мая 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л.В.,

судей Гребенкиной Н.А., Кощеевой М.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Киндергарт А.В..,

при участии

от истца, МКУ "Служба заказчика городского хозяйства"- Малахов М.Р., представитель по доверенности от 09.01.2018 г.;

от ответчика, ОАО "Трест Уралтрансспецстрой"- Алиев Ф.А., представитель по доверенности от 28.12.2017;

от третьего лица, МУП "Тагилдорстрой"- Смирнова Е.И., представитель по доверенности от 24.10.2017;

от третьего лица, ООО "Уралтранспетролиум"- Степанова Ю.И., представитель по доверенности от 26.04.2018;

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел апелляционную жалобу истца- муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 января 2018 года

по делу N А60-51290/2016

принятое судьей Мезриной Е.А.,

по иску муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" (ОГРН 1086623010462, ИНН 6623055658)

к ОАО "Трест Уралтрансспецстрой" (ОГРН 1026604932914, ИНН 6660001058),

третьи лица: муниципальное унитарное предприятие "Тагилдорстрой" (ОГРН 1036601233426, ИНН 6623012527), ООО "Уралтранспетролиум" (ОГРН 1096670033350, ИНН 6670273903),

о взыскании стоимости восстановительных работ,

установил:

Муниципальное казенное учреждение "Служба заказчика городского хозяйства" (далее- МКУ "СЗГХ, истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковыми требованиями, уточненными в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) о взыскании с открытого акционерного общества "Трест Уралтрансспецстрой" (далее- ОАО "Трест Уралтрансспецстрой", ответчик) 40 611 396 руб. стоимости восстановительных работ в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту N 52 от 04.06.2012.

Определением суда от 26 декабря 2016 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора на основании ст. 51 АПК РФ привлечено ООО "УралТрансПетролиум".

Определением суда от 20.03.2017 производство по делу было приостановлено в связи с назначением по делу камеральной строительно- технической экспертизы.

Определением суда от 30.06.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора привлечено МУП "Тагилдорстрой".

Определением суда от 18.08.2017 производство по делу вновь приостанавливалось в связи с назначением дополнительной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.01.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт о полном удовлетворении исковых требований.

Считает не соответствующим материалам дела выводы суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих факт содержания заказчиком спорного участка дороги. При этом гарантийные обязательства возлагают на подрядчика бремя представления доказательств того, что выявленные недостатки были связаны с ненадлежащей эксплуатацией дорожного покрытия. По мнению истца, выводы, сделанные экспертом Бердниковым В.Ф. не основаны на фактических данных о погодно- климатических условиях, транспортных нагрузках на данной автомобильной дороге, о фактическом использовании шипованной резины, о факте применения противогололедных материалов, соответственно, все изложенные причины носят вероятностный характер. Тогда как в результате проведения дополнительной экспертизы, экспертом сделаны однозначные выводы о том, что работы были выполнены подрядчиком с нарушением требований нормативной документации, а повреждения дорожного полотна произошли в результате несоблюдения нормативных требований по проектированию, приготовлению и укладке БМО смеси. Считает, что заключение дополнительной экспертизы от 20.11.2017 подлежало оценке судом по правилам повторной экспертизы и не могло быть исключено из числа доказательств по мотиву противоречия с первичной экспертизой, являющейся недостаточно ясной или полной. Также судом не было оценено имеющееся в материалах дела экспертное заключение, составленное Розенфельдом А.А., согласно которому эксперт пришел к выводу о том, что выявленные 16.09.2016 во время обследования автодороги дефекты, их характер и расположение, свидетельствуют о том, что дефекты, указанные в акте обследования N 13 от 26.05.2016, N 13 от 07.07.2016 являются результатом некачественно выполненного ремонта и поставки некачественных материалов, определен вид и объем работ по устранению недостатков. Право заказчика на устранение недостатков работ предусмотрено п. 5.1.3 муниципального контракта, а также нормами ст.ст. 15, 393, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс).

