Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 г. N 08АП-1816/18

город Омск

15 мая 2018 г.

Дело N А46-10599/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1816/2018) общества с ограниченной ответственностью "Эверест" на определение Арбитражного суда Омской области от 30 января 2018 года по делу N А46-10599/2016 (судья Звягольская Е.С.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" Каребо Антона Сергеевича к обществу с ограниченной ответственностью "Эверест" (ИНН 5507138132, ОГРН 1165543056975) об оспаривании сделки должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" (ИНН 5504102554, ОГРН 1055507027586),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Эверест" - представитель Сурнина Т.А. по доверенности N 1 от 22.01.2018, сроком действия один год; директор Болдырь А.В. лично, предъявлен паспорт;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" Каребо Антона Сергеевича - лично, предъявлен паспорт;

от Пестова Павла Михайловича - представитель не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "Инвест Бизнес" - представитель не явился, извещено,

установил:

решением Арбитражного суда Омской области от 07.03.2017 в отношении общество с ограниченной ответственностью "Зодчий" (далее - ООО "Зодчий", должник) открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев (до 01.09.2017), отношении должника применены положения параграфа 7 "Банкротство застройщиков" главы IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", конкурсным управляющим должника утвержден Каребо Антон Сергеевич.

Публикация сообщения об открытии процедуры конкурсного производства состоялась в газете "Коммерсантъ" N 41 от 11.03.2017.

21.08.2017 в Арбитражный суд Омской области обратился конкурсный управляющий должника с заявлением о признании недействительными сделок, заключенных с обществом с ограниченной ответственностью "Эверест".

Определением Арбитражного суда Омской области от 29.08.2017 указанное заявление конкурсного управляющего принято судом, назначено к рассмотрению в судебном заседании.

Определением Арбитражного суда Омской области от 27.09.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Пестов Павел Михайлович.

От конкурсного управляющего Каребо А.С. поступило ходатайство об уточнении, в котором конкурсный управляющий просит суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принять уточнение заявленного требования, изложив просительную часть следующим образом:

- признать недействительными действия ООО "Зодчий" по исполнению обязательств по договору подряда N 1-3 от 01.03.2016, выраженные в передаче ООО "Эверест" пая в ЖСК "Удачный" на получение в собственность 3-комнатной квартиры N 56, площадью 95,99 кв.м. в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске, оформленные договором передачи пая N 03/17 от 28.02.2017;

- применить последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО "Эверест" 4 210 000 руб., являющиеся рыночной стоимости пая в ЖСК "Удачный" на получение в собственность 3-комнатной квартиры N 56, площадью 95,99 кв.м. в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске;

- истребовать из чужого незаконного владения Пестова Павла Михайловича пай в ЖСК "Удачный" на получение в собственность 3-комнатной квартиры N 56, площадью 95,99 кв.м. в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске, путем восстановления за ООО "Зодчий" права собственности на пай в ЖСК "Удачный" на получение в собственность 3-комнатной квартиры N 56, площадью 95,99 кв.м. в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске.

Определением Арбитражного суда Омской области от 30 января 2018 года по делу N А46-10599/2016 заявление конкурсного управляющего ООО "Зодчий" (ИНН 5504102554, ОГРН 1055507027586; 644033, г. Омск, ул. 1-я Затонская, д. 1, корп. 1) Каребо Антона Сергеевича к ООО "Эверест" об оспаривании сделки должника, удовлетворено. Признаны недействительными действия ООО "Зодчий" по исполнению обязательств по договору подряда N 1-3 от 01.03.2016, выраженные в передаче ООО "Эверест" пая в ЖСК "Удачный" на получение в собственность 3-комнатной квартиры N 56, площадью 95,99 кв.м. в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске, оформленные договором передачи пая N 03/17 от 28.02.2017. Применены последствия недействительности сделки: с ООО "Эверест" в конкурсную массу ООО "Зодчий" взыскано 4 015 000 руб.; из чужого незаконного владения Пестова Павла Михайловича истребован пай в ЖСК "Удачный" на получение в собственность 3-комнатной квартиры N 56, площадью 95,99 кв.м. в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске, путем восстановления за ООО "Зодчий" права собственности на пай в ЖСК "Удачный" на получение в собственность 3-комнатной квартиры N 56, площадью 95,99 кв.м. в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске. С ООО "Эверест" в конкурсную массу взыскано 9000 руб. за рассмотрение настоящего заявления и заявление об обеспечительных мерах.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "Эверест" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее:

- судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы;

- при уточнении заявленного требования истцом в нарушении статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно изменены и предмет и основания иска;

- судом первой инстанции не дана оценка свидетельским показаниям представителя ЖСК "Удачный", который был допрошен в судебном заседании 05.12.2017;

- задолженность ООО "Зодчий" перед ООО "Эверест" является текущий, между тем суд первой инстанции, указывая на то, что в результате совершения спорной сделки одному из кредиторов оказано предпочтение перед другими кредиторами, ссылается на требований кредиторов третьей очереди. При этом, конкурсным управляющим не доказано оказание преимущества перед другими кредиторами по текущим обязательствам;

- суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу, что договор передачи пая N 03/17 от 28.02.2017 заключен во исполнение обязательств по договору подряда N 1-3 от 01.03.2016;

- доводы конкурсного управляющего и вывод суда первой инстанции о том, что Пестов П.М. в средствах массовой информации позиционирует себя как директор ООО "Цифровые окна" являются несостоятельными, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела;

- суд первой инстанции с учетом всех обстоятельств дела незаконно учел в качестве доказательства отчет N 194, приобщенный конкурсным управляющим, при этом необоснованно посчитал заключение ООО "ПРОФЭКС" ненадлежащим доказательством. Между тем, в отчете приведена средняя стоимость квадратного метра в завершенном строительством объекте, тогда как в настоящем случае предметом оценки должна являться стоимость права передачи пая за 1кв.м.

14.02.2018 от ООО "Эверест" поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы рыночной стоимости права получения пая по договору передачи пая N 03/17 от 28.02.2017 по состоянию на февраль 2017 года. Проведение экспертизы просит поручить экспертному учреждению: ООО "Бюро судебных экспертиз".

Возражая против доводов, изложенных в жалобе, конкурсный управляющий представил отзыв.

В судебном заседании представители ООО "Эверест" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считают определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просят его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Поддержали поступившее ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Конкурсный управляющий ООО "Зодчий" Каребо Антон Сергеевич поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Возражал против удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Ходатайство о назначении по делу судебной экономической экспертизы судом апелляционной инстанции отклонено с учетом нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств.

В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Судебная коллегия не находит оснований для назначения экспертизы, поскольку материалы дела содержат достаточный объем доказательств, в связи с чем проведение оценочной экспертизы не требуется.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 270,271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела 01 марта 2016 года между ООО "Зодчий" и ООО "Эверест" подписан договор подряда N 1-3 на изготовление и монтаж оконных блоков (далее - договор подряда).

Пунктом 1.1. договора подряда предусмотрено: По заданию Генподрядчика Субподрядчика обязуется выполнить работы по поставке и монтажу оконных и дверных блоков из ПВХ- профиля, ограждений балконов из ПВХ - профиля, витражей из ПВХ - профиля и витража из алюминиевого профиля согласно проекта N АС 20734-1-АС, в ассортименте, в количестве указанном в Приложениях N1 - N5 изделий для производства и монтажа, являющихся неотъемлемой частью договора подряда на объекте "Многоквартирный жилой дом со встроенными офисными помещениями, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Волховстроя, д. 23".

Стоимость выполняемых работ (вознаграждения) и стоимость по настоящему договору составляет 17 173 660 руб. 69 коп., в том числе НДС 18%, что составляет 2 619 710 руб. 95 коп. (пункт 2.1. договора подряда).

