Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2018 г. N 18АП-2954/18

г. Челябинск

17 мая 2018 г.

Дело N А34-12999/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Курган" на решение Арбитражного суда Курганской области от 24 января 2018 г. по делу N А34-12999/2017 (судья Леонова Ю.А.).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Курган" - Тарасова В.Г. (доверенность от 02.10.2017 б/н).

Общество с ограниченной ответственностью "Альфа-Курган" (далее - заявитель, общество, ООО "Альфа-Курган") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Курганской области, антимонопольный орган) от 08.08.2017 N Р-38/2017.

Решением суда первой инстанции от 24.01.2018 (резолютивная часть объявлена 17.01.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Альфа-Курган" с принятым судебным актом не согласилась, обратившись с апелляционной жалобой в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд. В жалобе просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что судом не принято во внимание отсутствие доказательств, подтверждающих в установленном законом порядке, распространение журналов (буклетов) обществом. Антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих распространение журналов обществом.

Согласно действующему законодательству реклама алкогольной продукции не должна размещаться в периодических печатных изданиях, за исключением рекламы пива и напитков, изготавливаемых на основе пива, а также вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда, которая не должна размещаться на первой и последних полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов. Одного лишь размещения информации о вине российского производства в периодическом печатном здании, предназначенном для размещения в торговом зале магазинов общества, недостаточно для того, чтобы сделать вывод о нарушении ООО "Альфа-Курган" законодательства о рекламе.

Полагает, что решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку предусматривает передачу материалов для административного производства.

До начала судебного заседания от УФАС по Курганской области в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указанное лицо против доводов жалобы возражает, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. А также ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители заинтересованного лица не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителя заявителя дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя заинтересованного лица.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 22.05.2017 в УФАС по Курганской области поступило обращение Прокуратуры Курганской области, из которого следует что при осуществлении контроля за Распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.12.2009 N 2189-р Прокуратурой Курганской области было установлено распространение рекламных буклетов сети магазинов "Красное&Белое" путем размещения в подъездах многоквартирных домов города Кургана и Курганской области, содержащих в себе изображение алкогольной продукции, а именно, различные виды кагора.

Так, представленный рекламный буклет N 227/11 - 24 апреля /2017 сети магазинов "Красное&Белое" на странице 2-3 содержит в себе изображение алкогольной продукции со следующим текстом "В наших магазинах вы найдете большой выбор кагоров. А еще свежие яйца и вкусные ароматные куличи! 1. Кагор ВК вино красное ликерное 16 % 0,7 л., Россия 349,99 р. 2. Кагор массандра партенит винный напиток красный сладкий 16 % 0,75 л, Россия 399,99 р. 3. Кагор 32 винный напиток красный сладкий, 16 %, 0,7 л, Россия 249,99 р. 4. Кагор Тамани вино красное сладкое 10, 5 % 0,7 л., Россия 149, 99 р. 5 Кагор небесные вестники вино красное сладкое 11 %, 0,7 л. Россия 99,99 р.".

В УФАС по Курганской области 05.06.2017 поступило заявление Казеевой И.Ф., содержащее в себе жалобу на постоянную рассылку рекламных буклетов магазина "Красное&Белое" по адресу: г. Курган, ул. Сухэ-Батора, 15.

В этот же день специалистами УФАС по Курганской области произведен осмотр некоторых подъездных помещений на предмет распространения рекламных буклетов магазинов "Красное&Белое", о чем составлены акты осмотра рекламных буклетов (т. 5 л.д. 89-125).

Специалистами УФАС по Курганской области зафиксировано распространение рекламных буклетов по следующим адресам: ул. Радионова, 40, ул. Томина. 45, ул. Пролетарская, 57, ул. К.Маркса, 42.

В результате осмотра установлено, что рекламные буклеты магазина "Красное&Белое" размещены на почтовых ящиках. Рекламный буклет содержит в себе перечень рекламируемого товара, одним из которых является алкогольная продукция.

На странице 4-5 буклета N 231/6-19 июня/2017 размещена алкогольная продукция (изображение винных бутылок): Вино El Tentador 10-12%, 0.75 л Россия - 169,99 р; Вино африканское сафари красное полусухое 11%, 1 л, Россия - 119, 99 р; Вино Fashion Rain белое сухое 12%, 0,75 л. Россия - 194,99 р.; Вино Африканское сафари белое полусухое 11%, 1л. Россия - 119,99 р.; Вино Fashion Rain красное сухое 12%, 0, 75л Россия- 174,99 р.; Вино Таманское 10-13%, 0,7л. Россия - 109, 99 р.; Вино Черная амфора 11%, 0,75 л. Россия - 184, 99 р.; Вино Крымский погребок красное сухое 11%, 0,75л. Россия- 179,99 р.; Вино Темрюкская долина 11% 0,7 л., Россия - 154,99 р.;Вино Таманский полуостров белое полусладкое 11%, 0.7 л. Россия - 149,99 р.

Буклеты "Красное&Белое" содержат рекламу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции и они распространяются в подъездах многоквартирных домов г. Кургана.

Поскольку предпринимательскую деятельность в сети магазинов "Красное&Белое" на территории г. Кургана осуществляет ООО "Альфа- Курган" и распространение указанных рекламных сообщений алкогольной продукции противоречит требованиям части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", 26.06.2017 антимонопольным органом в отношении ООО "Альфа-Курган" вынесено определение N Р-38/2017 о возбуждении дела по признакам нарушения рекламного законодательства Российской Федерации.

Решением Комиссии УФАС по Курганской области от 08.08.2017 по делу N Р-38/2017 реклама алкогольной продукции, распространенная при помощи буклетов в жилых домах г. Кургана, указанного выше содержания признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (пункт 1).

Комиссией УФАС по Курганской области решено выдать ООО "Альфа- Курган" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2 решения).

Решение также предусматривает передачу материалов дела должностному лицу УФАС по Курганской области для принятия решения о привлечении к административной ответственности ООО "Альфа-Курган" (т. 5 л.д. 136-142).

Согласно предписанию о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 08.08.2017 по делу Р-38/2017 ООО "Альфа-Курган" указано на необходимость прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно издать локальный акт и ознакомить сотрудников ООО "Альфа-Курган" недопущении использования рекламных буклетов магазина "Красное&Белое" за пределами стационарных объектов (магазинов) (т. 5 л.д. 143-144).

Не согласившись с решением от 08.08.2017, ООО "Альфа-Курган" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в данном случае совокупности условий, предусмотренных частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие указанной совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе.

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В рассматриваемом случае, поскольку информация, указанная в журналах и размещенная в подъездах многоквартирного дома, ориентирована на неопределенный круг лиц и направлена на увеличение продаж, в том числе алкогольной продукции в магазинах "Красное&Белое", постольку антимонопольный орган правомерно расценил указанную в журнале (буклете) информацию как рекламу.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (часть 4 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

В соответствии с частью 2.1 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта 5 и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе, в дегустационных залах таких торговых объектов.

Материалами дела подтверждается, что реклама указанной выше алкогольной продукции распространялась через почтовые ящики многоквартирных домов.

Следовательно, реклама указанной выше алкогольной продукции противоречит требованиям части 2.1 статьи 21 Федерального закона N 38-ФЗ.

Из письменных пояснений ООО "Альфа-Курган" от 31.07.2017 следует, что общество не отрицает факт распространения за пределы магазина рекламных буклетов с изображением алкогольной продукции (т. 1 л.д. 82).

Кроме того, из пояснений от 15.06.2017 следует, что ООО "Альфа- Курган" своими силами и за свой счет изготавливает журналы с реализуемой обществом продукцией. Данные журналы предусмотрены для ознакомительных целей, а также для повышения качества обслуживания покупателей (т. 1, л.д. 78).

В части 7 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ установлено, что рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы алкогольной продукции, распространяемой в апреле-мае 2017 года посредством буклетов в жилых домах, находящихся по адресам: ул. Радионова, д. 40; ул. Томина, д. 45; ул. Пролетарская, д. 57, ул. К.Маркса, д. 42.

При этом доводы подателя жалобы о том, что ООО "Альфа - Курган" не осуществляло фактическое распространение спорной рекламы не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в рассматриваемом случае не имеет правового значения кто физически осуществлял распространение журнала, поскольку запрет на распространение рекламы предполагает принятие рекламораспространителем мер, направленных на пресечение незаконного использования рекламы. Между тем такие меры обществом не приняты, обратное заявителем не доказано, что повлекло незаконное распространение рекламы.

Ссылка общества на то, что нарушение допущено физическим лицом, за действия которого оно не отвечает, отклоняется, поскольку организация должна осуществлять контроль за своими работниками и в связи с этим несет ответственность за их действия (бездействие).

Доводы о передаче материалов для административного производства отклоняются как не имеющие правового значения для рассмотрения данного дела.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При установленных обстоятельствах и собранной антимонопольным органом совокупности доказательств у него имелись основания для принятия оспариваемого решения, поскольку достоверно установлен факт нарушения ООО "Альфа - Курган" законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону N 38-ФЗ и не нарушает права и законные интересы ООО "Альфа - Курган" в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 24 января 2018 г. по делу N А34-12999/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Курган" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин А.П. Скобелкин