Считает, что вопреки выводам суда, из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что заказчиком предпринимались меры для привлечения подрядчика к устранению недостатков- путем направления претензий от 02.06.2016, от 24.06.2016, направления писем от 04.07.2016 г., от 06.07.2016, однако, в течение установленного разделом 5.3 технического задания к муниципальному контракту, подрядчик недостатки не устранил, что свидетельствует об его уклонении от исполнения обязательств.

Доказывает, что применение третьим лицом при устранении недостатков иного дорожного покрытия не предусмотренного муниципальным контрактом, не свидетельствует о том, что имел место новый ремонт, применение иного покрытия было связано с тем, что применение смеси БМО согласно заключению экспертизы не рекомендуется в соответствии с СТО НОСТРОЙ 2.2.5.48-2011, т.е. не соответствовало требованиям нормативной документации.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца на доводах апелляционной жалобы настаивал, просил решение отменить, исковые требования удовлетворить.

Ответчик направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве. В судебном заседании представитель ответчика по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить ее без удовлетворения, решение суда- без изменения.

Третье лицо, ООО "УралТрансПетролиум" представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, поддержав позицию ответчика. В судебном заседании апелляционного суда также просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

Третье лицо, ООО "Тагилдорстрой" в письменном отзыве на апелляционную жалобу согласился с ее доводами, считая апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению. В судебном заседании апелляционного суда представителем третьего лица заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих факт выполнения работ по содержанию спорного участка дороги. В обоснование наличия уважительных причин невозможности представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции указал на то, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не ставился вопрос относительно необходимости их представления.

Ходатайство рассмотрено судом в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено на основании п. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку доказательства представляются в арбитражный суд лицами, участвующими в деле по своей инициативе (п. 3 ст. 65, ст. 9 АПК РФ). Поскольку обстоятельства содержания заказчиком после выполнения подрядчиком работ спорного участка дороги, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, на лицо, участвующее в деле, заявляющее соответствующие доводы, возлагалась обязанность представления подтверждающих их доказательств.

В судебном заседании апелляционного суда в соответствии со ст. 163 АПК РФ судом объявлен перерыв до 15.05.2018 г.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено 15.05.2018 с участием тех же представителей сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в рамках муниципального контракта N 52 от 04.06.2012, заключенного между МКУ "СЗГХ" как заказчиком и ОАО "Трест УТСС" как подрядчиком, подрядчиком выполнены работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в МО город Нижний Тагил.

В соответствии с пунктом 8.1 указанного муниципального контракта подрядчик гарантировал качество выполнения работ в соответствии с проектом и действующими нормами и правилами, и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока.

После окончания работ по ремонту объекта или его отдельному этапу подрядчик выдает заказчику гарантийный паспорт на объект в соответствии с

приложением N 7 к настоящему договору. Гарантийный срок устанавливается со дня сдачи результатов выполненных работ по ремонту объекта заказчику и составляет: нижний слой покрытия - 5 лет, верхний слой покрытия - 4 года (пункт 8.2 контракта).

Пунктом 8.3 контракта предусмотрено, что заказчик вправе предъявлять требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы на объекте, в течение установленного гарантийного срока. Требования заказчика к уровню качества объектов на гарантийный период эксплуатации и виды работ по ремонту при выявлении отступлений от требуемого уровня качества содержатся в приложении N 11, являющимся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 9.8 контракта подрядчик возмещает заказчику убытки, вызванные обнаружившимися в пределах гарантийного срока недостатками, и уплачивает штраф в размере 1% от стоимости дефектного элемента объекта.

Между обществом "Трест Уралтрансспецстрой" (генподрядчик) и обществом "УралТрансПетролиум" (субподрядчик) заключен договор от 05.06.2012 N 52/1, по условиям которого (пункт 1.1) подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в МО город Нижний Тагил, в соответствии со сметной документацией и техническим заданием, а также произвести все необходимые монтажные, пусконаладочные, иные неразрывно связанные с объектом ремонта работы и сдать объект пригодным к эксплуатации, а заказчик берет на себя обязательства принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора.