Согласно пункта 2.6 договора подряда Расчет за выполненные работы - прекращение обязательства "Генподрядчика" по оплате работ "Субподрядчика" по настоящему договору осуществляется посредством передаче "Субподрядчику" права на паи, заключая договоры передачи пая, на нереализованные третьим лицам квартиры и нежилые помещения, из числа закрепленных за Субподрядчиком, согласно Приложению N 7 к договору подряда.

В приложении N 7 к договору подряда указаны квартиры N 1, 19, 45, 24, 63, 56. Стоимость 1 кв.м. определена в сумме 38 700 руб. Общая стоимость квартир установлена - 19 076 391 руб.

16 февраля 2017 года ООО "Зодчий" и ООО "Эверест" подписали акты КС-2, КС-3 на общую сумму 3 714 813 руб. Факт выполнения работ после возбуждения дела о банкротстве конкурсным управляющим, иными лицами, участвующими в рассмотрении спора не оспаривается.

28 февраля 2017 года между должником и ООО "Эверест" подписан договор передачи пая N 03/17 от 28.02.2017, по условиям которого Пайщик (ООО "Зодчий") передает, а Приобретатель ("ООО Эверест") принимает пай в ЖСК "Удачный" на получение в собственность после окончания строительства Объекта: Жилого дома со встроенными помещениями по адресу: Омская область, г. Омске, ул. Волховстроя, д. 23. 3-комнатную квартиру N 56, площадь квартиры (с учетом балконов и лоджий) 95,99 кв.м., общая площадь (без учета балконов и лоджий) 92,60 кв.м. на 9 этаже.

Приобретатель производит оплату Пайщику за приобретаемый пай. Сумма оплаты за приобретаемый пай составляет 3 714 813 руб., НДС не облагается. Исходя из цены за 1 кв.м. - 38 700 руб. Оплата за приобретаемый пай производится не позднее трех дней с момента заключения договора (пункт 3.1. договора передачи пая).

28 февраля 2017 года ООО "Зодчий" и ООО "Эверест" подписали соглашение о зачете однородных требований, согласно которому стороны договорились прекратить зачетом на сумму 3 714 813 руб. обязательства ООО "Эверест" возникшие из договора передачи пая N 03/17 от 28.02.2017 и обязательства ООО "Зодчий", возникших из договора подряда N 13 на изготовление и монтаж оконных блоков от 01.03.2016.

В дальнейшем 01 июня 2017 года между ООО "Эверест" и Пестовым П.М. подписан договор передачи пая, по условиям которого Пайщик (ООО "Эверест") передает, а Приобретатель (Пестов П.М.) принимает пай в ЖСК "Удачный" на получение в собственность после окончания строительства Объекта: Жилого дома со встроенными помещениями по адресу: Омская область, г. Омске, ул. Волховстроя, д. 23. 3-комнатную квартиру N 56, площадь квартиры (с учетом балконов и лоджий) 95,99 кв.м., общая площадь (без учета балконов и лоджий) 92,60 кв.м. на 9 этаже.

В подтверждении расчета по договору Пестов П.М. представил в материалы дела акт взаимозачета N 1 от 01.06.2017, согласно которому ООО "Эверест" имеет задолженность перед ИП Пестовым П.М. в сумме 3 728 620 руб. по договорам аренды N с2/04/16 от 01.04.2016; от 01.04.2016; N с2/01/17 от 01.01.2017; от 01.04.2017.

Полагая, что действия ООО "Зодчий" по исполнению обязательств по договору подряда N 1-3 от 01.03.2016, выраженные в передаче ООО "Эверест" пая в ЖСК "Удачный" на получение в собственность 3-комнатной квартиры N 56, площадью 95,99 кв.м. в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске, оформленные договором передачи пая N 03/17 от 28.02.2017 являются недействительной сделкой по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) конкурсный управляющий обратился в суд с соответствующими требованиями (с учетом уточнения).

