Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2018 г. N 06АП-7477/17

г. Хабаровск

17 мая 2018 г.

А37-515/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.,

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И.В.,

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Ремстроймаш" (ОГРН 1024900960215): представитель не явился,

от Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (ОГРН 1054900003366): Сидоров Е.Л., представитель по доверенности от 08.05.2018,

от мэрии города Магадана (ОГРН 1024900966133): Сидоров Е.Л., представитель по доверенности от 15.03.2018 N 14,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана, Мэрии города Магадана

на решение от 17.11.2017

по делу N А37-515/2017

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей Марчевской А.М.,

по иску открытого акционерного общества "Ремстроймаш"

к Департаменту строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана

третье лицо: мэрия города Магадана

о взыскании 17 702 044,58 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Ремстроймаш" (далее - ОАО "Ремстроймаш", истец) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к Департаменту строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана (далее - Департамент, ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы по отсыпке скальным грунтом берега реки Магаданки в районе моста в близи мучных складов в сумме 9 382 916,65 руб., штрафа в сумме 748 265,86 руб., пеней за просрочку исполнения обязательства за период с 09.07.2015 по 14.11.2017 в сумме 2 213 899,18 руб., а также пеней, начиная с 15.11.2017 по день фактического исполнения обязательства (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 АПК РФ привлечена мэрия города Магадана.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 17.11.2017 с Департамента в пользу ОАО "Ремстроймаш" взысканы: основной долг в сумме 9 382 916,65 руб., штраф в сумме 748 265,86 руб., пени в сумме 913 426,94 руб., судебные издержки, составляющие расходы на проведение судебной экспертизы, в сумме 250 447,64 руб., расходы по уплате государственной пошлине в сумме 75 800 руб. Кроме того, с Департамента в пользу ОАО "Ремстроймаш" взысканы пени, начисленные на сумму основного долга 9 382 916,65 руб., начиная с 15.11.2017, по день фактической уплаты суммы долга, исходя из размера одной трехсотой ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пени, от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 17.11.2017 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование жалобы указывает, что дополнительное соглашение к муниципальному контракту от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС сторонами не заключалось и не подписывалось, изменения в сметный расчет и техническую документацию не вносились, качественное выполнение работ по контракту без осуществления дополнительных работ было возможно, следовательно, потребность в работах, стоимость которых предъявлена истцом к взысканию, отсутствовала, муниципальный контракт оплачен заказчиком в полном объёме. Поясняет, что во время производства обществом дополнительных работ в декабре 2014 года режим чрезвычайной ситуации отменен. Полагает, что размер неустойки за весь период является чрезмерным, поскольку общество в течение достаточно длительного времени не обращалось в суд за защитой своего нарушенного права, что, по мнению ответчика, привело к искусственному увеличению размера пени. Оспаривает выводы эксперта, изложенные в заключении судебной экспертизы.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2018 решение Арбитражного суда Магаданской области от 17.11.2017 оставлено без изменений, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Однако судом установлено, что 28.12.2017 в Шестой арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба мэрии города Магадана, которая зарегистрирована как дополнительные материалы к делу и не рассмотрена судом апелляционной инстанции.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2018 постановление от 08.02.2018 отменено применительно к нормам АПК РФ о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, назначено рассмотрение апелляционных жалоб мэрии города Магадана и Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана на решение Арбитражного суда Магаданской области от 17.11.2017 по делу N А37-515/2017 на 15.05.2018 в 12 часов 00 минут.

Мэрия города Магадана в апелляционной жалобе просит решение от 17.11.2017 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование жалобы указывает на отсутствие заключенного сторонами дополнительного соглашения к муниципальному контракту от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС о внесении изменений в сметный расчет. Ссылается на то, что оплата работ по контракту осуществляется за счет средств резервного фонда Правительства Российской Федерации и правительства Магаданской области, порядок выделения денежных средств из которого регламентирован постановлением Правительства Российской Федерации от 15.02.2014 N 110 "О выделении бюджетных ассигнований из резервного фонда Правительства Российской Федерации по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и последствий стихийных бедствий". Поясняет, что во время производства обществом дополнительных работ в декабре 2014 года режим чрезвычайной ситуации отменен. Считает необоснованным начисление неустоек.

Отзыв на апелляционные жалобы истцом не представлен.

В судебном заседании представитель ответчика и третьего лица настаивал на удовлетворении апелляционных жалоб.

Истец извещался о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представитель в суд не прибыл.

На основании статьи 156 АПК РФ с учетом разъяснений, приведенных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ОАО "Ремстроймаш".

Заслушав представителя ответчика и третьего лица, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционных жалоб, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в результате продолжительных проливных дождей, прошедших в период с 22 по 25 июля 2014 года на территории муниципального образования "Город Магадан", повлекших за собой паводок и объявление с 00.00 часов 23 июля режима чрезвычайной ситуации, выпало 213 мм осадков, что составило 3 месячные нормы. Из-за большого уровня выпавших дождевых осадков произошел подъем уровня воды в реке Магаданке на 138 см. Следствием паводка стал интенсивный размыв и разрушение береговых линий реки Магаданки с образованием завалов, наносов, топляка.

Комиссия под руководством мэра города Магадана провела обследование и пришла к выводу, что для предотвращения дальнейшего разрушения береговых линий реки Магаданки и, как следствие, причинения ущерба микрорайонам жилой застройки и объектам инженерной, транспортной инфраструктуры города Магадана, обеспечения экологической безопасности необходимо незамедлительно выполнить следующие виды работ:

1) расчистку русла реки от мусора, нанесенного паводком, топляка - 8 733 куб.м;

2) расчистку русла реки от наносов - 68 160 куб.м;

3) восстановление разрушенных береговых линий реки - 80 315 куб.м. Стоимость аварийно-восстановительных мероприятий оценена в 239 259,15 тысяч рублей.

Указанные обстоятельства зафиксированы в акте от 25.07.2014 обследования повреждённого объекта в результате паводка, произошедшего на территории муниципального образования "Город Магадан", в рамках проведения неотложных аварийно-восстановительных работ, утверждённом мэром города Магадана.

Согласно протоколу заседания комиссии по чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности города Магадана от 24.07.2014 N 5/1, утвержденному мэром города Магадана, Департаменту поручено заключить договор в рамках ЧС на проведение неотложных аварийно-восстановительных работ: восстановление разрушенных береговых линий реки Магаданки, расчистку русла от мусора, нанесённого паводком, топляка, наносов, без соблюдения конкурсных процедур.

В этой связи между ОАО "Ремстроймаш" (исполнитель) и Департаментом (заказчик) на основании протокола от 24.07.2014 N 5/1 и пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключён муниципальный контракт от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС (в редакции дополнительных соглашений от 20.08.2014 N 1, от 21.08.2014 N 2, от 06.10.2014 N 3).

Пунктом 1.1 контракта согласовано, что заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство выполнить в полном объёме неотложные аварийно-восстановительные работы по восстановлению разрушенных береговых линий реки Магаданки в городе Магадане, очистке русла от мусора, нанесенного паводком, топляка, наносов собственными силами и (или) с привлечением других лиц в соответствии с условиями контракта, ведомостью объемов работ (приложение N 1) и сметным расчетом (приложение N 2).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта исполнитель обязуется выполнить и сдать выполненные работы в объеме и сроки, которые предусмотрены контрактом, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы по цене, в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом.

Согласно пункту 2.3 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 06.10.2014 N 3) цена контракта установлена в размере 140 270 255 руб.

На основании пункта 2.4 контракта цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных контрактом и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Оплата по контракту осуществляется в рублях Российской Федерации. Оплата работ исполнителю будет произведена при поступлении средств из резервного фонда Правительства Российской Федерации (пункт 2.5 контракта).

На основании пункта 2.8 контракта заказчик по согласованию с исполнителем вправе увеличить или уменьшить предусмотренные контрактом объёмы выполняемых работ не более чем на десять процентов.

В соответствии с пунктом 2.9 контракта основанием для оплаты фактически выполненных работ исполнителем является предоставление следующих документов: акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2, проверенного заказчиком, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и счета-фактуры.

Пунктом 2.11 контракта заказчику предоставляется отсрочка в платеже до поступления денежных средств из федерального бюджета, выделенных в связи с чрезвычайной ситуацией, вызванной паводками и подтоплением (затоплением) на территории муниципального образования "Город Магадан" в июле 2014 года.

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами в пункте 3.1 контракта, согласно которому начальный срок выполнения контракта установлен с момента его подписания, окончательный срок - 31.12.2014.