В октябре 2012 года приемочной комиссией приняты законченные в рамках муниципального контракта N 52 от 04.06.2012 ремонтом автомобильные дороги по сводным актам.

Между учреждением (заказчик) и предприятием "Тагилдорстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 07.07.2015 на выполнение работ по эксплуатационному содержанию дорожно-уличной сети МО города Нижний Тагил на период с 01.07.2015 по 30.06.2017.

Изложенные выше обстоятельства установлены вступившими в законную силу судебными актами по делу N А60- 29534/2016 по спору между теми же лицами, что и в настоящем дела и в соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ считаются доказанными в рамках настоящего спора.

26 мая 2016 г. выездной комиссией в составе представителей, в том числе заказчика и подрядчика произведен осмотр объектов- дорожного полотна по Черноисточинскому шоссе от газонакопительной станции по улице Проселочная до улицы Кирова и составлен акт осмотра N 013, которым зафиксированы следующие дефекты:

- поперечные трещины: на 243 участках, общей длиной 2407 п.м.;

- продольные трещины: на 10 участках, общей длиной 158 п.м.;

- колейность: на 30 участках, глубиной от 2 до 4 см., общей длиной 2189 п.м.;

- выбоины: площадью на 67 участках, размером от 0,2 до 11,6 кв.м., общей площадью 166,3 кв.м.;

- выкрашивание верхнего слоя: на 79 участках, размером от 0,8 до 4189 кв.м., общей площадью 15190 кв.м.;

- выкрашивание верхнего слоя по стыку смежных полос: на 13 участках, размером от 8 до 78 п.м., общей длиной 444 п.м.

По результатам проведенного осмотра комиссией сделаны выводы о необходимости проведения гарантийного ремонта автодороги общего пользования местного значения по улице Черноисточинское шоссе от газонаполнительной станции по улице Проселочная до улицы Кирова в срок до 01.07.2016 г.

Также 02 июня 2016 г. в адрес подрядчика была направлена претензия с требованиями об исполнении гарантийных обязательств в срок до 01.07.2016 г.

07 июля 2016 г. по результатам проведения выездной проверки с участием представителей заказчика и подрядчика было установлено, что подрядчик устранил выявленные дефекты не в полном объеме.

По результатам указанного осмотра в адрес подрядчика заказчиком было направлено письмо, в котором заказчик уведомил о ненадлежащем исполнении гарантийных обязательств, указав, что в соответствии с локальным сметным расчетом подрядчиком не было устранено дефектов на сумму 46854818 руб. 14 коп. Одновременно заказчик известил подрядчика о привлечении с 20 июля 2016 г. к устранению выявленных актами осмотров дефектов сторонней организации.

В частности, в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту N 34 от 07.07.2015, заключенному с МУП "Тагилдорстрой" как подрядчиком, предприятие выполнило работ асфальтобетонного покрытия по Черноисточинскому шоссе, а именно: по срезке поверхностного слоя асфальтобетонного дорожного покрытия в количестве 81427 кв.м., по устройству асфальтобетонного покрытия, всего на сумму 46992844 руб. 11 коп., что подтверждено подписанным сторонами актом приемки выполненных работ N 57 от 29.12.2016.

Ненадлежащее исполнение со стороны ответчика как подрядчика гарантийных обязательств в рамках муниципального контракта от 04.06.2012 послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с исковыми требованиями о взыскании стоимости устранения недостатков.

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанции, руководствуясь ст.ст. 721, 722, 754, 755 Гражданского кодекса, принял во внимание результаты комиссионного заключения экспертов от 24.05.2017, пришел к выводу о доказанности материалами дела отсутствие вины подрядчика в возникновении дефектов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В соответствии с п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В соответствии с пунктами 8.1, 8.2 муниципального контракта гарантийный срок на выполненные работы установлен на нижний слой покрытий- 5 лет, на верхний слой - 4 года.