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление конкурсного управляющего, посчитал, что установлена вся совокупность условий, необходимых для признания оспариваемой сделки недействительной по правилам пункта 2 статьи 61.2, пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Повторно рассмотрев материалы обособленного спора, суд апелляционной инстанции находит вынесенное определение подлежащим отмене с принятием нового судебного акта.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.1 Закон о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

Полномочия на оспаривание сделок должника предоставлены конкурсному управляющему статьями 61.9, 129 Закона о банкротстве.

Как разъяснено в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63), в порядке главы III. 1 Закона о банкротстве (в силу пункта 1 статьи 61.1) подлежат рассмотрению требования арбитражного управляющего о признании недействительными сделок должника как по специальным основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве (статьи 61.2 и 61.3 и иные содержащиеся в этом Законе помимо главы III. 1 основания), так и по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (в частности, по основаниям, предусмотренным ГК РФ или законодательством о юридических лицах).

Конкурсный управляющий в качестве правового обоснования своего заявления сослался на положения статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, если сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Как следует из материалов дела, производство по делу о банкротстве должника - ООО "Зодчий" возбуждено определением Арбитражного суда Омской области от 31.08.2016.

Оспариваемая сделка по заключению договора передачи пая N 03/17 совершена 28.02.2017, то есть после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, что укладывается в сроки, предусмотренные пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Как разъяснено в пункте Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, в силу пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований (сделка с предпочтением).

Применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь в виду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий.

Бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

Оценив, представленные в дело доказательства, а именно договор подряда N 1-3 на изготовление и монтаж оконных блоков от 01.03.2016 (пункт 2.6 договора, приложение 7 к договору), договор передачи пая N 03/17 от 28.02.2017, соглашение о зачете однородных требований от 28.02.2017, вопреки доводам подателя жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что фактически действия должника по передаче ООО "Эверест" пая в ЖСК "Удачный" на получение в собственность 3-комнатной квартиры N 56, площадью 95,99 кв.м. в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске, являлись способом исполнения обязательств по договору подряда N 1-3 на изготовление и монтаж оконных блоков от 01.03.2016

ООО "Эверест" на основании договор подряда N 1-3 от 01.03.2016 выполнило работы на общую сумму 3 714 813 руб., что подтверждается подписанными 16.02.2017 между ООО "Эверест" и ООО "Зодчий" актами КС-2, КС-3. Факт выполнения работ на указанную сумму лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Таким образом, действиями по передаче пая, были исполнены обязательства должника по оплате выполненных ООО "Эверест" работ на общую сумму 3 714 813 руб.

Для признания сделки недействительной на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве, конкурсному управляющему необходимо доказать наличие факта преимущественного удовлетворения требований ООО "Эверест", перед иными кредиторами той же очередности.

В силу пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве под текущими платежами понимаются денежные обязательства, требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 63 от 23.07.2009 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", в силу абзаца второго пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

По смыслу этой нормы текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что если договоры были заключены до даты возбуждения производства по делу о банкротстве, а поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг произошли после этой даты, то требования кредиторов об их оплате независимо от смены процедуры, применяемой в деле о банкротстве, являются текущими.

Как следует из актов выполненных работ от 16.02.2017, в рассматриваемом случае работы, по которым произведена оплата путем передачи пая совершены после даты принятия заявления о признании должника банкротом (31.08.2016).

Сведений и доводов о том, что работы выполнены в иной период, конкурсным управляющим не приведено.

Поскольку обратного не доказано, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обязательства должника перед ответчиком, по которым произведена оплата, путем передачи пая, являются текущими.

Вывод суда первой инстанции о том, что в результате совершения спорной сделки одному из кредиторов оказано предпочтение перед другими кредиторами, требования которых включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника, является несостоятельным, поскольку предпочтение может быть оказано только перед кредиторами одной очередности, в настоящем случае факт предпочтительного удовлетворения может рассматриваться только в отношении кредиторов по текущим платежам.

Как разъяснено в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, сделка по удовлетворению текущего платежа, совершенная с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, может быть признана недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, если в результате этой сделки у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, при условии доказанности того, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности. Если к моменту рассмотрения заявления об оспаривании такой сделки имевшие приоритет кредиторы получат удовлетворение в соответствующем размере или будут представлены доказательства наличия в конкурсной массе необходимых для этого средств, эта сделка не может быть признана недействительной.

Конкурсный управляющий в обоснование довода о том, что сделка совершенна с предпочтением, указывает на то, что к моменту, когда у ООО "Зодчий" возникли текущие обязательства перед ООО "Эверест", должник уже имел неисполненные текущие обязательства по оплате вознаграждения временного управляющего и понесенных им расходов за период с 17.11.2016 по 01.03.2017 в размере 135 483 руб. 84 коп.

Сведения об иных текущих платежах имевших место на дату совершения оспариваемой сделки материалы дела не содержат.

Действительно, в соответствии с очередностью установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве обязательства по текущим платежам, связанным с судебными расходами по делу о банкротстве, выплатой вознаграждения арбитражному управляющему удовлетворяются ранее, чем обязательства по текущим платежам, связанным с оплатой работ.

Между тем, с учетом разъяснений данных в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, размера текущих обязательств перед арбитражным управляющим (135 483 руб. 84 коп.), а также непредставлением конкурсным управляющим доказательств того, что в результате оспариваемой сделки у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, а именно в размере 135 483 руб. 84 коп.

Кроме того, конкурсным управляющим не представлено доказательств осведомленности ООО "Эверест" о нарушении очередности удовлетворения требований по текущим платежам, при том, что определение суда о взыскании вознаграждения временного управляющего вынесено 18.05.2017, тогда как гашение обязательств по оплате подрядных работ (передача пая) было произведено уже 28.02.2017, то есть более чем за два месяца до той даты, когда ООО "Эверест" могло узнать о наличии иных текущих обязательств.

Таким образом, конкурсным управляющим не доказано наличие оснований для признания сделки недействительной по пункту 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемая сделка совершена при неравноценном встречном исполнении, суд апелляционной инстанции также находит несостоятельным в силу следующего.

При разрешении споров арбитражные суды не связаны правовым обоснованием заявленных требований и исходят при принятии судебных актов из фактических обстоятельств (основания иска) и заявленных требований (предмет иска), что следует из части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка).

Неравноценным встречным исполнением обязательств будет признаваться, в частности, любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществленного им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учетом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств.

Для признания сделки недействительной по основаниям, указанным в пункте 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, лицу, требующему признания сделки недействительной, необходимо доказать, а суд должен установить следующие объективные факторы: сделка должна быть заключена в течение года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления (данный срок является периодом подозрения, который устанавливается с целью обеспечения стабильности гражданского оборота) и неравноценное встречное исполнение обязательств, при этом неравноценность должна иметься в нарушение интересов должника.

Только при наличии совокупности обоих признаков оспариваемая сделка может рассматриваться как подозрительная сделка.

Согласно абзацу второму пункта 9 Постановления N 63, если подозрительная сделка была совершена в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве, в связи с чем наличие иных обстоятельств, определенных пунктом 2 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Как указано выше, производство по делу о банкротстве ООО "Зодчий" возбуждено определением суда от 31.08.2016, оспариваемая сделка совершена 28.02.2017, то есть в пределах срока, установленного пунктом 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Следовательно, для признания сделки недействительной достаточно установить неравноценное встречное исполнение обязательств другой стороной сделки.

В подтверждение неравноценности встречного исполнения покупателя по спорной сделки конкурсным управляющим в материалы дела были представлены следующие доказательства:

- отчет N 194 об определении рыночной стоимости права требования 3-х комнатой квартиры площадью 95,99 кв.м. в жилом доме, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Волховстроя, д. 23, в соответствии с которым по состоянию на 28.02.2017 рыночная стоимость объекта оценки (требования о передаче пая) составляет 4 015 000 руб., по состоянию на 21.11.2017 - 4 210 000 руб.

- договоры передачи пая за период с февраля 2014 по сентябрь 2015 года, согласно которым цена за кв.м. варьируется от 41 500 руб. до 45 000 руб.

- сведения территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Омской области о ценах на рынке жилья Омской области за 2016 года по квартально.

ООО "Эверест" в обоснование своих доводов также представлено заключение специалиста от 14.11.2017 N 05ЭМ-11/2017, в соответствии с которым по состоянию на период февраль 2017 года рыночная стоимость права получения пая по сделки по договору передачи пая, исходя из стоимости квадратного метра, составляет 38 750 руб. за кв.м.

Как указано выше, действиями должника по передаче ООО "Эверест" пая в ЖСК "Удачный" на получение в собственность 3-комнатной квартиры N 56, площадью 95,99 кв.м. в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске, были исполнены обязательства должника по оплате выполненных ООО "Эверест" работ на общую сумму 3 714 813 руб.

Соответственно стоимость 1 кв.м. составила 38 700 руб.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При этом ни одно из доказательств, в том числе документы с изложением мнения специалистов, заключения экспертов, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы - все они оцениваются судом по существу в их совокупности (пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 05.06.2014 N 1102-О).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит в выводу, что стоимость 1 кв.м. в размере 38 700 руб. по договору о передаче пая в ЖСК "Удачный" на получение в собственность 3-комнатной квартиры N 56, площадью 95,99 кв.м. в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске соответствует рыночной стоимости.

Так, представленном конкурсным управляющим отчете N 194 указано, что по состоянию на 28.02.2017 рыночная стоимость объекта оценки (требования о передаче пая) составляет 4 015 000 руб.

То есть расхождение между ценой оспариваемой сделки (3 714 813 руб.) и рыночной ценой, указываемой конкурсным управляющим (4 015 000 руб.), составляет менее 7,5%, что нельзя признать существенным расхождением.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что отчета N 194 следует, что оценщиком при определении рыночной стоимости 3-х комнатных квартир оценивалась стоимость готовых квартир, тогда как в настоящем случае передаётся пай на получение в собственность 3-комнатной квартиры в незавершенном строительством многоквартирном доме. Стоимость готовой квартиры не может соотноситься со стоимостью жилья, которое будет построено в будущем.

В настоящем случае подрядные работы выполнялись в целях окончания строительства жилого дома по адресу г. Омск, ул. Волховстроя, 23, который подлежал вводу в эксплуатацию не позднее 31.12.2010. Между тем в связи с банкротством первоначального застройщика закрытого акционерного общества "ДомоСтроительная компания "КОНТО" ( А46-1428/2010) соответствующие мероприятия не были осуществлены в установленный срок, требования участников строительства в процедуре банкротства закрытого акционерного общества "ДомоСтроительная компания "КОНТО" были погашены путем передачи прав застройщика на объект незавершенного строительства по адресу: город Омск, улица 2-я Дачная - улица Волховстроя (Волховстроя, 23) жилищно-строительному кооперативу "Удачный", которое, как следует из материалов настоящего дела, осуществляло отчуждение паев в кооперативе на получение в собственность после окончания строительства квартир третьим лица, в том числе, ООО "Зодчий". На дату совершения оспариваемой сделки строительство жилого дома не было завершено, задержка ввода объекта в эксплуатацию превысила шесть лет, что, безусловно, не могло повлечь повышение стоимости пая на получение квартиры.

Отчет N 194, подготовленный ООО "Аврора", указанные обстоятельства не учитывает, при использовании сравнительного подхода в отчете определяется рыночная стоимость трехкомнатной квартиры, факторы введения (либо невведения) многоквартирного дома, в котором расположена квартира, в эксплуатацию, длительность пребывания объекта в стадии незавершенного строительства не учитываются, что не позволяет признать выводы оценщика в полной мере достоверными.

Кроме того конкурсным управляющим не представлены сведения о том, иные договоры о передаче пая в ЖСК "Удачный" на получение в собственность квартир в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске в 2017 году заключались по более высокой цене.

Представленные конкурсным управляющим копии договоров о передачи пая за 2014 и 2015 года не могут являться доказательством того, что цена договора о передачи пая N 03/17 от 28.02.2017 отличается в худшую для должника и его кредиторов сторону от аналогичных сделок, совершаемых должником, поскольку в целом цены на рынке жилья в 2017 году существенно отличаются от цен в 2014-2015 году. Сравнивать в настоящем случае, можно только договоры, совершенные в приближенный период времени. Однако таковые в материалы дела не представлены.

Таким образом, доказательств неравноценности встречного предоставления материалы дела не содержат, соответственно отсутствуют основания для признания сделки недействительной по пункту 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).

Недоказанность неравноценности встречного предоставления свидетельствует также об отсутствии такого признака как причинение вреда имущественным правам кредиторов, что препятствует признанию сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Довод подателя жалобы о том, что при уточнении заявленного требования истцом в нарушении статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно изменены и предмет и основания иска, апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Предмет иска - это конкретное материально-правовое требование истца к ответчику, указание истцом на субъективное право, о защите которого он просит суд и определяет итогом судебного разбирательства.

Изменение предмета иска представляет собой замену первоначального предмета другим при условии сохранения тех же оснований (фактического состава).

Под основанием иска понимают те обстоятельства, с которыми как с юридическими фактами связаны материально-правовые требования или само правоотношение в целом.

Одновременное изменение предмета и основания иска не допускается в силу положений части 1 статьи 49 АПК РФ.

Заявляя об уточнении своих требований, конкурсный управляющий не изменил основания этих требований, но в силу статьи 49 АПК РФ реализовал право на изменение предмета требования, если в первоначальном виде конкурсный управляющий просил признать недействительным договор передачи пая N 03/17 от 28.02.2017 и соглашение о зачете однородных требований от 28.02.2017, то в уточненном заселении конкурсный управляющий уже просил признать недействительными действия ООО "Зодчий" по исполнению обязательств по договору подряда N 1-3 от 01.03.2016, выраженные в передаче ООО "Эверест" пая в ЖСК "Удачный" на получение в собственность 3-комнатной квартиры N 56, площадью 95,99 кв.м. в строящемся жилом доме по ул. Волховстроя, д. 23 в г. Омске, оформленные договором передачи пая N 03/17 от 28.02.2017. При этом, основания для признания недействительной сделки не изменились.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что наличие оснований для признания сделки недействительной конкурсным управляющим не доказано, следовательно, сделка неправомерно была признана недействительными судом первой инстанции.

В связи с отсутствием оснований для признания сделки недействительной виндикационное требование конкурсного управляющего, заявленное к лицу, которому уступлен пай ООО "Эверест" - Пестову Павлу Михайловичу - удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ отменить обжалуемое определение суда, принять по обособленному спору новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Каребо А.С. в полном объеме.

Апелляционная жалоба ООО "Эверест" подлежит удовлетворению вследствие её обоснованности.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1816/2018) общества с ограниченной ответственностью "Эверест" удовлетворить, определение Арбитражного суда Омской области от 30 января 2018 года по делу N А46-10599/2016 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" Каребо Антона Сергеевича к обществу с ограниченной ответственностью "Эверест", об оспаривании сделки должника, применении последствий недействительности сделки, истребовании у Пестова Павла Михайловича имущества из чужого незаконного владения отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова