Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2018 г. N 18АП-4610/18

г. Челябинск

17 мая 2018 г.

Дело N А47-13512/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального образования Чернореченский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 февраля 2018 г. по делу N А47-13512/2017 (судья Вернигорова О.А.).

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Яныбаева А.Ф. (доверенность от 04.05.2018 N 4339).

Администрация муниципального образования Чернореченский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области (далее - заявитель, Администрация, заказчик) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Оренбургской области, административный орган) от 09.10.2017 N 08- 07-1252/2017 и предписания от 09.10.2017.

К участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено: общество с ограниченной ответственностью "ГК Континент" (далее - третье лицо, ООО "ГК Континент").

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 08.02.2018 (резолютивная часть объявлена 30.01.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением Администрация, обратилась в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что требования к песчано-гравийной смеси в техническом задании установлены в пределах значений, установленных ГОСТ 23735-2014. В связи, с чем документация о закупке соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Считает, что заявка была отклонена законно и обоснованно, мотивировка отклонения заявки в протоколе указана однозначно и корректно. Решение, принятое комиссией заказчика, не нарушает положения части 5 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ.

До начала судебного заседания от УФАС по Оренбургской области в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо против доводов жалобы возражает, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители заявителя и третьего лица не явились.

С учетом мнения представителя заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя заявителя и третьего лица.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 06.09.2017 (с последующими изменениями от 11.09.2017) на официальном сайте Российской Федерации (единая информационная система) для размещения информации о размещении закупок в сети Интернет www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки было размещено извещение и документация о проведении электронного аукциона на ремонт дорог с. Черноречье проезд Уральский, ул. Сиреневая, ул. Пушкина, ул. Рабочая, проезд Майский, ул. Строительная, ул. Рабочая, ул. 8 Марта (номер извещения N 0153300014717000008).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 6 160 405,00 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 29.09.2017 заявка ООО "ГК "Континент" под номером N 5 отклонена по причине ее несоответствия требованиям документации об аукционе и Федерального закона N44-ФЗ, а именно: пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального закона N44-ФЗ, несоответствие информации, предусмотренной подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Федерального закона N44-ФЗ и раздела "Требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе, и инструкция по ее заполнению", части II. документации об аукционе "Информационная карта аукциона", по следующим основаниям: в соответствии с пунктом 3.1.3 документации об электронном аукционе, при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным в техническом задании, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара. По всем пунктам технического задания участником закупки вместо указания конкретных характеристик материалов представлены значения показателя, Показатели (характеристики), для которых указаны варианты значений, Показатели (характеристики), значения которых не могут изменяться. Кроме того, согласно пункту 5.1 раздела 5 документации об электронном аукционе, сведения, содержащиеся в заявке на участие в электронном аукционе, не должны допускать двусмысленных толкований и разночтений. Заявка должна содержать только те сведения, которые требуются настоящей документацией. В заявке участника в отношении каждого показателя представлены сведения о том, что требование не установлено и в то же время указано какое-либо значение показателя, что не дает определить какое конкретное значение показателя предлагает участник закупки

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения ООО "ГК "Континент" 02.10.2017 в УФАС по Оренбургской области с жалобой на указанные действия аукционной комиссии заказчика.

Проанализировав положения технического задания аукционной документации, положения заявки ООО "ГК "Континент" под номером N 5, административный орган пришел к выводу о том, что основания, на которые ссылается аукционная комиссия Заказчика в протоколе рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе в качестве обоснования отказа в допуске заявки N 5, являются немотивированными, аукционной комиссией заказчика допущено нарушение части 5 статьи 67 Федерального закона N44-ФЗ.

Кроме того, УФАС по Оренбургской области сделан вывод о нарушении заказчиком пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, поскольку в позиции N 4 технического задания аукционной документации им установлены требования к товару (смесь песчано-гравийная), не соответствующие действующему "ГОСТ 23735-2014. Межгосударственный стандарт. Смеси песчано-гравийные для строительных работ. Технические условия".

Решением от 09.10.2017 УФАС по Оренбургской области принято решение, которым жалоба ООО "ГК Континент" признана обоснованной, аукционная комиссия Муниципального образования Чернореченский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области признана нарушившей положения пункта 1 части 1 статьи 64 и части 5 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ.

Одновременно УФАС по Оренбургской области выдано предписание об устранении нарушений указанных норм права в срок до 27.10.2017, для чего отменить все протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона N 0153300014717000008, возвратить все заявки участников закупки, внести изменения в документацию об электронном аукционе с учетом выявленных нарушений, определить срок окончания подачи и срок окончания рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе, определить дату проведения электронного аукциона.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности выданных ненормативных актов антимонопольного органа.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона N44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии

В силу части 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что Администрация по позиции N 4 "Смесь песчано-гравийная" технического задания аукционной документации установила требования: "Вид - Природная или обогащенная", "Наибольшая крупность зерен - свыше 10", "Соответствие нормативному документу - ГОСТ 23735-2014".

В Инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе заказчиком установлено следующее: "Свыше" означает больше установленного значения и не включает крайнее минимальное значение".

Вместе с тем, в соответствии с положениями ГОСТ-23735-2014, наибольшая крупность зерен гравия в природной песчано-гравийной смеси должна быть не менее 10 мм и не более 70 мм (пункт 4.3.5), наибольшая крупность зерен гравия в обогащенной песчано-гравийной смеси должна иметь одно из следующих значений: 10, 20, 40 или 70 мм (4.3.6).

На основании указанного антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к верному выводу о том, что заказчик, установив требования к песчано - гравийной смеси, не соответствующие действующему ГОСТ, нарушил требование пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Следовательно, довод подателя жалобы об установлении требования к песчано-гравийной смеси в техническом задании в пределах установленных ГОСТ 23735-2014 является несостоятельным.

Также, в ходе плановой проверки УФАС по Оренбургской области установлено следующее.

Как предусмотрено частью 1 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Федерального закона N44-ФЗ, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ, не допускается.

В силу части 6 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, подписываемый всеми присутствующими на заседании аукционной комиссии ее членами не позднее даты окончания срока рассмотрения данных заявок. Указанный протокол должен содержать информацию:

1) о порядковых номерах заявок на участие в таком аукционе;

2) о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, которой присвоен соответствующий порядковый номер, к участию в таком аукционе и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе с обоснованием этого решения, в том числе с указанием положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем;

3) о решении каждого члена аукционной комиссии в отношении каждого участника такого аукциона о допуске к участию в нем и о признании его участником или об отказе в допуске к участию в таком аукционе.

Как было указано выше, заявка с порядковым номером N 5 от ООО "ГК Континент" была отклонена аукционной комиссией заказчика в связи с несоответствием информации, предусмотренной подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ и раздела "Требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе, и инструкция по ее заполнению", части II. документации об аукционе "Информационная карта аукциона".

Вместе с тем, по позиции N 1 "Битум" технического задания заказчиком установлены только требования к показателям (характеристикам), значения которых не могут изменяться (столбец 8): это марка - БНД 90/130, класс опасности - 4, соответствие нормативному документу - ГОСТ 22245-90, при этом ООО "ГК Континент" в заявке указаны соответствующие показатели (БНД 90/130, 4, ГОСТ 22245-90).

По позиции N 2 "Битум" технического задания заказчиком установлены только требования к показателям, значения которых не могут изменяться (столбец 8): это марка - БНД 60/90, класс опасности - 4, соответствие нормативному документу - ГОСТ 22245-90, при этом ООО "ГК Континент" в заявке указаны соответствующие показатели (БНД 60/90, 4, ГОСТ 22245-90).

По позиции N 3 "Мастика битумная" технического задания заказчиком установлены требования к показателям (характеристикам), значения которых не могут изменяться (столбец 8): назначение - гидроизоляция дорожных конструкций, соответствие нормативному документу - ГОСТ 32870-2014, при этом ООО "ГК Континент" в заявке указаны соответствующие показатели (гидроизоляция дорожных конструкций, ГОСТ 32870-2014).

Также, по позиции N 3 "Мастика битумная" Заказчиком установлены требования к показателям (характеристикам), для которых указаны варианты значений (столбец 7): вид - гидроизоляционная, заливочная, марка - МБГР, МБГП, МБЗ, при этом ООО "ГК Континент" в заявке, с учетом требований инструкции по заполнению заявки, а также требований статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, указано: вид - гидроизоляционная, марка - МБГР.

По позиции N 4 "Смесь песчано-гравийная" технического задания заказчиком установлены требования к показателям (характеристикам), значения которых не могут изменяться (столбец 8): соответствие нормативному документу - ГОСТ 23735-2014, при этом ООО "ГК Континент" в заявке указаны соответствующие показатели (ГОСТ 23735-2014).

По позиции N 4 "Смесь песчано-гравийная" заказчиком также установлено требование к значению показателя (столбец 5): наибольшая крупность зерен - свыше 10, и требование к показателям (характеристикам), для которых указаны варианты значений (столбец 7): вид - природная или обогащенная, при этом ООО "ГК Континент" в заявке, с учетом требований инструкции по заполнению заявки, а также требованиям статьи 33 Закона о контрактной системе, указано: наибольшая крупность зерен - свыше 20, вид - обогащенная, т.е. указаны конкретные показатели.

По позиции N 5 "Трубы стальные" технического задания заказчиком установлены требования к показателям (характеристикам), значения которых не могут изменяться (столбец 8): диаметр трубы - 500, толщина стенки трубы - 10, соответствие нормативному документу - ГОСТ 8731-74, при этом ООО "ГК Континент" в заявке указаны соответствующие показатели (500, 10, ГОСТ 8731-74).

Также, по позиции N 5 "Трубы стальные" заказчиком установлены требования к показателям (характеристикам), для которых указаны варианты значений (столбец 7): группа стали - А или В, марка стали - 10, Ст2сп, 20, Ст4сп, 35, при этом ООО "ГК Континент" в заявке, с учетом требований инструкции по заполнению заявки, а также требованиям статьи 33 Закона о контрактной системе, указано: группа стали - А, марка стали - Ст2сп, т.е. указаны конкретные показатели.

Исходя из изложенных обстоятельств, антимонопольный орган пришел к правильному заключению, что причины несоответствия заявки под номером N 5 (указанные заказчиком в протоколе) немотивированны и не являются основанием для признания данной заявки несоответствующей требованиям аукционной документации.

В связи, с чем вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении действиями заказчика положений части 5 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ является правильным.

В силу статьей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным решения антимонопольного органа необходима совокупность двух условий: его несоответствие закону и иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать заявитель.

В нарушение указанных норм Администрацией не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемые по делу решение и предписание УФАС по Оренбургской области нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом антимонопольным органом доказано соответствие оспариваемых актов действующему законодательству.

Таким образом, отсутствует совокупность условий, установленных частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Доводы апелляционной жалобы отклоняются как неосновательные по приведенным выше мотивам.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя. Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 08 февраля 2018 г. по делу N А47-13512/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации муниципального образования Чернореченский сельсовет Оренбургского района Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин А.П. Скобелкин