Согласно пункту 8.6 контракта, при обнаружении в течение гарантийного срока отступлений от требований, предусмотренных в проекте и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в рабочем проекте показателей ремонта, в том числе таких, как производственная мощность объекта, заказчик должен заявить о них подрядчику до окончания гарантийного срока.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, перечисленные в акте от 26.05.2016 недостатки в выполненных подрядчиком работах были выявлены в пределах гарантийного срока.

При этом, обстоятельства, изложенные судом первой инстанции о том, что отсутствуют доказательства того, что в течение всего гарантийного срока заказчиком проверялось качество выполненных работ, о том, что недостатки возникли за два месяца до истечения гарантийного срока, отсутствуют обращения граждан с требованиями к истцу обеспечить ровность покрытия, не имеют определяющего значения для наступления у подрядчика обязанности по устранению недостатков выполненных работ, выявленных в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса).

По общему правилу в соответствии со ст. 393 Гражданского кодекса кредитор вправе требовать возмещения убытков, связанных с ненадлежащим исполнением обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, возражений.

Поскольку недостатки выполненных ремонтных работ были обнаружены в пределах установленного договором гарантийного срока, на подрядчике в силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса лежит бремя доказывания того, что недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, произошли вследствие неправильной эксплуатации объекта заказчиком, нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу п. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В целях проверки доводов сторон относительно причин возникновения дефектов, судом в рамках рассматриваемого дела была проведена экспертиза, порученная экспертам многопрофильной негосударственной экспертной организации ООО "Независимая экспертиза" Бердникову В.Ф., Крамаренко Л.В., а также дополнительная экспертиза, порученная эксперту ООО "Эксперт- Сервис" Панарину А.М.

В своих выводах относительно причин возникновения дефектов дорожного покрытия эксперты Бердников В.Ф. и Крамаренко Л.В. в комиссионном заключении от 24.05.2017 указали на то, что повреждения дорожного полотна, зафиксированные в акте от 26.05.2016 не являются недостатками работ, выполненных ОАО "Трест Уралтрансспецстрой" в рамках контракта N 52 от 04.06.2012. причины недостатков (дефектов) изложены в исследовательской части раздела 1.

Так, в исследовательской части раздела 1 указанного заключения экспертами отмечено, что причинами повреждения дорожного полотна могут быть следующие факторы: неблагоприятные климатические условия, транспортные нагрузки, действия шин с шипами. Под воздействием движения в неблагоприятных климатических и грунтово- гидрологических условиях ухудшаются основные эксплуатационные показатели дороги- ровность и сцепные свойства покрытия проезжей части, прочность дорожной конструкции. Также на дорожное покрытие отрицательно сказывается применение противогололедных материалов. На основании перечисленных обстоятельств, экспертами сделан вывод о том, что повреждения дорожного полотна, зафиксированные в акте от 26.05.2016, не являются недостатками работ, выполненных ОАО "Трест Уралтрансспецстрой".

По результатам проведенных исследований в рамках дополнительной экспертизы, в том числе исполнительной документации, составленной в ходе выполнения подрядчиком работ, эксперт Панарин А.М. пришел к иным выводам, указав, в частности в них, что установить причины образования недостатков (дефектов) дорожного полотна в ходе проведения камеральной проверки возможно на основании представленных исполнительных документов при сравнении их показателей с требованиями действующей нормативной документации, и проверкой соблюдения контроля производства работ. А также о том, что повреждения дорожного полотна произошли в результате не соблюдения нормативных требований по проектированию, приготовлению и укладке БМО смеси.

Следует отметить, что при проведении экспертных исследований, ни одним из экспертов не производился натурный осмотр исследуемого дорожного покрытия.

Оценив результаты проведенных экспертиз, суд первой инстанции указал на наличие противоречивых выводов экспертов, отметив, однако, что выводы эксперта Панарина А.М. носят вероятностный характер, основаны на предположениях эксперта.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с оценкой результатов проведенных экспертиз, изложенной судом в мотивировочной части оспариваемого решения с учетом распределения бремени доказывания в случае выявления недостатков в рамках гарантийных обязательств.

Так, пока не доказано обратное, предполагается, что выявленные недостатки работ возникли вследствие ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств.

Апелляционный суд при этом отмечает, что делая вывод о том, что повреждения дорожного полотна, зафиксированные в акте от 26.05.2016, не являются недостатками работ, эксперт Бердников В.Ф. обосновывал это такими вероятными факторами, как неблагоприятные климатические условия, транспортные нагрузки, действия шин с шипами и применение противогололедных материалов. При этом оценка качества выполненных подрядчиком работ экспертом не производилась. К таким выводам апелляционный суд относится критически, поскольку в исследовательской части комиссионного заключения экспертов отсутствуют какие- либо фактические данные, из которых исходил эксперт, кроме теоретических познаний в области причин и видов разрушений асфальтобетонных покрытий. На отсутствие данных о погодно- климатических условиях, транспортных нагрузках на данной автомобильной дороге указывал и сам эксперт Бердников В.Ф. в ходе устных пояснений.

Таким образом, ввиду неполноты исследования, выводы, сделанные экспертами по результатам проведенной первоначальной экспертизы в части причин возникновения дефектов нельзя признать обоснованными.

Согласно статье 2 Технического регламента Таможенного союза, утвержденному решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 N 827 под эксплуатацией автомобильной дороги понимается комплекс мероприятий по текущему ремонту и содержанию автомобильной дороги, выполняемый в целях обеспечения ее сохранности для безопасного использования автомобильной дороги по ее прямому назначению.

Как уже было отмечено, именно на подрядчика возлагается обязанность в рамках рассматриваемого спора представить доказательства того, что выявленные недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации объекта заказчиком. Вместе с тем, со стороны подрядчика таких доказательств представлено не было.

При этом, в опровержение заявленных ответчиком доводов о ненадлежащей эксплуатации Черноисточинского шоссе, самим заказчиком в материалы дела были представлены муниципальные контракты N 1 от 21.01.2014, N 34 от 07.07.2015 на выполнение работ по эксплуатационному содержанию дорожно- уличной сети города Нижний Тагил.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Гражданского кодекса добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Тем самым, при наличии в материалах дела муниципальных контрактов на содержание дорожно- уличной сети, предполагается, что такое содержание осуществлялось. Обратного ответчиком не доказано.

Также апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что причины возникновения недостатков, указанные в заключении эксперта от 20.11.2017, определены экспертом как вероятные, поскольку исходя из буквального текста заключения, эксперт в разделе 3 заключения, отвечая на вопрос о том, возможно ли с достоверностью установить причины образования недостатков (дефектов) дорожного полотна (в ходе камеральной проверки) пришел к утвердительному выводу, а также сделан определенный вывод о том, что повреждения дорожного полотна произошли в результате не соблюдения нормативных требований по проектированию, приготовлению и укладке БМО смеси.

Так, исследуя представленную эксперту документацию, эксперт Панарин А.М. отметил, что в соответствии с показателями паспортов на смесь БМО, при производстве работ по устройству тонкослойного покрытия толщиной 45 мм использована мелкозернистая смесь. Тогда как согласно Рекомендаций по строительству макрошореховатых дорожных покрытий из открытых битумоминеральных смесей, использование БМО расширено, в частности, предусмотрено устройство покрытий толщиной 45 мм с использованием крупнозернистых смесей.

По результатам проведенных исследований на странице 47 заключения эксперта от 20.11.2017 г. экспертом сделаны выводы о том, что при производстве работ нарушены требования нормативной документации:

- использование мелкозернистой смеси БМО вместо крупнозернистой;

- отсутствие журналов контроля качества используемых материалов, температуры, актов освидетельствования скрытых работ;

- количество отобранных проб асфальтобетонного покрытия не соответствует нормативному требованию;

- нормативный коэффициент уплотнения, указанный в протоколе испытательного центра "УралстройТест", не соответствует требованию нормативной документации, относящейся к покрытиям.

Несмотря на то, что ни одна из указанных причин в отсутствие натурных исследований, исследований проб асфальтобетонного покрытия, не может с достоверностью свидетельствовать о том, что причиной возникновения выявленных повреждений явилось некачественное выполнение работ подрядчиком, с учетом особенностей распределения бремени доказывания в данной категории споров о качестве выполненных работ, ответчиком не доказано то обстоятельство, что выявленные дефекты дорожного покрытия возникли вследствие ненадлежащей эксплуатации заказчиком объекта.

Таким образом, учитывая обязанность подрядчика обеспечить качество выполненных работ на всем протяжении гарантийного срока, обстоятельств, исключающих ответственность подрядчика за выявленные в течение гарантийного срока недостатки, апелляционный суд не усматривает.

Доводы суда первой инстанции о том, что заказчик не обращался к подрядчику в течение 4-х лет и 10 месяцев с требованиями об устранении недостатков, которые не могли одномоментно возникнуть в мае 2016 года, не могут быть признаны верными, поскольку момент возникновения дефектов дорожного покрытия в течение гарантийного срока, не обязывает заказчика незамедлительно известить подрядчика о необходимости их устранения и не освобождает подрядчика от обязанности их устранения в течение всего гарантийного срока.

С учетом изложенного, в силу ст.ст. 15, 393, 723 Гражданского кодекса следует признать обоснованным обращение истца в арбитражный суд с требованиями о взыскании стоимости восстановительных работ.

Вместе с тем, определяя размер подлежащих удовлетворению требований, апелляционный суд считает необходимым руководствоваться выводами о стоимости восстановительных работ, изложенными экспертами Бердниковым В.Ф., Крамеренко Л.В. в результате проведенной по делу первоначальной экспертизы.

Так, отвечая на вопрос об объеме и стоимости работ, необходимых для устранения недостатков, оставшихся по состоянию на 21 июля 2016 г., экспертами определено, что для устранения поперечных, продольных трещин, а также выкрашивания по стыку смежных полос в объеме 3009, 7 п.м., а также работ по укладке асфальтобетонного покрытия на площади 10508,4 кв.м. необходимо 3691531 руб.

Как уже было выше отмечено, в результате проведенного фрезерования до устранения ответчиком недостатков выполненных работ, было снято асфальтобетонное покрытие со всей дороги площадью 96617 кв.м., тогда как в ходе проведения осмотра, зафиксированного актом от 26.05.2016 г. недостатки были обнаружены только на части отремонтированного ответчиком объекта, а именно: поперечные трещины на площади 2407,7 кв.м., продольные трещины на 158 п.м., колейность на 2189 п.м., выбоины на площади 166,3 кв.м., выкрашивание верхнего слоя площадью 15190 кв.м., выкрашивание верхнего слоя по стыку смежных полос 444 п.м.

Поскольку иных недостатков актом от 26.05.2016 зафиксировано не было и в ходе проведения экспертиз иной объем повреждений дорожного покрытия по результатам натурного осмотра не устанавливался, а сам объект исследования был уничтожен, оснований для взыскания стоимости расходов на устранение недостатков с учетом необходимости выполнения работ на всей протяженности отремонтированного ответчиком дорожного покрытия и определенной в заключении эксперта Панарина А.М., не имеется.

С учетом изложенного, обжалуемое решение подлежит отмене на основании частей 3, 4 статьи 270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение норм процессуального права в части распределения бремени доказывания). Понесенные по делу судебные расходы на оплату государственной пошлины по иску и на оплату судебных экспертиз подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям на основании ст. 110 АПК РФ. Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на истца на основании ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 января 2018 года по делу N А60-51290/2016 отменить.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Трест Уралтрансспецстрой" в пользу муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" 3691531 руб. стоимости восстановительных работ, 18179 руб. 77 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 12907 руб. 64 коп. судебных расходов по оплате стоимости судебных экспертиз, 3000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" в доход федерального бюджета 180000 руб. государственной пошлины по иску.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "УралТрансПетролиум" с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области денежные средства в сумме 30000 руб., перечисленные по платежному поручению от 13.02.2017 г.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию "Тагилдорстрой" с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области денежные средства в сумме 38000 руб., перечисленные по платежному поручению N 1635 от 17.08.2017 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

М.Н. Кощеева Н.А. Гребенкина