Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2018 г. N 09АП-17563/18

г. Москва

16 мая 2018 г.

Дело N А40-228492/16

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу НАО "Красная поляна" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.02.2018 по делу N А40-228492/16, принятое судьей Мищенко А.В.,

по иску НАО "Красная поляна" (ОГРН 1022302937062) к ЗАО "НИЦ Стадио" (ОГРН 1027700054623) о взыскании 3 775 606,93 руб., а также встречный иск о взыскании 2 430 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Парицкий Д.М. по доверенности от 24.01.2018 г.,

от ответчика: Ермоленко А.Л. по доверенности от 01.12.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

непубличное акционерное общество "КРАСНАЯ ПОЛЯНА" обратилось с иском к закрытому акционерному обществу "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР СТАДИО" о взыскании сумму основного долга в размере 1 270 00 рублей 00 копеек неотработанного аванса, 2 364 720 рублей 00 копеек неустойки, 140 886 рублей 93 копейки процентов.

Решением от 12.02.2018 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен, - с непубличного акционерного общества "КРАСНАЯ ПОЛЯНА" в пользу закрытого акционерного общества "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР СТАДИО" взыскано 2 430 000 руб. задолженности, 29 800 руб. в возмещение расходов по госпошлине, 134 285 руб. 50 коп. в возмещение судебных издержек на оплату вознаграждения эксперту.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Как усматривается из материалов дела, судом апелляционной инстанции при принятии апелляционной жалобы к производству была допущена опечатка в указании даты обжалуемого судебного акта.

В связи, с чем апелляционный суд, считает возможным ее исправить в порядке ст. 179 АПК РФ.

Таким образом, датой принятия обжалуемого решения является 12.02.20018.

Ходатайство о прекращении производства по апелляционной жалобе не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, а также информации размещенной на сайте http://kad.arbitr.ru НАО "Красная поляна" направило апелляционную жалобу 19.03.2018, с учетом, что решение было опубликовано на указанном сайте 17.02.2018(17.03.2018 выходной день) срок на подачу апелляционной жалобы нельзя считать пропущенным.

Согласно ч. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.

Суд рассмотрев представленное ходатайство не находит оснований для его удовлетворения и отклоняет в связи со следующим.

В силу части 2 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, обратившегося с жалобой, пропущенный срок подачи апелляционной жалобы может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня принятия решения и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными. При этом, согласно ч. 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Ходатайство о прекращении производства по делу подано ответчиком после принятия апелляционной жалобы к производству.

Таким образом, ходатайство о прекращении производству по жалобе удовлетворению не подлежит.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 12 ноября 2014 года между НАО "Красная поляна" (Заказчик) и Закрытым акционерным обществом "Научно-исследовательский центр СТАДИО" (Подрядчик) заключен Договор подряда на выполнение научно-исследовательских работ N 1210 (Договор), в соответствии условиями которого Подрядчик принял на себя обязательства выполнить научно-исследовательские работы по теме: "Оценка фактического состояния несущей способности, выработка рекомендаций по приведению в работоспособное состояние возведенных конструкций Торгово-развлекательного центра 12.35 (далее - Работы) на объекте: "Спортивно-туристический комплекс "Горная Карусель" (далее - Объект) на основе математического моделирования по данным комплексного исследования.

В соответствии с п. 2.1. Договора общая стоимость Работ по Договору составляет 4 720 000 (Четыре миллиона семьсот двадцать тысяч) рублей 00 копеек, в том числе НДС 18% - 720 000 (Семьсот двадцать тысяч) рублей 00 копеек, в том числе стоимость передачи исключительных прав на объекты авторского права согласно п. 1.4. Договора в размере 1 ООО (Одна тысяча) рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%.

20 ноября 2014 года в соответствии с п. 2.2.1 Договора Истец произвел на расчетный счет Ответчика авансовый платеж в размере 1 770 000 рублей 00 копеек, что подтверждается платежным поручением N 8776 от 20. 11.2014.

В соответствии с актом сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 23.04.2015 подрядчиком были выполнены, сданы и приняты заказчиком без замечаний Работы по 1 этапу, предусмотренному календарным планом работ по договору на сумму 500 000 (Пятьсот тысяч) рублей 00 копеек.

В обоснование своих требований истец сослался на те обстоятельства, что подрядчик свои обязательства надлежащим образом не выполнил, Работы по этапам N 2, N 3. предусмотренным Календарным планом работ по договору до настоящего времени не выполнены, результаты Работ в порядке, установленном Договором, не переданы, аванс не отработан в размере 2 700 000 руб.

При этом истец сослался на то, что просрочка выполнения Работ по Договору на момент подачи искового заявления составляет 629 календарных дней.

