Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2018 г. N 15АП-4948/18

город Ростов-на-Дону

17 мая 2018 г.

дело N А32-34804/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель Шляхов Н.Н., паспорт, по доверенности от 01.06.2017; представитель Литвиненко А.Д., паспорт, по доверенности от 01.08.2017;

от ответчиков: представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "И-Пи-Си-Эм-контрактор "ГОРРА"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 09.02.2018 по делу N А32-34804/2017 (судья Миргородская О.П.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "И-Пи-Си-Эм-контрактор "ГОРРА" (ИНН 2310110423, ОГРН 1062310001808)

к ответчикам: отделу капитального строительства администрации муниципального образования город Горячий Ключ (ИНН 2305011106, ОГРН 1022301069669); муниципальному образованию г. Горячий Ключ в лице администрации муниципального образования город Горячий Ключ

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "И-Пи-Си-Эм-контрактор "ГОРРА" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к отделу капитального строительства администрации муниципального образования г. Горячий Ключ и к муниципальному образованию г. Горячий Ключ в лице администрации муниципального образования г. Горячий Ключ о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 37 285 328 руб. 43 коп.

Решением от 09.02.2018 (с учетом определения об исправлении опечатки от 12.02.2018) в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 09.02.2018, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что несмотря на то, что в технической документации к контракту первоначально не были полностью учтены объемы и виды работ, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта, письмом заказчик согласовал выполнение указанных дополнительных работ истцом. Заключением эксперта N 17-306 от 22.12.2017 по настоящему делу установлено, что без проведения дополнительных работ, осуществленных истцом в рамках данного муниципального контракта, невозможно было обеспечить ввод и нормальную эксплуатацию объекта. Представленные материалы дела свидетельствуют о том, что дополнительные работы отвечали необходимым потребностям заказчика (публичного образования) и выполнены в целях предотвращения большего ущерба, учитывая, что реконструируемый объект в существующем виде не мог быть введен в эксплуатацию. Доказательств наличия в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к муниципальному контракту, ответчиком не представлено.

В судебное заседание ответчики, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчики направили через канцелярию суда ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своих представителей, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и удовлетворены.

Представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Поддержали доводы дополнений к апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, выслушав представителей истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме N 0318300457616000030-1 от 15 апреля 2016 г. между Отделом капитального строительства администрации муниципального образования г. Горячий Ключ и ООО "И-Пи-Си-Эм-контрактор "ГОРРА", г. Краснодар 27 апреля 2016 г. был заключен муниципальный контракт N 4 на выполнение подрядных строительных работ для муниципальных нужд по объекту: "Строительство ДОУ N 1 на 230 мест по ул. Объездной в г. Горячий Ключ" (завершение строительных работ).

Согласно пункту 2 статьи 766 ГК РФ в случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

Согласно пункту 2.1 контракта, стороны согласовали стоимость работ в размере 52 627 729 руб. 16 коп.

В пункте 2.1.2 контракта стороны определили, что цена контракта является твердой, не подлежащей корректировке в связи с инфляцией.

Впоследствии между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 и N 2, стоимость работ по которым была увеличена до 57 505 578 руб. 43 коп.

Согласно позиции истца, в процессе исполнения им условий муниципального контракта было установлено, что для сдачи объекта в эксплуатацию необходимо выполнить следующие работы: конструктивные решения, отделочные работы, водоснабжение и канализацию, отопление и вентиляцию, внутреннее электроснабжение, пожарную и охранную сигнализация, монтаж подъемника, наружное электроснабжение, наружные сети связи, газоснабжение, система водоснабжения и водоотведения, вертикальная планировка, ограждение спортплощадки, благоустройство, озеленение.

О необходимости выполнения этих работ начальник ОКС МО Горячий Ключ Столяров Е.В. был поставлен в известность, что подтверждается письмом исх. N 397/1 от 04.08.2016 и не оспаривается ответчиками.

В ответ на это письмо начальник ОКС МО Горячий Ключ Столяров Е.В. 05.08.2016 сообщил истцу, что обществу разрешено выполнить (завершить) работы по следующим разделам согласно проектной документации: конструктивные решения, отделочные работы, водоснабжение и канализацию, отопление и вентиляцию, внутреннее электроснабжение, пожарную и охранную сигнализация, монтаж подъемника, наружное электроснабжение, наружные сети связи, газоснабжение, система водоснабжения и водоотведения, вертикальная планировка, ограждение спортплощадки, благоустройство, озеленение.

Истцом данные работы были выполнены, однако оплата ответчиком произведена не была.

18 июля 2017 г. истец направил в адрес ответчика претензию с требованием оплаты денежных средств.

26.07.2017 начальник ОКС администрации МО г. Горячий Ключ Столяров Е.В. информировал, что для производства оплаты за дополнительные объемы работ необходимо провести конкурсные процедуры в соответствии с требованиями федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Конкурсные процедуры возможно будет провести только после доведения лимитов финансирования до отдела капитального строительства администрации МО город Горячий Ключ".

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с иском в суд.

Принимая решение по делу об отказе в иске, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются параграфами 4 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. При этом, к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 дополнительные строительные работы, цена которых превышает 10% цены контракта, подлежат оплате, если: их нельзя было учесть в документации о закупке и без них невозможно завершить учтенные работы; невыполнение этих работ негативно влияет на годность и прочность результата основных работ; они не могли быть выполнены иным лицом без увеличения их стоимости.

Согласно пункту 2.1.5 контракта стороны согласовали, что цена контракта может быть изменена по предложению заказчика при увеличении объема работ предусмотренного контрактом, но не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены Контракта пропорционально дополнительному объему работ исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10% цены контракта.

Судом установлено, что твердая стоимость работ в размере 52 627 729 руб. 16 коп. и так уже была увеличена сторонами на 10 % до 57 505 678 руб. 43 коп.

При этом, сторонами не оспаривается, что сумма в размере 57 505 678 руб. 43 коп. ( то есть с учетом +10%) уже оплачена заказчиком.

В статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет о работах, необходимость которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2011 N ВАС-17600/10 по делу N А33-18557/2009).

Согласно заключению эксперта Головнева И.Е. N 17-306 от 22 декабря 2017 г. возможность учета спорных работ была, так как наличие данных работ была обусловлена проектным решением по объекту "Строительство ДОУ N 1 на 230 мест по ул. Объездной в г. Горячий Ключ", получившим положительное заключение экспертизы.

Согласно приложению N 4 к муниципальному контракту N 4 от 27.04.2016 такие работы как конструктивные решения, отделочные работы, водоснабжение и канализацию, отопление и вентиляцию, внутреннее электроснабжение, пожарную и охранную сигнализация, монтаж подъемника, наружное электроснабжение, наружные сети связи, газоснабжение, система водоснабжения и водоотведения, вертикальная планировка указаны в разделе 2 "Описание объекта закупки" как контрактные работы, получившие положительное заключение государственной экспертизы N 23-1-5-0659-13 от 06.09.2013, выданного ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза", указание на которые содержаться в открытом доступе в сети интернет на сайте электронной торговой площадки "РТС-Тендер" в разделе общие сведения об электронном аукционе 0318300457616000030.

Согласно пояснениям сторон, предъявленные к оплате работы являются дополнительными по основанию увеличения объема работ. Фактически истцом были предъявлены к оплате работы в части: "конструктивные решения, отделочные работы, водоснабжение и канализацию, отопление и вентиляцию, внутреннее электроснабжение, пожарную и охранную сигнализация, монтаж подъемника, наружное электроснабжение, наружные сети связи, газоснабжение, система водоснабжения и водоотделения, вертикальная планировка" заказанные, посредством соблюдения публичных процедур, государством к исполнению, но выполненные в большем объеме.

Согласно пункту 16.2 контракта, любая договоренность между сторонами считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Судом установлено, что 28 июля 2016 г. между истцом и Отделом капитального строительства администрации муниципального образования город Горячий Ключ были подписаны дополнительные соглашения N 1 и N 2 к муниципальному контракту N 4 от 27.04.2016, согласно которым стороны пришли к соглашению об увеличении объемов работ и стоимости работ с 52 627 729 руб. 16 коп. до 57 505 678 руб. 43 коп. ( то есть на не запрещенные 10%).

Вместе с тем, при определении размера предъявленных ко взысканию требований истцом предъявлены в настоящем деле требования о взыскании разницы между 94 790 906 руб. 86 коп. (стоимость всех работ) и 57 505 678 руб. 43 коп. (стоимость оплаченных работ).

Однако согласно пункту 2.2 контракта, в случае превышения фактической стоимости строительства над твердой договорной ценой "подрядчик" погашает разницу за счет собственных средств.

Судом установлено, что дополнительное соглашение об изменении твердой цены контракта в соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ в сторону увеличения до 94 790 906 руб. 86 коп. стороны не заключали.

Судом также учтено то обстоятельство, что подрядчик, являясь профессиональным участником рынка строительных работ, не мог не знать о том, что заявленные им дополнительные (по объему) работы являются необходимыми для осуществления работ с надлежащим качеством, в соответствии с действующими строительными нормами и правилами, техническими условиями, государственным стандартам.

В связи с чем, у суда отсутствуют основания для вывода об отсутствии у истца возможности при заключении контракта определить объем и виды работ либо о наличии добросовестного заблуждения в отношении объема и стоимости работ.

Подавая заявку на участие в открытом аукционе истец, в случае признания его победителем аукциона, обязался заключить муниципальный контракт со всеми требованиями, предусмотренными документацией, в том числе относительно твердой цены контракта. Как профессиональный участник предпринимательской деятельности в сфере строительства, истец должен был осознавать возможное наступление, связанных с указанной деятельностью, рисков, в том числе осознавать необходимость при строительстве объектов "под ключ" выполнения всех работ, без которых невозможно предусмотренные контрактами объекты ввести в эксплуатацию.

При этом, поскольку работы в рамках контракта выполнялись для муниципальных нужд, истец не мог не знать о том, что для их выполнения и оплаты требуется заключение муниципального контракта с соблюдением конкурентных процедур, предусмотренных Законом N 44-ФЗ. Выполняя работы без заключения соответствующего муниципального контракта, истец действовал на свой страх и риск, понимая, что при отсутствии контракта выделение бюджетных средств на их финансирование не будет произведено.

В постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13 сформулирована правовая позиция о недопустимости в отсутствие государственного (муниципального) контракта взыскания в качестве неосновательного обогащения стоимости поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг для государственных или муниципальных нужд в пользу контрагентов, которые вправе вступать в договорные отношения с бюджетными учреждениями исключительно посредством заключения таких контрактов в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 94-ФЗ).

В данных постановлениях указано, что согласование сторонами выполнения подобных работ без соблюдения требований Закона N 94-ФЗ и удовлетворение требований о взыскании неосновательного обогащения, по существу, открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ, тогда как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Доводы общества о наличии согласия заказчика на производство дополнительных работ, не принимаются апелляционным судом. Наличие согласия не восполняет отсутствие контракта, заключенного конкурентным способом. Финансирование работ для государственных нужд осуществляется из средств бюджета, поэтому заключение государственного (муниципального) контракта в установленном законом порядке является обязательным условием для сторон.

В силу пункта 1 статьи 10 Кодекса не допускаются действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Согласно пункту 2 названной статьи в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в отношении спорных работ торги в установленном Законом N 44-ФЗ порядке не проводились, дополнительные соглашения в соответствии с положениями названного Закона и контракта не заключались. Истец, предъявляя требование из обязательств вследствие неосновательного обогащения, сослался на сам факт выполненных работ. Однако доводы общества об их потребительской ценности, безусловной необходимости для ввода в эксплуатацию объекта, финансирование которых производится из бюджета, не могут являться оправданием несоблюдения установленного Законом N 44-ФЗ порядка размещения государственного (муниципального) заказа через обязательное проведение торгов и заключение государственного (муниципального) контракта.

Суд обоснованно указал, что фактическое выполнение истцом спорных работ не влечет безусловного возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Доказательства выполнения спорных работ вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, а также их необходимый и обязательный характер, не позволяющий воздержаться от выполнения данных действий, в материалах дела отсутствуют, в экспертном заключении N 17-306 от 22.12.2017 это также не приведено.

Таким образом, в условиях отсутствия государственного контракта на выполнение дополнительных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, фактическое выполнение обществ работ не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Доводы жалобы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и влияли на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы суда.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.02.2018 (с учетом определения об исправлении опечатки от 12.02.2018) по делу N А32-34804/2017 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова О.А. Еремина