Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2018 г. N 07АП-2544/18

город Томск

16 мая 2018 г.

Дело N А27-23654/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Усанина Н.А., Хайкина С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: Быкова А.В. по доверенности от 25.12.2017; Сарапулова Н.В. по доверенности от 26.12.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Специализированное строительно-монтажное управление"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 января 2018 года

по делу N А27-23654/2017 (судья Т.А. Мраморная)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Специализированное строительно-монтажное управление", г. Кемерово

(ОГРН 1034205017681, ИНН 4205023380)

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово

о признании недействительным решения от 26.07.2017 N 2381,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Специализированное строительно-монтажное управление" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик, ООО "ССМУ", апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) от 26.07.2017 N 2381.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29 января 2018 года требования ООО "ССМУ" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ССМУ" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, признать недействительным решение Инспекции от 26.07.2017 N 2381.

В обосновании доводов апелляционной жалобы общество ссылается на следующее:

- представленные обществом документы достаточны для получения налоговых вычетов, не содержат недостоверных сведений;

- доказательств о не проявлении обществом должной степени осмотрительности при выборе контрагента не представлено в материалы дела;

- вывод суда о доказанности факта невыполнения ООО "Стройальянс" указанных в представленных документах работ и поставки товара является необоснованным.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу представленном в порядке статьи 262 АПК РФ и ее представители в судебном заседании просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апеллянт явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей налогоплательщика.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в соответствии со статьями 31, 88 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2016.

По результатам камеральной налоговой проверки Инспекцией 14.03.2017 составлен акт налоговой проверки N 2711 и 26.07.2017 принято решение N 2381 о привлечении ООО "ССМУ" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 396 316 руб. Указанным решением налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 990 791 руб., начислены пени за несвоевременную уплату вышеуказанного налога в сумме 76 451,05 руб.

Не согласившись с решением Инспекции от 26.07.2017 N 2381, ООО "ССМУ" обратилось с апелляционной жалобой в Управление. Поскольку досудебный порядок урегулирования спора в порядке статей. 101.2, 138 - 141 НК РФ к полному восстановлению нарушенных прав не привел, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанций, руководствуясь положениями статей 143, 166, 169, 171, 172 НК РФ, Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 402-ФЗ), постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами пришел к верному выводу, что первичные документы, представленные обществом в ходе рассмотрения настоящего дела, не опровергают доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения вычетов по НДС.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов^ подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных. драв с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Таким образом, налоговые вычеты производятся налогоплательщиком при соблюдении всех вышеперечисленных условий, в том числе при наличии их документального подтверждения, а именно счета-фактуры и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и принятия на учет этих товаров (работ, услуг).

При этом формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 171 и 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного возмещения сумм данного налога из бюджета, если при исполнении налоговых обязанностей идеализации права на возмещение выявлена недобросовестность налогоплательщика.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 1, 6, 10 Постановления N 53 следует, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган все надлежащим образом заверенные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Дополнительные доказательства в обоснование своей позиции, представленные в материалы дела, не являются нарушением норм НК РФ и статей 7 - 9, 64, 65, 89, 200 АПК РФ.

В силу статей 71, 67 и 68 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В полномочия суда не входит функция по сбору доказательств; на суд возложена обязанность по определению круга обстоятельств, подлежащих установлению для правильного рассмотрения спора (предмета доказывания).

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления (не предоставления) доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В рассматриваемом случае из материалов налоговой проверки следует, что ООО "ССМУ" приняло к вычету (раздел 3 декларации) сумму НДС в размере 1 793 239 руб.

В ходе анализа раздела 8 декларации (Сведения из книги покупок об операциях, отражаемых за истекший налоговый период) установлено, что к вычету принята, в том числе сумма НДС по контрагенту ООО "СтройАльянс" ИНН 4205303596 в размере 990 791 руб. по счетам-фактурам от 30.09.2016 N N 432, 433, 434.

Отклоняя доводы налогоплательщика о предоставлении им доказательств достоверности сведений в счетах-фактурах от 30.09.2016 N N 432, 433, 434, оценив в порядке статей 71, 75 АПК РФ в совокупности материалы дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что в качестве подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с ООО "СтройАльянс" ООО "ССМУ" представлены договоры подряда от 01.06.2016 N N 81, 82, договор поставки от 01.04.2016, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, универсальные передаточные акты (далее - УПД) согласно которым спорный контрагент выполнял для налогоплательщика подрядные работы и поставлял строительные материалы.

Согласно условиям договора подряда от 01.06.2016 N 81 ООО "СтройАльянс" выполняло работы на объекте "г. Кемерово, Жилой район "Лесная Поляна". Перекладка канализации с д. 300 мм на д. 500 мм ул. Окружная".

Согласно условиям договора подряда от 01.06.2016 N 82 ООО "СтройАльянс" выполняло работы на объекте "г. Кемерово, Жилой район "Лесная Поляна". Сети водопровода и канализации микрорайон NN 1, 2, 3".

Из условий договора поставки от 01.04.2016 следует, что ООО "Стройальянс" (Поставщик) принимает на себя обязательство в согласованные сроки поставлять ООО "ССМУ" (Покупатель) строительные материалы в количестве, ассортименте и по цене согласно счетов-фактур или спецификаций, являющихся приложением к договору. Согласно пункту 3.1 договора поставки Покупатель представляет Поставщику заказ на необходимый товар с указанием общего количества и ассортимента. Согласно пункта 3.3 договора поставки передача товара Покупателю производится на объектах Поставщика в г. Кемерово, о готовности товара к передаче Поставщик уведомляет Покупателя.

Между тем судом установлено, что налогоплательщиком не представлены заказы, товарно-транспортные накладные и путевые листы, подтверждающие факт доставки товара, сертификаты соответствия или иные документы (пункт 4.1 договора поставки). При этом представленные в суд сертификаты соответствия свидетельствуют о том, что документ о качестве N 4610276 выдан ЕВРАЗ ЗСМК грузополучателю Кемеровский филиал ООО МТК "Красо", документ о качестве N 2612667 выдан ЕВРАЗ ЗСМК грузополучателю АО "Стройснаб "Стройиндустрия".

Из материалов дела следует, что ООО "Стройальянс" по юридическому адресу: г.Кемерово, ул. Рукавишникова, 38-4, не находится, деятельность не осуществляет, что подтверждается актом обследования от 01.11.2016.

При этом, отсутствие контрагента по месту государственной регистрации играет существенную роль в решении возникающих в его деятельности вопросов правового характера, таких как определение правоспособности, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов, связанных с уплатой налогов. Отсутствие контрагента по месту регистрации, адресу, указанному в первичных учетных документах, также свидетельствует о недостоверности документов.

Согласно протоколу допроса от 06.01.2017 руководитель контрагента, Стариков Е.С., ссылаясь на статью 51 Конституции РФ, по вопросам финансово-хозяйственной деятельности ООО "СтройАльянс", по факту руководства данной организацией, показания давать отказался.

В связи с чем, судом правомерно указано на то, что названный факт свидетельствует о том, что никаких пояснений свидетель относительно деятельности ООО "СтройАльянс" дать не может, что, в числе прочего, дает основания усомниться в реальности спорных хозяйственных операций, отраженных контрагентом в книге продаж.

Доказательств иного, компенсирующих отсутствие показаний Старикова Е.С., апеллянтом в обоснование заявленной позиции в материалы дела не представлено.

Допрошенный налоговым органом в рамках статьи 90 НК РФ директор ООО "ССМУ" Чиненов А.А. указал, что из представителей ООО "СтройАльянс" ему известен Алексей, действовавший от имени данной организации на основании доверенности. Однако, такая доверенность ООО "ССМУ" по требованию Инспекции не представлена налогоплательщиком, что в совокупности с иными установленными налоговым органом в ходе проверки обстоятельствами свидетельствует об отсутствии реальных взаимоотношений с указанным контрагентом.

Оценив представленные в дело пояснения, судебная коллегия, также как суд первой инстанции приходит к выводу о том, что перечисленные факты образуют совокупность, подтверждающих правомерность выводов налогового об отсутствии факта реального выполнения работ и поставки ТМЦ со стороны ООО "СтройАльянс" для налогоплательщика.

Как следует из обстоятельств, установленных Инспекцией в ходе проверки, согласно материалам проверки у ООО "СтройАльянс" отсутствовали основные и транспортные средства, а также иное имущество, численность составляла 5 человек, что свидетельствует об отсутствии необходимых ресурсов (производственных мощностей, техники, квалифицированного персонала) для выполнения спорных работ для общества контрагентом своими силами.

Данный вывод налогового органа согласуется с анализом расчетного счета ООО "СтройАльянс", согласно которому платежи, свидетельствующие об осуществлении организацией финансово-хозяйственной деятельности, отсутствуют; контрагент не перечислял денежные средства на оплату труда работников (в т.ч. по гражданско-правовым договорам), сторонним организациям, что свидетельствует о том, что контрагент персонал для выполнения работ не нанимал, не привлекал третьих лиц для выполнения спорных работ.

При этом, членство контрагента в СРО не является однозначным и безусловным доказательством оказания спорных услуг налогоплательщику спорным контрагентом.

В ходе проверки Инспекцией установлено приобретение налогоплательщиком аналогичных товаров у реального поставщика ТМЦ (ООО "ТД Аспект Сибири"), у которого цены фактически ниже, чем указаны в документах, представленных налогоплательщикам по взаимоотношениям с ООО "СтройАльянс". При этом, пояснение ООО "ССМУ", а также представленное письмо от ООО ТД "Аспект Сибири" о том, что трубы, приобретенные у ООО ТД "Аспект Сибири", являются б/у, в связи с чем, их стоимость ниже стоимости труб приобретенных у ООО "СтройАльянс" судом отклонены, поскольку как установлено Инспекцией из представленной карточки счета 10 не следует о приобретении и принятии обществом на учет труб от ООО ТД "Аспект Сибири" в состоянии б/у, материалы дела таких доказательств также не содержат.

Выявленные налоговым органом противоречия, налогоплательщиком ссылками на конкретные доказательств в порядке статьи 65 АПК РФ не опровергнуты.

Ссылка общества на отсутствие документов, подтверждающих факт поставки товаров (товарно-транспортные накладные, путевые листы), не является основанием для предоставления или отказа в предоставлении вычетов по НДС, отклоняется апелляционной инстанцией.

Исходя из постановлению Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении Унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 (редакция от 28.11.1997) "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом", наличие товарно-транспортной накладной, путевого листа, транспортной железнодорожной накладной, квитанции о приеме груза, подтверждающих факт совершения хозяйственной операции, является обязательным как для отправителя груза, так и для его получателя.

Наличие данных документов, применительно к спору, указывало бы на достоверность произведенных операций с контрагентом.

Согласно книге покупок, представленного договора поставки от 01.04.2016, счета-фактуре (УПД) N 432 от 30.09.2016 ООО "Стройальянс" осуществляет поставку строительных материалов налогоплательщику.

Согласно анализу раздела 8 налоговой декларации по НДС, представленной в Инспекцию ООО "СтройАльянс", основными поставщиками данной организации в спорном периоде являлись ООО "Автомеханик", ООО "Строитель", ООО "Юнити трейдинг", которые не выполняли спорные работы и не поставляли ТМЦ в адрес ООО "СтройАльянс" в силу отсутствия у них численности, имущества, транспорта; организации не находятся по юридическим адресам; представляли налоговые декларации с минимальными показателями, не соответствующими фактическим поступлениям на расчетный счет.

Согласно показаниям Фассахова Р.Р., числящегося по данным ЕГРЮЛ руководителем ООО "Автомеханик", и Телегина И.П., числящегося по данным ЕГРЮЛ руководителем ООО "Юнити трейдинг", указанные организации ими созданы за вознаграждение, к деятельности организаций они отношения не имеют (протокол допроса от 15.05.2017, протокол допрос от 15.07.2017), и при этом Налоговый кодекс РФ не содержит оснований для ограничения истребования документов только первого звена контрагентов проверяемого налогоплательщика и запрета на истребование документов по цепочке сделок, связанных с первичной сделкой, у последующих организаций (контрагентов второго, третьего и последующего звена налогоплательщика).

Судом указано, что реальный поставщик ТМЦ якобы приобретенных у ООО "СтройАльянс", установлен налоговым органом - ООО "ТД Аспект Сибири", у которого цены фактически ниже, чем указаны в документах, представленных налогоплательщикам по взаимоотношениям с ООО "СтройАльянс".

Применительно к спору, налогоплательщиком представлено штатное расписание, согласно которому у организации-налогоплательщика имелся персонал, необходимый для выполнения спорных работ (сварщик, монтажник, машинист и т.д.).

Факт выполнения работ самим налогоплательщиком подтверждается документами, представленными Заказчиком работ - ООО "ИСФ Новые Технологии". Из условий договоров, заключенных налогоплательщиком с указанной организацией, следует, что подрядчик обязан выполнить предусмотренные работы собственными силами, в случае привлечения субподрядных организаций получить письменное разрешение заказчика на привлечение третьей стороны. Однако, согласно представленной ООО "ИСФ Новые Технологии" информации ООО "ССМУ" не согласовывало субподрядные организации для выполнения работ по договорам.

Кроме того, из анализа представленных документов следует, что ООО "ССМУ" сдало работы заказчику раньше, чем их выполнил спорный субподрядчик. Так, акт о приемке выполненных работ N 1 согласно которому ООО "СтройАльянс" сдало выполненные работы ООО "ССМУ", а именно "перекладка канализации с д. 300 мм на д. 500 мм г. Кемерово, жилой район "Лесная поляна", ул. Окружная", датирован 30.09.2016. Тогда как акт о приемке выполненных работ N 1 согласно которого ООО "ССМУ" сдало выполненные работы ООО "ИСФ Новые технологии", а именно "перекладка канализации с д. 300 мм на д. 500 мм г. Кемерово, жилой район "Лесная поляна", ул. Окружная", датирован 25.07.2017.

Также, факт того, что именно работники ООО "ССМУ" выполняли подрядные работы подтверждается свидетельскими показаниями начальника строительства жилого района "Лесная поляна" Брянцева С.Е., куратора по сан. техническим работам строящихся объектов "Трест Кемеровопромстрой" Устьянцева И.А., сотрудника ООО "ССМУ" Пикалова В.В. следует, что работы на объекте "г. Кемерово, Жилой район "Лесная Поляна" выполняло ООО "ССМУ", организация ООО "СтройАльянс" не знакома.

Также мероприятиями налогового контроля, из анализа представленных документов Инспекцией установлено, что ООО "Партнер" и ООО "Баракат" оказывали услуги автотранспорта и строительной техники налогоплательщику на спорных объектах (организации предоставляли технику с экипажем (самосвалы и экскаваторы) на объектах ООО "ССМУ", в том числе расположенные в жилом районе "Лесная поляна"). Более того, в результате выписок банка по расчетному счету ООО "ССМУ" за более ранние периоды установлено, что у ООО "ССМУ" сложились длительные финансово-хозяйственные отношения с ООО "Баракат" и ООО "Партнер". Так, согласно данным расчетного счета ООО "ССМУ" денежные средства перечислялись с назначением платежа "Оплата за услуги экскаватора" в адрес ООО "Партнер" и ООО "Баракат". При этом доводы свидетеля Чиненова А.А., подтвердившего привлечение ООО "СтройАльянс" опровергаются материалами проверки, кроме того, из показаний следует, что с руководителем контрагента он лично не встречался, из представителей ООО "СтройАльянс" известен Алексей, действовавший от имени данной организации на основании доверенности, что документально не подтверждено в ходе проверки и в суде.

Согласно данным расчетного счета ООО "СтройАльянс", поступившие от налогоплательщика денежные средства за выполненные работы и поставленные материалы, в общем размере 3 268 000 руб. в дальнейшем перечислялись на расчетные счета индивидуальных предпринимателей, т.е. движение денежных средств носит транзитный характер вне связи с осуществлением реальной деятельности. Данные обстоятельства изложены на стр. 7-12 обжалуемого решения.

С учетом вышеизложенного суд правомерно пришел к выводу о том, что ООО "СтройАльянс" не осуществляло поставку и не выполняло работы, поскольку товары ни у кого не приобретало, а также не привлекало третьих лиц для выполнения работ.

Таким образом, не имея в штате персонала, не располагая собственными материально-техническими ресурсами, при отсутствии факта привлечения для выполнения работ иных лиц, суд обоснованно пришел к выводу о том, что ООО "СтройАльянс" не имело реальной возможности выполнить и не выполняло спорные работы, а также не поставляло для проверяемого налогоплательщика ТМЦ, поскольку их не приобретало.

Доказательств обратного, налогоплательщиком в порядке статьи 65 АПК РФ не приведено.

Согласно анализу представленных налогоплательщиком документов и материалов дела установлено следующее.

Обществом представлено уведомление о готовности товара к отгрузке от 26.09.2016, согласно которому ООО "СтройАльянс" со ссылкой на пункт 3.3 договора поставки товара от 01.04.2016 просит принять товар на "нашем объекте по адресу: г.Кемерово, жилой район "Лесная поляна", микрорайон N 1, строительная площадка N3", который как следует из фактических обстоятельств не является объектом ООО "СтройАльянс", поскольку на объекте по адресу: г. Кемерово, жилой район "Лесная поляна", микрорайон N 1, ООО "СтройАльянс" выполняло работы для налогоплательщика. При этом как установлено проверкой поставщики ООО "СтройАльянс" - ООО "Строитель", ООО "Автомеханик", ООО "Юнити-Трейдинг" поставку товара в адрес ООО "СтройАльянс" не осуществляли. Согласно УПД N 432 от 30.09.2016 адресом грузоотправителя (ООО "СтройАльянс") значится адрес: г. Кемерово, ул. Рукавишникова, 38-4. Также исходя из показаний свидетелей, ответа Заказчика ООО ИСФ "Новые технологии" работы на объектах выполняло ООО "ССМУ", соответственно, ООО "СтройАльянс" не могло осуществить передачу товара на указанном в уведомлении о готовности товара к отгрузке объекте. Кроме того, документы, свидетельствующие о доставке (передаче) товара ООО "СтройАльянс", ООО "ССМУ" исходя из даты имелись в наличии, однако, невозможность представления в ходе проверки, с апелляционной жалобой документально не подтверждена.

Представленный акт приема-передачи строительной площадки от 01.06.2016 составлен в день заключения договора между ООО "ССМУ" и Заказчиком (ООО ИСФ "Новые технологии"), что не может соответствовать действительности, поскольку Заказчик указал на отсутствие привлеченных третьих лиц для выполнения работ. Согласно представленного Акта технической готовности от 20.07.2016, согласно которого комиссия в составе директора ООО "ССМУ" Чиненова А.А., директора ООО "СтройАльянс" Старикова Е.С., главного инженера ООО "ССМУ" Вяткина В.Б. установила: Наружная канализация. Труба гофрированная полипропиленовая с двойной стенкой SN 8 д. 500 мм. Уложен стальной кожух под автодорогой из стальных труб д. 820. Основание щебень, песок. Заключение: работы по строительству наружной канализации выполнены. Между тем, согласно акту выполненных работ между ООО "ССМУ" и ООО "СтройАльянс" на объекте "г. Кемерово, жилой район "Лесная Поляна". Сети водопровода и канализации микрорайон N N 1, 2, 3" работы указанные в акте технической готовности от 20.07.2016 не значатся. Также из представленного акта технической готовности от 20.07.2017 не следует, что работы выполнены на объекте "г. Кемерово, жилой район "Лесная Поляна". Перекладка канализации с д. 300 мм на д. 500 мм ул. Окружная", поскольку в представленном акте указан адрес: г. Кемерово, жилой район "Лесная Поляна". Микрорайон N 1, строительная площадка N 3. Кроме того, акты выполненных работ на вышеуказанных объектах между ООО "ССМУ" и ООО "СтройАльянс" датированы 30.09.2016, период работ с 01.09.2017 по 30.09.2017, тогда как акт технической готовности датирован 20.07.2016. Кроме того, согласно пункта 3.1 договоров подряда от 01.06.2016 между ООО "ССМУ" и ООО "СтройАльянс" подрядчик до 30 числа текущего месяца предоставляет заказчику акты по форме КС-2 за фактически выполненные объемы работ за текущий месяц. Следовательно, если акт технической готовности датирован 20.07.2016, акт выполненных работ между ООО "ССМУ" и ООО ИСФ "Новые технологии" подписан 25.07.2016, выполненные работы ООО "СтройАльянс" должно было сдать ООО "ССМУ" в текущем месяце (июле), тогда как ООО "СтройАльянс" сдает работы 30.09.2016.

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ динамику занятости трудовых ресурсов ООО "ССМУ" в 3 квартале 2016, судом правомерно указано, что не имеется достоверных сведений о количестве занятых человек и на каких объектах, сведений о необходимом количестве человек на каждом объекте, об учете работы сотрудников налогоплательщика на каждом из строительных объектов, представленная оценка занятости трудовых ресурсов ООО "ССМУ" не содержит сведения о необходимости привлечения ООО "СтройАльянс" для выполнения работ.

Также налогоплательщиком представлена оценка занятости техники в 3 квартале 2016, из которой следует, что техника на спорные объекты ООО "ССМУ" не привлекалась; ООО "Баракат" было привлечено для работы на объектах для заказчика ООО "Промстрой ТП" (сети водопровода и канализации, г. Кемерово, пр. Московский, 18, корп. 1), ООО "ФСК Стройсиб-42" (строительство наружного водопровода г. Кемерово, Рудничный район, юго-восточнее пересечения ул. Нахимова и 1-й пер. Антипова), ООО "Каим" (строительство наружных сетей водопровода и канализации на площадках 1,2,3 ОАО Кемеровский механический завод); ООО "Партнер" для работы на объектах для заказчика ООО "Промстрой ТП" (сети водопровода и канализации, г. Кемерово, пр. Московский, 18, корп. 1). Однако, согласно представленным документам ООО "Баракат" оказывало услуги по предоставлению техники ООО "ССМУ" в жилом районе "Лесная поляна" в проверяемом периоде. Таким образом, имеющиеся в налоговом органе документы свидетельствуют о привлечении ООО "ССМУ" техники для выполнения работ в проверяемом периоде в жилом районе "Лесная поляна".

С учетом вышеизложенного анализа, не опровергнутого в суде и подтвержденного материалами проверки, суд правомерно пришел к выводу о том, что сведения, содержащиеся в представленных документах ООО "СтройАльянс" являются недостоверными и не подтверждают реальность заявленных обществом операций со спорным контрагентом.

Таким образом, документы, представленные заявителем по вышеуказанному контрагенту, в совокупности с имеющимися доказательствами недобросовестности указывают на отсутствие реальных хозяйственных операций данной организации с заявителем.

Формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 169, 171, 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по НДС, не влечет за собой безусловного применения данного права, если при исполнении налоговых обязанностей и реализации такого права выявлена недобросовестность налогоплательщика.

Оценивая довод налогоплательщика об отсутствии взаимозависимости налогоплательщика с контрагентами, суд исходил из того, что налоговым органом данный факт и не устанавливался, поскольку основанием для признания неправомерными налоговых вычетов явилось отсутствие факта реальных сделок между проверяемым налогоплательщиком и ООО "СтройАльянс".

Довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагентов также отклоняется судебной коллегией, как необоснованный.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Определении от 29.06.2010 N ВАС-8636/10, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры не только к проверке правоспособности своих контрагентов, но и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов.

Кроме того, проявление должной осмотрительности сводится не к формальному подходу проверки добросовестности контрагента путем получения учредительных документов, а проверке таких действий и фактов, как оценка деловой репутации контрагента, оценка его платежеспособности, риск неисполнения обязательств, обеспечение исполнения обязательств (Определения ВАС РФ от 03.03.2010 N ВАС-1942/10, от 18.08.2010 N ВАС-10282/10).

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В рассматриваемом случае, налогоплательщиком не была проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, а именно заявителем не представлены доказательства: указывающие на обстоятельства сотрудничества с руководителями контрагентов; какие сведения на момент осуществления сделок с контрагентами были известны налогоплательщику о деловой репутации контрагентов на момент их выбора, их платежеспособности, что еще оценивалось заявителем и свидетельствовало бы о том, что в рассматриваемом случае общество проявило осмотрительность при выборе контрагентов.

При таких обстоятельствах, сам по себе факт регистрации контрагентов, а также наличие уставных документов, свидетельств о регистрации не подтверждает правомерность доводов налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности и осторожности, так как, заключая сделку, не проверив правоспособность контрагента, приняв документы, содержащие недостоверную информацию, налогоплательщик взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям законодательства РФ, содержащих недостоверную информацию.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы налогоплательщика по существу спора направлены на опровержение выводов налогового органа, при этом надлежащей собственной доказательной базы налогоплательщиком в обоснование заявленных им доводов в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Несогласие заявителя с установленными налоговым органом обстоятельствами в отношении спорного контрагента не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

В силу действующего законодательства обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товара (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию.

Следовательно, заключая договоры с контрагентом, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

В связи с чем, судом сделан обоснованный вывод о том, что фактически позиция заявителя сводится к опровержению тех доказательств, которые собраны налоговым органом в ходе налоговой проверки.

С учетом положений части 2 статьи 9, частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, в том числе несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в связи с чем, в данном случае несогласие предпринимателя с установленными налоговым органом обстоятельствами не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств, при отсутствии доказательств обратного, как и нежелание заявителя добросовестно пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами не свидетельствует об отсутствии нарушений налогового законодательства, достоверно установленных инспекцией в ходе проведения проверки и доказанных в суде.

В рассматриваемом случае, являются правомерными выводы налогового органа о том, что документы, представленные заявителем в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям со спорными контрагентами не только содержат недостоверные сведения, но н факт оказания спорных услуг, поставки ТМЦ не подтверждают.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановление Конституционного Суда РФ от 15.07.1999 N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О Государственной налоговой службе РСФСР" Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости в сфере публично-правовой ответственности, предполагает установление этой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Статьей 112 НК РФ установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ при наложении санкций за налоговые правонарушения налоговый орган или суд, рассматривающий дело, устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, прямо не предусмотренные статьей 112 НК РФ, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Как указано в пункте 16 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 НК РФ), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой названного Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Право оценки доказательств по делу и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность предоставлено судам первой и апелляционной инстанций.

В рассматриваемом случае полно и всесторонне оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для применения пункта 1 статьи 112, пункта 3 статьи 114 НК РФ, что наказание назначенное налоговым органом за выявленное правонарушение, является соразмерным наказанием, соответствует тяжести содеянного, степени вины заявителя.

Оснований для переоценки указанного вывода апелляционной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования общества о признании недействительными решений Инспекции.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении норм права, применительно к установленным по делу фактическим обстоятельствам, являлись предметом рассмотрения суда и им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 января 2018 года по делу N А27-23654/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Специализированное строительно-монтажное управление" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

Н.А. Усанина С.Н. Хайкина