В соответствии с пунктом 3.2.3. Договора Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора и потребовать возмещения убытков, если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению Договора или выполняет Работу настолько медленно, что ее окончание к сроку становится явно невозможным.

Реализуя указанное право, 31.07.2015 Истец направил в адрес Ответчика уведомление о досрочном расторжении Договора, возврате суммы неотработанного аванса и уплате договорной пени

Ответ на уведомление о расторжении Договора был направлен в адрес Истца 04.08.2014 (Исх. N 122/2015). Соответственно, датой расторжения Договора Истец считает 04.08.2015 г.

В соответствии с п. 5.3. Договора за задержку выполнения и передачи результатов Работ Заказчику, Подрядчик оплачивает Заказчику пеню в размере 0.3% от общей стоимости Работ за каждый день задержки сверх оговоренного срока.

Просрочка выполнения Работ по мнению истца, по Договору до момента расторжения составляет 167 календарных дней (с 18.02.2015 по 04.08.2015). Таким образом, сумма договорной пени по его расчету составляет 2 364 720,00 рублей.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании процентов по состоянию на 08.11.2016 в размере 140 886 рублей 93 копейки.

Вместе с тем согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Пунктом 2.1 Договора определено, что общая стоимость работ но нему составляет 4 720 000 рублей (включая НДС), в том числе стоимость передачи исключительных прав на объекты авторского права - 1 000 рублей.

Приложением N 2 к Договору определено, что работы выполняются в 3 этапа:

1. Разработка задания по перечню несущих и ограждающий конструкций ТРЦ 12.35 и контролируемым параметрам, анализируемым в ходе комплексного обследования технического состояния.

2. Разработка и верификация адаптивных параметрических КЭ- моделей системы "основание - ж/б конструкции - металлоконструкции покрытия" и подсистем ТРЦ 12.35, расчетная оценка фактического состояния конструкций с учетом данных обследования.

3. Разработка рекомендаций по приведению возведенных конструкций ТРЦ 12.35 в работоспособное состояние.

Пунктом 1 ст. 711 ГК РФ установлено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 2.2 Договора Заказчик перечисляет на счёт Исполнителя авансовый платёж в сумме 1 770 000 рублей в течение 5 рабочих дней с даты получения счёта на оплату. В дальнейшем оплата выполненных работ по соответствующему этапу производится Заказчиком после подписания сторонами двустороннего акта сдачи-приёмки по соответствующему этапу с удержанием части аванса пропорционально стоимости такого этапа в течение 5 рабочих дней с даты предоставления Исполнителем счёта на оплату (п. 2.2.2 Договора).

Подрядчик выполнил соответствующие работы, Акт сдачи-приёмки работ по этапу N 2 направлен в адрес Заказчика письмом N 85/2016 от 01.11.2016 г. и повторно - письмом N 92/2016 от 21.11.2016 г. Согласно п. 4.2 Договора Заказчик обязан в течение 5 рабочих дней с даты получения акта сдачи-приёмки по соответствующему этапу работ подписать его при отсутствии замечаний, а при наличии таковых - в тот же срок направить мотивированный письменный отказ от подписания акта с указанием замечаний и сроков их устранения.

В связи с отказом Заказчика подписать акт по этапу N 2 при отсутствии мотивированных возражений работы по нему считаются принятыми в силу прямого указания п. 4 ст. 753 ГК РФ.

Определением от 01.06.2017 была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено государственному эксперту Федерального бюджетного учреждения Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации Воронцову Михаилу Эдуардовичу.

На разрешение эксперта был поставлен следующий вопрос:

Каковы объём и стоимость выполненных работ по этапу 2 (Разработка и верификация адаптивных параметрических КЭ- моделей системы "основание - ж/б конструкции - металлоконструкции покрытия" и подсистем ТРЦ 12.35, расчетная оценка фактического состояния конструкций с учетом данных обследования) по договору N 1210 "Оценка фактического состояния и несущей способности, выработка рекомендаций по приведению в работоспособное состояние возведенных конструкций ТРЦ 12.35 (комплекс "Горная Карусель", Краснодарский край, Адлерский р-н. с. Эсто-Садок) на основе математического моделирования по данным комплексного обследования", исходя из условий договора, в том числе технического задания, сопровождаемого письмом от 22.08.15 N1829?

Эксперт определил объем выполненных работ, а также стоимость - 3 770 000 руб.

Из переписки сторон по электронной почте усматривается, что акт о выполнении работ по этапу N 1 составлен именно 23.01.2015 г. и направлен в адрес НАО "Красная поляна" 26.01.2015 г. сначала в электронном виде, затем, 03.02.2015 г. - на бумажном носителе.