В пункте 10.2 контракта стороны согласовали условие о том, что контракт может быть изменен по письменному соглашению сторон в порядке и случаях, предусмотренных законодательством.

Как установлено судом, во исполнение условий контракта от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС стороны подписали акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 140 270 254 руб.: от 18.08.2014 N 1 - на сумму 2 500 009 руб.; от 03.10.2014 N 2 - на сумму 30 470 349 руб.; от 22.11. 2014 N 3 - на сумму 47 592 239 руб.; от 04.12.2014 N 4 - на сумму 34 456 157 руб.; от 10.12.2014 N 5 - на сумму 12 044 017 руб.; от 17.12.2014 N 6 - на сумму 13 207 483 руб.

Стоимость принятых ответчиком работ оплачена, что не оспаривается.

Впоследствии Департамент направил в адрес ОАО "Ремстроймаш" письмо от 12.12.2014 N 9362, в котором сообщил о возникновении необходимости в выполнении дополнительного объема работ по контракту от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС по отсыпке скальным грунтом берега реки Магаданки в районе моста вблизи мучных складов (около 5500 куб.м). При этом в связи с увеличением предусмотренного контрактом объема работ, в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик предложил исполнителю рассмотреть вопрос о выполнении дополнительных объемов работ, не предусмотренных муниципальным контрактом. Сообщил, что цена муниципального контракта будет изменена пропорционально дополнительному объему работ, но не более чем на десять процентов цены заключенного контракта. О своем решении Департамент САТЭК г. Магадана просил исполнителя сообщить в течение трех дней с момента получения письма.

В ответ ОАО "Ремстроймаш" письмом от 16.12.2014 N 75 сообщило о согласии на выполнение дополнительных объемов работ на предлагаемых заказчиком условиях.

Исполнитель выполнил дополнительные работы по отсыпке береговой линии реки Магаданки по локальному сметному расчету, составленному на сумму 13 996 184 руб., направив заказчику для подписания акт о приемке выполненных работ от 15.11.2016 N 1 формы N КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 15.11.2014 N 1.

Департамент в письме от 16.12.2016 N 10413 отказал в подписании акта и справки, мотивировав отказ тем, что представленные исполнителем в 2015 году акты выполненных работ КС-2, КС-3, сметный расчет, счет-фактура на отсыпку скальным грунтом участка береговой полосы реки Магаданки в районе моста, ведущего к мучной базе в городе Магадане, к оплате приняты не были, в связи с чем по истечении определенного времени утилизированы.

ОАО "Ремстроймаш" направило в адрес мэрии города Магадана письмо от 07.07.2015 N 87, в котором просило дать необходимые указания Департаменту для заключения договора и оплаты фактически выполненных работ по восстановлению береговой линии.

Департамент в ответ на указанное обращение по поручению мэра города Магадана письмом от 18.08.2015 N 6515 сообщил, что в правительство Магаданской области направлено предложение о рассмотрении вопроса по финансированию дополнительных работ из средств резервного фонда правительства Магаданской области.

ОАО "Ремстроймаш" повторно обратилось к мэру города Магадана с письмом от 18.08.2015 N 89, в котором просило дать необходимые указания Департаменту для заключения договора и оплаты фактически выполненных работ по восстановлению береговой линии.

Департамент по поручению мэра города Магадана в ответ на указанное обращение письмом от 10.09.2015 N 7242 сообщил, что в правительство Магаданской области повторно направлено предложение о рассмотрении вопроса по финансированию дополнительных работ из средств резервного фонда правительства Магаданской области.

Письмом от 08.09.2015 N 5340 мэр города Магадана обратился к губернатору Магаданской области, в котором напомнил, что в целях ликвидации последствий чрезвычайной ситуации, произошедшей на территории муниципального образования "Город Магадан" в результате паводка 2014 года, в рамках проведения неотложных аварийно-восстановительных работ были выполнены дополнительные работы по восстановлению разрушенных береговых линий реки Магаданки, не учтённые муниципальным контрактом. В целях предотвращения в последующем подтопления сектора индивидуальной жилой застройки и продовольственных складов возникла необходимость в выполнении дополнительного объема работ по отсыпке скальным грунтом берега ниже моста через реку Магаданку по Магаданскому шоссе и выше моста к улице Брусничной. По состоянию на 01.02.2015 работы выполнены в полном объёме. В связи с чем в письме содержится просьба повторно рассмотреть вопрос о выделении средств на оплату дополнительных неотложных аварийно-восстановительных работ в размере 21 429,549 тысяч рублей из средств резервного фонда правительства Магаданской области.

Губернатор Магаданской области в ответ на данное обращение в письме от 05.10.2015 N 4881 сообщил, что поскольку в настоящее время в резервном фонде правительства Магаданской области отсутствуют средства, необходимые для оплаты дополнительных работ по восстановлению разрушенных береговых линий реки Магаданки, решить положительно данный вопрос не представляется возможным. В ответе предложено мэрии города Магадана подготовить материалы в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 15.02.2014 N 110 "О выделении бюджетных ассигнований из резервного фонда Правительства Российской Федерации по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и последствий стихийных бедствий" для направления в МЧС России.

ООО "Ремстроймаш" в письмах к губернатору Магаданской области от 18.12.2015 N 78, к и.о. мэра города Магадана от 29.12.2015 N 98 обратилось за решением вопроса об оплате за выполненные дополнительные работы.

Губернатор Магаданской области в письме от 24.12.2015 N 6175 сообщил, что по итогам совещания по вопросу об оплате дополнительных аварийно-восстановительных работ на береговых линиях реки Магаданки принято решение о подготовке мэрией г. Магадана пакета документов в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 15.02.2014 N 110 для направления в Министерство Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий с целью выделения дополнительных средств из резервного фонда Правительства Российской Федерации. При поступлении средств из федерального бюджета будет произведена оплата вышеназванных работ.

Мэр города Магадана в письме от 09.12.2016 N 7569 ответил истцу, что в связи с отсутствием оформленных в соответствии с законодательством о контрактной системе отношений между Департаментом ОАО "Ремстроймаш" формирование пакета документов в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.2014 N 110 и направление его в правительство Магаданской области не представляется возможным.

ОАО "Ремстроймаш" направило в адрес заказчика претензию от 17.11.2016 N 82 с требованием об оплате задолженности в сумме 13 996 180 руб., штрафа в сумме 771 332,17 руб., а также пеней за нарушение срока оплаты стоимости выполненных работ в сумме 2 174 073,29 руб.

В ответ на претензию Департамент в письме от 20.12.2016 N 10504 отказал в ее удовлетворении.

Названные обстоятельства явились основанием для обращения ОАО "Ремстроймаш" в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что отношения сторон возникли из контракта на выполнение работ для муниципальных нужд, применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приёмке.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, когда закупка определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с данным пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом - если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

По соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, в том числе: условиям контракта от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС, письму Департамента от 12.12.2014 N 9362, суд первой инстанции установил, что в пунктах 2.8, 10.2 названного контракта сторонами предусмотрена возможность изменения контракта, в том числе путем увеличения объемов и стоимости выполняемых работ по инициативе заказчика и по согласованию с исполнителем не более чем на десять процентов.

Исходя из того, что стоимость спорных дополнительных работ не превышает 10% от цены контракта, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае произошло не заключение между сторонами нового муниципального контракта с отступлением от процедур, предписанных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а изменение существенных условий уже заключенного, продолжающего исполняться сторонами муниципального контракта от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС в пределах, допускаемых Федеральным законом.

При этом судом первой инстанции принято во внимание, что дополнительные работы выполнены по предложению заказчика, подрядчик неоднократно обращался к Департаменту и мэру г. Магадана с просьбами об урегулировании отношений по поводу дополнительных работ в соответствии с требованиями законодательства, однако разумных причин отказа от подписания дополнительного соглашения к муниципальному контракту ответчик не привел, попыток оформления необходимых документов для получения финансирования из соответствующих резервных фондов ответчик не предпринимал.

В целях определения объема и стоимости выполненных работ, их необходимости и характера по ходатайству истца определением суда первой инстанции от 19.05.2017 назначена строительно-техническая экспертиза, перед экспертом Чижевским И.А. судом поставлены следующие вопросы:

1) каковы объем и стоимость фактически выполненных дополнительных работ, не предусмотренных муниципальным контрактом от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС, а именно по отсыпке скальным грунтом берега реки Магаданки в городе Магадане в районе моста вблизи мучных складов выше и ниже моста Мучная База к улице Брусничной?

2) имелась ли необходимость в дополнительных работах, указанных в акте о приемке выполненных работ от 15.11.2016 N 1 на сумму 13 996 184 руб. и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 15.11.2014 N 1 на сумму 13 996 184 руб.?

3) если да, то носили ли данные работы характер неотложных аварийно-восстановительных работ?

Согласно заключению эксперта ООО "МагаданРегионСтрой" Чижевского И.А. от 18.08.2017 N 07/08-2017, предупрежденного под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения, объем фактически выполненных дополнительных работ, не предусмотренных муниципальным контрактом от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС, а именно по отсыпке скальным грунтом берега реки Магаданки в районе моста вблизи мучных складов, определен в размере 3600 куб.м. Стоимость данных работ определена в сумме 9 382 916,65 руб.; эксперт пришел к выводу, что необходимость в дополнительных работах имелась, данные работы носили характер неотложных аварийно-восстановительных работ.

Оценив вышеназванное экспертное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, суд первой инстанции на основании статьи 64 АПК РФ правомерно принял его в качестве доказательства. Так, судом первой инстанции установлено, что заключение эксперта ООО "МагаданРегионСтрой" Чижевского И.А. от 18.08.2017 N 07/08-2017 соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в названном заключении даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие сомнения. Заключение основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик. Эксперт согласно абзацу 3 части 4 статьи 82 АПК РФ предупрежден под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения. Содержание заключения эксперта ответчиком не оспорено, ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы не заявлено.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика не оспаривал фактическое выполнение истцом спорных работ.

По приведенным основаниям апелляционным судом отклонены доводы й жалобы Департамента о несогласии с выводами эксперта (ст. 68 АПК РФ).

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, с учетом того, что дополнительные работы выполнены по требованию заказчика, необходимость в этих работах, их стоимость подтверждена заключением судебного эксперта, факт выполнения истцом в 2014 году дополнительных работ, их объем и стоимость ответчиком не оспариваются, стоимость таких работ не превышает 10% от цены контракта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стоимость дополнительных работ по муниципальному контракту от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС подлежит взысканию с ответчика в сумме 9 382 916,65 руб.

При этом судом первой инстанции отклонены доводы ответчика, аналогичные доводам апелляционных жалоб о том, что дополнительное соглашение к муниципальному контракту сторонами не заключалось, изменения в сметный расчет и техническую документацию не вносились, качественное выполнение работ по контракту без осуществления дополнительных работ было возможно.

Так, приведенные ответчиком доводы опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, в том числе перепиской сторон (письмо Департамента от 12.12.2014 N 9362, письмо ОАО "Ремстроймаш" от 16.12.2014 N 75), перепиской мэра города Магадана с губернатором Магаданской области (письмо мэра г. Магадана от 08.09.2015 N 5340, письмо губернатора Магаданской области от 05.10.2015 N 4881), а также заключением судебной экспертизы.

Кроме того материалами дела подтверждается, что заказчик, действующий в интересах муниципального образования "Город Магадан", нуждался в выполнении дополнительных работ, которые были необходимы для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации природного характера. Решение этих задач в полной мере согласуется с возложенными на органы местного самоуправления полномочиями в сфере ликвидации чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера.

В соответствии с частью первой статьи 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" (далее - Федеральный закон от 21.12.1994 N 68-ФЗ) под чрезвычайной ситуацией понимается обстановка на определённой территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

В части 3 статьи 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ предусмотрено, что ликвидация чрезвычайных ситуаций это аварийно-спасательные и другие неотложные работы, проводимые при возникновении чрезвычайных ситуаций и направленные на спасение жизни и сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь, а также на локализацию зон чрезвычайных ситуаций, прекращение действия характерных для них опасных факторов.

В силу пункта 8 части 1 статьи 14, пункта 8 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения городского поселения и городского округа относится участие в предупреждении и ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций в границах населенных пунктов поселения и в границах городского округа.

Конкретные полномочия органов местного самоуправления в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций определены в части 2 статьи 11 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ.

Согласно подпункту "е" 2 статьи 11 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ при возникновении чрезвычайной ситуации на территории муниципального образования органы местного самоуправления самостоятельно организуют и проводят аварийно-спасательные и другие неотложные работы.

В соответствии с пунктом 30 Положения о единой государственной системе предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2003 N 794, ликвидация чрезвычайных ситуаций муниципального характера осуществляется силами и средствами органов местного самоуправления.

При таких обстоятельствах отклоняются, как не имеющие правового значения, доводы апелляционных жалоб о том, что во время производства дополнительных работ в декабре 2014 года режим чрезвычайной ситуации отменен.

Как верно отмечено судом первой инстанции, режим чрезвычайной ситуации снят еще в июле 2014 года, однако это не могло означать, что впоследствии все проводимые работы по ликвидации последствий чрезвычайной ситуации перестали иметь характер аварийно-восстановительных работ и что органы местного самоуправления города Магадана утратили статус заказчика таких работ, что согласуется с правовой позицией, приведенной в пункте 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Разрешая требования истца о взыскании с Департамента неустойки и штрафа, суд первой инстанции исходил из следующего.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Согласно пункту 7.5.1 контракта от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (пункт 7.5.2 контракта).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель вправе потребовать уплаты штрафа. Штраф устанавливается в размере 0,5% цены контракта, определенном в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 1063, и составляет 790 857,84 руб.

Проверив расчет неустойки, составленный истцом, суд первой инстанции признал его ошибочным, поскольку период просрочки исполнения ответчиком обязательства по оплате дополнительных работ необходимо исчислять с 26.11.2016, то есть по истечении семидневного срока со дня получения Департаментом (18.11.2016) досудебной претензии истца от 17.11.2016 N 82.

Осуществив самостоятельно расчет неустойки на основании части 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, пункта 7.5.2 контракта от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС, за период с 26.11.2016 по 14.11.2017 (9 382 916,65 рублей х 8,25% : 300 х 354 дня = 913 426,94 руб.), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что с ответчика подлежит взысканию неустойка в сумме 913 426,94 руб.

Указанный расчет апелляционным судом проверен, признан верным.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

В этой связи суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика суммы неустойки, начиная с 15.11.2017, по день фактической уплаты долга в сумме 9 382 916,65 руб., исходя из размера одной трехсотой ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пени, от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Подлежат отклонению как несостоятельные доводы жалоб о том, что размер неустойки за весь период является чрезмерным, поскольку общество в течение длительного времени не обращалось в суд за защитой своего нарушенного права, что привело к увеличению суммы пени, о необоснованном начисление неустоек, ввиду следующего.

Как следует из представленной в материалы дела переписки между ОАО "Ремстроймаш", Департаментом, мэром г. Магадана, губернатором Магаданской области, истец до конца 2016 года добросовестно полагался на добровольное урегулирование ответчиком вопроса о погашении спорной задолженности после рассмотрения вопроса о выделении необходимых средств из резервного фонда правительства Магаданской области. Установив невозможность ликвидации спора в досудебном порядке, ОАО "Ремстроймаш" обратилось в арбитражный суд за защитой своих прав.

Ответчик мог избежать уплаты пени и штрафа, погасив своевременно спорную задолженность.

Проверив расчет штрафа в сумме 748 265,86 руб., начисленный истцом по Правилам N 1063 в размере 0,5% цены контракта (149 653 171,65 руб., состоящей из цены контракта, указанной в пункте 2.3 контракта в редакции дополнительного соглашения от 06.10. 2014 N 3 и стоимости дополнительных работ в размере 9 382 916,65 руб.), суд первой инстанции признал его верным.

Департаментом арифметический расчет суммы штрафа не оспорен.

При изложенных конкретных фактических обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении требования истца о взыскании с Департамента штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту от 27.07.2014 N 060011400012/ЧС в сумме 748 265,86 руб.

Подлежит отклонению ссылка апелляционной жалобы мэрии города Магадана на то, что оплата работ по контракту осуществляется за счет средств резервного фонда Правительства Российской Федерации и правительства Магаданской области на основании Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.02.2014 N 110 "О выделении бюджетных ассигнований из резервного фонда Правительства Российской Федерации по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и последствий стихийных бедствий", как не являющаяся основанием для освобождения ответчика от исполнения взятых на себя обязательств по оплате выполненных истцом работ.

Доводы заявителей апелляционных жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции об обстоятельствах дела.

Дав повторную оценку приобщенным в материалы дела доказательствам, проверив доводы апелляционных жалоб, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для их удовлетворения и отмены решения. Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права или нарушение норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в любом случае, не установлено.

От уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб заявители освобождены на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 17.11.2017 по делу N А37-515/2017 оставить без изменений, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская