Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2018 г. N 06АП-1538/18

г. Хабаровск

17 мая 2018 г.

А73-19998/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тихоненко А.А.

судей Гричановской Е.В., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И.В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Омтранс автоматика" - Чуянов Д.Н., представитель по доверенности от 20.03.2018;

от Акционерного общества "Строительное управление-38" - не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Омтранс автоматика"

на решение от 08.02.2018

по делу N А73-19998/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Збарацкой Л.А.

по иску Акционерного общества "Строительное управление-38" (ОГРН 1067761007346, ИНН 7725591219)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Омтранс автоматика" (ОГРН 1147746919275, ИНН 7708819375)

о взыскании 92 854 137 руб. 03 коп.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Строительное управление-38" (далее - АО "СУ-38", истец) в рамках договорной подсудности обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Обществу с ограниченной ответственностью "Омтранс автоматика" (далее - ООО "Омтранс автоматика", ответчик) о взыскании 92 854 137 руб. 03 коп. неустойки, из которых:

- 84 816 265 руб. 05 коп. - пени за нарушение срока выполнения комплекса работ по договору субподряда от 24.06.2015 N 27/2406-15 за период с 01.01.2016 по 18.09.2017;

- 8 037 871 руб. 98 коп. - штраф за повреждение инженерных коммуникаций.

Решением от 08.02.2018 уточненные исковые требования удовлетворены судом в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Омтранс автоматика" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на нарушение норм процессуального права и рассмотрение дела в отсутствие надлежащего извещения ответчика.

В обоснование доводов жалобы указано на неполучение судебного извещения о рассмотрении дела, назначение предварительного рассмотрения дела на 15.01.2018 и последующее проведение заседания 05.02.2018, что не позволило в такие короткие сроки получить извещение, предоставить отзыв и доказательства несоответствия выводов, изложенных в решении суда. По существу спора ссылается на допущенные со стороны истца нарушения договорных обязательств.

Отзыв на апелляционную жалобу истцом в материалы дела не представлен.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2018 апелляционная жалоба ответчика принята к производству, судебное разбирательство назначено на 19.04.2018 на 12 часов 00 минут.

Определением от 19.04.2018 рассмотрение жалобы судом откладывалось в порядке абзаца 2 части 5 статьи 158 АПК РФ на 08.05.2018 на 10 часов 40 минут.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, в заседание апелляционного суда не явился, что согласно статье 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в его отсутствие.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не установил наличия оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 24.06.2015 между АО "СУ-38" (подрядчик) и ООО "Омтранс автоматика" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 27/2406-15 (далее - договор от 24.06.2015 N 27/2406-15, договор), в соответствии с которым подрядчик поручает, а субподрядчик выполняет комплекс строительно-монтажных работ (далее - работы) на объекте "Реконструкция станции Имбо Дальневосточной железной дороги (далее - объект) в части, указанной в Ведомости договорной цены (Приложение N 1 к договору) и в сроки, указанные в Календарном графике производства работ (Приложение N 2 к договору) в соответствии с договором и Рабочей документацией, с учетом возможных изменений объема работ.

В силу пункта 6.1 договора промежуточные сроки выполнения комплекса работ по настоящему договору определяются в Календарном графике производства работ (Приложение N 2).

Начало производства комплекса работ - 01.07.2015, окончание производства комплекса работ - 31.12.2015.

Стоимость работ, подлежащих выполнению субподрядчиком, установлена в Ведомости договорной цены (Приложение N 1) и составляет 135 273 150 руб., в том числе НДС 18 % (пункт 2.1).

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что оплата выполненных и принятых работ производится до 95 % от стоимости выполненных работ. Оплата оставшихся 5 % от стоимости выполненных работ производится подрядчиком в порядке, предусмотренном пунктом 3.4 договора.

Гарантийное удержание, установленное настоящим пунктом договора, является обеспечительной мерой, гарантирующей надлежащее качество выполняемых работ и покрытие возможных расходов подрядчика, вызванных ненадлежащим выполнением субподрядчиком обязательств, в том числе гарантийных, по настоящему договору.

Из пункта 3.4 договора следует, что окончательный расчет за выполненные и сданные работы по договору производится подрядчиком после полного завершения работ по настоящему договору, подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных при приемке объекта, возмещения нанесенного ущерба подрядчику и (или) третьим лицам, с зачетом ранее перечисленных средств не позднее 75 (семидесяти пяти) календарных дней после подписания акта приемки законченного комплекса работ по настоящему договору, с приложением актов о приемке смонтированного оборудования формы N ФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и настоящим договором документов.

В соответствии с пунктом 4.2.6 договора субподрядчик обязан обеспечить сохранность имущества ОАО "РЖД", расположенного в пределах территории, на которой подлежат производству работы в рамках договора в течение всего срока их проведения.

При повреждении (порче) инженерных коммуникаций (в том числе устройств СЦБ, связи, электроснабжения), сооружений и устройств железнодорожного пути, подвижного состава, а также иного имущества ОАО "РЖД", расположенных в пределах территории, на которой производятся работы в рамках настоящего договора в течение срока его действия субподрядчик уплачивает штраф в размере 9 000 000 руб. Оплата штрафа производится посредством удержания подрядчиком из суммы, подлежащей оплате за выполненные работы (пункт 15.12 договора).

В пункте 18.3 договора предусмотрено, что подрядчик вправе расторгнуть договор без возмещения ответчику убытков, обусловленных прекращением договорных отношений до завершения строительства, в случаях:

- вследствие признания нецелесообразным дальнейшего ведения работ по вине субподрядчика;

- невыполнения субподрядчиком Календарного графика производства работ и (или) Графика поставки оборудования более чем на 30 дней;

- неоднократных нарушений субподрядчиком условий договора и неисполнения указаний представителя подрядчика, направленных субподрядчику в форме предписания или записи в журналах производства работ.

В соответствии с пунктом 18.5.2 договора расторжение договора вступает в силу со дня получения от инициатора прекращения договорных отношений соответствующего уведомления другой стороны или с даты, в этом сообщении указанной, но не ранее даты получения уведомления.

Прекращение действия договора влечет за собой прекращение обязательств сторон по нему, за исключением гарантийных обязательств, но не освобождает стороны договора от ответственности за его нарушения, если таковые имели место при невыполнении условий договора (пункт 18.5.5 договора).

Субподрядчиком выполнены работы по договору от 24.06.2015 N 27/2406-15 лишь на сумму 8 012 128 руб. 02 коп. (акты о приемке выполненных работ от 31.07.2015 NN 1, 2, от 30.09.2015 NN 3, 4, 5, 6, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.07.2015 и N 2 от 30.09.2015).

18.07.2016 главным инженером подрядчика проведено совещание по факту разбора случая потери контроля стрелки N 2 на станции Имбо, итоги которого оформлены протоколом N 2 от 18.07.2016, согласно которому в сутках 17.07.2016 на станции ИМБО произошла потеря контроля стрелки N 2. По факту данного повреждения производитель работ Чуянов Д.М. пояснил, что после технологического окна по врезке новых стрелочных переводов с 11.07.2016 по 12.07.2016, Чуянов Д.Н. 17.07.2016 проходя мимо стрелки N 2 обнаружил, что стрелочная коробка слишком высоко стоит и шланг между этой коробкой и стрелочным электроприводом соскочил, тем самым была вероятность повреждения монтажного провода и нарушения работы устройств СЦБ. Производителем работ Чуяновым Д.Н. принято решение незамедлительно привести стрелочную коробку в норму, углубить её и закрепить шланг. Монтажный провод электропривода и стрелочной коробки не имел достаточной длины и имеет натяжку, кроме того в стрелочной коробке закреплен не должным образом.

При выполнении данной работы, в стрелочной коробке монтажный провод отвалился от контактов и стрелка N 2 потеряла контроль положения. В 2-05 мск. произошла потеря контроля стрелки, в 2-42 мск. нормальная работа стрелки восстановлена.

Задержан поезд по графику движения N 2126 на 12 минут.

Данный отказ явился следствием нарушения Чуяновым Д.Н. технологии производства работ.

Чуянов Д.Н. не вызвал представителя ШЧ-10 на место работы, не была оформлена запись в Журнале-ДУ46 на устранение замечаний.

Факт выполнения работ Чуяновым Д.М. отражен в объяснительной Чуянова Д.М. от 17.07.2016.

В объяснительной от 17.07.2017 начальник участка АО "СУ-38" Тарасенко указал, что работники ООО "Омтранс автоматика" в лице производителя работ Чуянова Д.М. работы не планировали. В 2-15 мск. Чуянов Д.М. сообщил, что произошла потеря контроля стрелки.

Протоколом совещания у заместителя начальника Дальневосточной железной дороги (по территориальному управлению) Липского В.В. от 19.07.2016 N ДВОСТ-1763/пр "О допущенном случае повреждения устройств инфраструктуры в сутках 17.07.2016 при производстве работ субподрядной организацией ООО "Омтранс автоматика" по объекту "Реконструкция ст. Имбо" в присутствии, в том числе генерального директора ООО "Омтранс автоматика" Юрченко М.А., установлено, что в сутках 17.07.2016 при производстве работ подрядной организацией ЗАО "СУ-38" при производстве работ по выправке стрелочной коробки на стрелке N 2 поврежден монтаж между электроприводом стрелки N 2 и стрелочной путевой коробкой. В результате повреждения задержан поезд N 21216 на 12 минут.

В протоколе указано, что работы выполнялись под руководством производителя работ Чуянова Д.М. самостоятельно, без подачи заявки и вызова представителей Высокогорненской дистанции СЦБ. Помимо этого, на проводимых в сутках 15.07.2016 штабе под председательством начальника станции Чирковой Н.С. по планированию работ на неделю, данный вид работ заявлен не был.

В пункте 3 протокола заместителю генерального директора ЗАО "СУ-38" Погарскому В.В. указано производителя работ Чуянова Д.М. от работ на объекте "Реконструкция ст. Имбо" отстранить.

Актом от 17.07.2016 б/н установлено, что 17.07.2016 при производстве работ Чуяновым Д.М. по выравниванию путевой коробки стрелочного перевода N 2 был оборван монтажный провод, проходящий между путевой коробкой СП N 2 и электроприводом СП N 2. В связи с чем был потерян контроль СП N 2, что повлекло задержку поездов. Данный вид работ никем не был согласован.

Подрядчиком субподрядчику направлена претензия от 03.11.2016 N 03/11/16-1 об удержании суммы штрафа за повреждение устройств инфраструктуры в размере 9 000 000 руб. из сумм оплат по договору.

В претензии N 07/08/17-3 от 07.08.2017 АО "СУ-38" указало ООО "Омтранс автоматика" о частичном удержание суммы штрафа в размере 962 128 руб. 02 коп. за повреждение устройства инфраструктуры заказчика ОАО "РЖД" из суммы, подлежащей оплате за выполнение работ по договору. Подрядчик потребовал уплатить штраф в размере 8 037 871 руб. 98 коп.

Кроме того, АО "СУ-38" 07.08.2017 в адрес ООО "Омтранс автоматика" направлена претензия исх. N 07/08/17-1, содержащая уведомление о расторжении договора от 24.06.2015 N 27/2406-15 в связи с нарушением субподрядчиком по состоянию на 07.08.2017 сроков выполнения полного объема работ более чем на 30 дней и требование уплаты субподрядчиком неустойки за нарушение указанного срока, исчисленной а период с 01.01.2016 по 07.08.2017. Указанное уведомление (претензия) возвращено подрядчику 18.09.2017 в связи с истечением срока хранения (отчет об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором N 10945111041764).

Неисполнение требований, изложенных в претензиях, явилось основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Рассматривая спор, суд первой инстанции правомерно квалифицировал сложившиеся отношения сторон, как возникшие из договора подряда, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

Установив, что уведомление об одностороннем расторжении договора от 24.06.2015 N 27/2406-15 по основанию пункта 18.3 договора, направленное в адрес субподрядчика 09.08.2017, возвращено подрядчику 18.09.2017 в связи с истечением срока хранения (отчет об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором N 10945111041764), руководствуясь положениями пункта 2 статьи 715 ГК РФ, а также пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ, предусматривающего, что юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о расторжении спорного договора 18.09.2017.

Факт нарушения ответчиком срока выполнения работ, предусмотренных договором, установлен материалами дела и последним не оспорен.

На основании статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 15.4 договора предусмотрено, что при нарушении сроков окончания выполнения полного комплекса работ по вине субподрядчика, подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1 % от договорной цены за каждый календарный день просрочки.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения комплекса работ за период с 01.01.2016 по 18.09.2017 (627 дней), что составило 84 816 265 руб. 05 коп.

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции, признан правильным, соответствующим условиям договора, арифметически ответчиком не оспорен.

Учитывая доказанность факта просрочки исполнения обязательства, предъявление неустойки является правомерным.

Оснований для применения статьи 401 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании штрафа в размере 8 037 871 руб. 98 коп. за повреждение субподрядчиком инженерных коммуникаций.

Удовлетворяя указанное требование, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 4.2.6 договора субподряда от 24.06.2015 N 27/2406-15 субподрядчик обязан обеспечить сохранность имущества ОАО "РЖД", расположенного в пределах территории, на которой подлежат производству работы в рамках договора в течение всего срока их проведения.

При производстве работ субподрядчик обязан руководствоваться Распоряжением ОАО "РЖД" от 30.08.2013 "Об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры ОАО "РЖД" (пункт 4.2.9 договора).

При повреждении (порче) инженерных коммуникаций (в том числе устройств СЦБ, связи, электроснабжения), сооружений и устройств железнодорожного пути, подвижного состава, а также иного имущества ОАО "РЖД", расположенных в пределах территории, на которой производятся работы в рамках настоящего договора в течение срока его действия субподрядчик уплачивает штраф в размере 9 000 000 руб. Оплата штрафа производится посредством удержания подрядчиком из суммы, подлежащей оплате за выполненные работы (пункт 15.12 договора).

Пунктом 15.14 договора предусмотрено, что факт подтверждения (порчи) имущества фиксируется соответствующим актом, который подписывается уполномоченным представителями субподрядчика, подрядчика или заказчика. Для участия в составлении акта субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 (пяти) рабочих дней со дня получения письменного извещения подрядчика или заказчика. При отсутствии представителей субподрядчика, надлежащим образом уведомленного о дате, месте и времени проведения осмотра поврежденного имущества, акт оформляется без участия представителя субподрядчика, после чего он приобретает юридическую силу равную подписанному сторонами документу.

Факт допущенного нарушения, повлекшего повреждение устройств инфраструктуры в сутках 17.07.2016 при производстве работ субподрядной организацией ООО "Омтранс автоматика" по объекту "Реконструкция ст. Имбо" подтвержден материалами дела, ответчиком документально не оспорен.

Расчет штрафа произведен истцом исходя из штрафа в размере 9 000 000 руб. (пункт 15.12 договора) за минусом 962 128 руб. 02 коп., составляющих сумму гарантийного удержания в размере 400 606 руб. 01 коп. (пункт 3.3 договора) и частичную задолженность подрядчика по оплате выполненных работ по КС-3 от 30.09.2015 N 2 в размере 561 522 руб. 01 коп., что составило 8 037 871 руб. 98 коп.

Указанный расчет штрафа ответчиком также не оспорен.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно удовлетворены исковые требования в заявленном размере.

Довод апелляционной жалобы о рассмотрении дела в отсутствие надлежащего извещения ответчика подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с арбитражным процессуальным законодательством разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания (часть 1 статьи 153 АПК РФ).

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в заседание арбитражного суда ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте разбирательства дела, спор может быть разрешен в его отсутствие.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

При применении данного положения, как указывает Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 2 пункта 4 Постановления от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ", судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 АПК РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 АПК РФ.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 АПК РФ) (абзац 3 пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12).

Судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Место нахождения юридического лица определяется на основании выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (часть 4 статьи 121 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 05.12.2017 юридический адрес ООО "Омтранс автоматика" (ОГРН 1147746919275) является: г. Москва, ул. Каланчевская, д. 32, пом. II. ком. 4.

Указанный адрес указан истцом в исковом заявлении от 05.12.2017 исх. N 05/12/17-7.

Определение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.12.2017 о принятии к производству заявления, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении предварительного судебного заседания на 15.01.2018 направлено судом первой инстанции по указанному в ЕГРЮЛ адресу 22.12.2017, и вручено адресату 10.01.2018, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 68092118009109 с официального сайта Почты России (л.д.129-130).

Определением от 15.01.2018 дело назначено к судебному разбирательству в заседании арбитражного суда на 05.02.2018, направлено судом в адрес ответчика и получено адресатом 31.01.2018, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 68092118202296 с официального сайта Почты России (л.д.131).

Достоверность соответствующих сведений Почты России ответчиком документально не опровергнута.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая наличие в материалах дела сведений о получении ответчиком первого судебного акта по юридическому адресу, отсутствие каких-либо заявлений и ходатайств об отложении судебного разбирательства в целях представления отзыва, правомерно признал ответчика надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания и рассмотрел дело по существу 05.02.2018 в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика.

Доводы апелляционной жалобы в связи с изложенным апелляционным судом отклоняются как несостоятельные.

По указанным основаниям решение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по уплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 08.02.2018 по делу N А73-19998/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.А. Тихоненко

Судьи

Е.В. Гричановская В.Г. Дроздова