Как пояснил подрядчик в суд первой инстанции, изменение даты составления акта с января на апрель 2015 года произошло именно по просьбе Заказчика

О праве Исполнителя продлевать срок выполнения работ в случае нарушения Заказчиком обязательств, предусмотренных п. 2.1 и 3.1.1 договора, говорится в п. 9.4 договора.

Истец (по первоначальному иску) также полагает, что договор N 1210 от 12.11.2014 г.считается расторгнутым на основании п. 2 ст. 715 ПК РФ и п. 3.2.3 договора с 04.08.2015 г., т. е. с момента получения Ответчиком (по первоначальному иску) письма N 1580 от 31.07.2015 г.

Действительно, 04.08.2015 г. ЗАО НИЦ СтаДиО получило письмо НАО "Красная поляна" N 1580 от 31.07.2015 г. о расторжении договора подряда N 1210 от 12.11.2014 г. в одностороннем порядке.

Ответ на это уведомление был дан в этот же день, 04.08.2015 г. за исх. N 122/2015.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если эти правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Как усматривается из материалов дела, заявив об одностороннем отказе от исполнения договора, Истец (по первоначальному иску) в дальнейшем продолжил его исполнение.

Так, после получения письма ЗАО НИЦ СтаДиО N 122/2015 от 04.08.2015 г. генеральный директор НАО "Красная поляна" Терентьев Л. А. 10.08.2015 г. провёл совещание, на которое пригласил также генерального директора ЗАО НИЦ СтаДиО Белостоцкого А. М.

Как пояснил подрядчик, в ходе совещания были рассмотрены вопросы согласно письмам N 1580 от 31.07.2015 (от НАО "Красная поляна") и N 3021 от 04.08.2015 (от ЗАО НИЦ СтаДиО) и принято решение заключить с ЗАО НИЦ СтаДиО дополнительное соглашение к договору (именно дополнительное соглашение, а не новый договор - п. 3 Протокола от 10.08.2015 г.). Кроме того, 20.08.2015 г. заместитель генерального директора - главный инженер НАО "Красная поляна" Львов А. А. направил в адрес ЗАО НИЦ СтаДиО письмо N 1829 к которому было приложено подписанное со стороны НАО "Красная поляна" заместителем генерального директора - главным инженером Львовым А. А. и начальником проектного отдела Очировым Д. С. новое техническое задание для дополнительного соглашения к договору N 1210 от 12.11.2014 г.

В ч. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ указано, что полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Учитывая, что и Львов А. А., и Очиров Д. С. являлись штатными сотрудниками НАО "Красная поляна" и принимали участие в совещании от 10.08.2015 г., у ЗАО НИЦ СтаДиО не могло быть сомнений в полномочиях названных лиц действовать от имени НАО "Красная поляна".

В связи с этим 25.08.2015 г. ЗАО НИЦ СтаДиО подписало со своей стороны новое техническое задание, направив один экземпляр в НАО "Красная поляна".

Согласно прилагаемой справке оператора почтовой связи DHL, письмо получено адресатом 27.08.2015 г.

Кроме того, поскольку дополнительное соглашение к новому техническому заданию так и не было заключено, для сторон является обязательным первоначальное техническое задание, в соответствии с которым стоимость работ по этапу 2 составляет 3 700 000 рублей.

В соответствии с п. 3.1.1 договора заказчик обязался передать исполнителю документацию, необходимому для выполнения работ.

Заказчик доказательств передачи необходимой документации в разумные сроки не представил, из материалов дела усматривается, что подрядчик выполнял работы по мере возможности при предоставлении соответствующих данных и указаний, в связи с чем оснований для привлечения его к ответственности в силу ст.ст. 401, 406 ГК РФ не имеется.

При этом подрядчик отработал перечисленные средства и выполнил работы по 2 этапу и передал результат заказчику, в связи с чем они должны быть оплачены

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что первоначальный иск удовлетворению не подлежит, а встречный иск подлежит удовлетворению.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном назначении экспертизы по данному делу не может быть принять апелляционной коллегией в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Как усматривается из материалов дела, между сторонами имеются разногласия касательно выполнения либо не выполнения ЗАО НИЦ "СТАДИО" работ по этапу N 2, а в случае выполнения - объем и стоимость выполненных работ.

В связи с чем для правильного разрешения спора требовались специальные познания, таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил ходатайство о назначении экспертизы.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы права, вынесено законное и обоснованное определение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Поскольку доводы апелляционной жалобы не содержат доказательства принятия незаконного и не обоснованного решения, основания для его изменения или отмены отсутствуют.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2018 по делу N А40-228492/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров