Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2018 г. N 21АП-547/18

17 мая 2018 г.

Дело N А83-11985/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2018 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Градовой О.Г.,

судей Голика В.С.,

Малышевой И.А.,

при ведении протокола секретарем Стефаненко Ю.В.,

при участии:

представителя заявителя, Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Черноморнефтегаз" - Лебединского-Любченко А.О., Гредина С.В.;

иные участники не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Черноморнефтегаз" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 29 января 2018 года по делу N А83-11985/2017 (судья Осоченко И.К.)

по заявлению Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Черноморнефтегаз" (295034, пр. Кирова, д. 52, г. Симферополь, Республика Крым)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым)

заинтересованное лицо - общество с ограниченной ответственностью "Техпромлизинг" (350080, ул. Станичная, д. 14, литера Ю, г. Краснодар, Краснодарский край)

о признании незаконными решения и предписания,

установил:

Государственное унитарное предприятие Республики Крым "Черноморнефтегаз" (ОГРН 1149102099717 - л.д. 66-72 т.1, далее ГУП РК "Черноморнефтегаз", заявитель или заказчик) предъявило к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606 - л.д. 73-75 т. 1, далее - Крымское УФАС России или антимонопольный орган) требования о признании незаконными решения и предписания от 13.06.2017 (полный текст 16.06.2017) по делу N 06/1834-17 о признании обоснованной жалобы победителя открытого конкурса общества с ограниченной ответственностью "Техпромлизинг" (ОГРН 1102312004200 - л.д. 95-109 т.1, 33-47 т.2, 1-13 т.3, далее ООО "Техпромлизинг" или победитель конкурса) и признании незаконными действий заказчика по незаключению с ООО "Техпромлизинг" договора по закупке четырех судовых дизель-генераторов (л.д. 11-15, 78-79 т. 1).

Требования мотивированы тем, что ООО "Техпромлизинг", предложив на конкурс четыре судовых дизель-генератора определенной модели (КН-С 200GF) и определенного производителя (TAIZHOU KAIHUA DIESEL GENERATOR SETSCO., LTD Китай), предоставил недостоверную информацию об удельном расходе масла - указал расход 0,25г/кВтч, тогда как этот расход 4г/кВтч, такие характеристики товара для заказчика являются существенными, в конкурсной документации были указаны требования к товару - расход масла не более 0,25г/кВтч.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано по тем основаниям, что заказчик не вправе пересматривать свое решение об определении победителя конкурса и обязан заключить с победителем конкурса договор; Положение о закупках заказчика не допускает отказ заказчика от заключения договора; решение антимонопольного органа не нарушает прав заказчика, имевшего намерение закупить судовые дизель-генераторы (л.д.109-118 т. 5).

ГУП РК "Черноморнефтегаз" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования по тем основаниям, что судебный акт принят с нарушением норм материального и процессуального права, изложенные в решении суда выводы не соответствуют обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе указано на то, что заявитель обоснованно отказался заключать договор, так как победитель конкурса предоставил недостоверную информацию о предложенном к закупке товаре; Положение о закупках предоставляет право заказчику отказаться от заключения договора при предоставлении участником конкурса недостоверной информации; суд первой инстанции не дал оценку доводам заявителя о предоставленной ООО "Техпромлизинг" недостоверной информации о технических характеристиках судовых дизель-генераторов (л.д. 127-130 т. 5).

Из отзыва ООО "Техпромлизинг" на апелляционную жалобу следует, что этот участник не согласен с доводами заявителя, так как дополнительно представленные заказчиком документы завода-изготовителя о дизель-генераторах с двигателями NT855-GA и MTAA11-G2 не имеют отношения к проведенному конкурсу, ООО "Техпромлизинг" для участия в конкурсе представил предложение завода-изготовителя о дизель-генераторе с двигателем CUMMINS N855-DM с удельным расходом масла 0,24г/Втч (л.д. 173-176 т.5).

В судебном заседании (проведенном с перерывом с 7 по 10 мая 2018 года) представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, представитель ООО "Техпромлизинг" с ними не согласился по основаниям, изложенным в отзыве; по окончании перерыва в судебном заседании представитель ООО "Техпромлизинг" в судебное заседание не явился, о перерыве в судебном заседании извещен под расписку (л.д. 68 т. 6).

Представитель Крымского УФАС России повторно в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен определением от 05.04.2018, копию которого получил 12.04.2018, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 143-145 т. 5).

10.04.2018 и 08.05.2018 информация о судебном заседании (в том числе о перерыве в судебном заседании) опубликована на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 146 т. 5, л.д. 70 т. 6).

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия неявившихся лиц.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - суд апелляционной инстанции) приобщил к делу представленные ГУП РК "Черноморнефтегаз" и ООО "Техпромлизинг" и истребованные судом дополнительные доказательства (л.д. 150-165, 177-181, 185-187 т. 5, 2-66 т. 6), исследовал в совокупности доказательства и установил следующие обстоятельства.

02.06.2017 ООО "Техпромлизинг" подана в Крымское УФАС России жалоба на действия конкурсной комиссии ГУП РК "Черноморнефтегаз" по закупке N 31604303592 по незаключению договора; резолютивной частью жалобы этот участник закупки просил признать недействительным протокол N 1876-кэф от 31.05.2017, обязать заказчика заключить договор. Жалоба обоснована тем, что заключение договора с победителем конкурса для заказчика является обязательным (л.д. 1-7 т. 5).

Данная жалоба принята Крымским УФАС России к рассмотрению, о чем свидетельствует уведомление от 05.06.2017 (л.д. 92-94 т.5).

13.06.2017 (полный текст 16.06.2017) Комиссией по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее Комиссия) Крымского УФАС России рассмотрена жалоба ООО "Техпромлизинг" и принято решение N 06/6083 по делу N 06/1834-17 о признании этой жалобы обоснованной, действия заказчика признаны нарушившими требования части 12 Конкурсной документации, главы 6 Положения о закупке, части 1 статьи 2 Закона о закупках; решено выдать заказчику предписание об устранении нарушений; прекращено действие ранее выданного уведомления о приостановлении торгов (л.д.18-20 т. 1).

13.06.2017 (полный текст 16.06.2017) во исполнение названного решения Комиссией Крымского УФАС России выдано предписание N 06/6084 по делу N 06/1834-17, которым заказчику предписано по результатам конкурса осуществить процедуру заключения договора; оператору электронной площадки - обеспечить заказчику возможность выполнения этого; заказчику и оператору электронной площадки - в месячный срок выполнить предписание и сообщить об этом Крымскому УФАС России; прекращено действие ранее выданного уведомления о приостановке торгов (л.д. 21 т.1).

Из представленной документации по закупке и письменных пояснений заказчика следует, что ГУП РК "Черноморнефтегаз" начиная с 09.11.2016 через открытый конкурс с процедурой переторжков публично объявил о намерении купить товар - "Судовой дизель-генератор мощностью 200 кВт (двигатели, кроме двигателей авиационных, автомобильных и мотоциклетных, 28.11.1)" в количестве 4 штук (л.д. 10-19 т.6).

Последние переторжки проведены 14.03.2017, к ним допущены три заявки, в том числе заявка N 7 участника N 7 ООО "Техпромлизинг".

19.04.2017 по этим переторжкам конкурсной комиссией заказчика проведено подведение итогов - победителем торгов с ценой контракта в 50.890.000 руб. признан участник ООО "Техпромлизинг" (предложивший наименьшую цену контракта и наиболее короткий срок поставки), о чем закупочной комиссий заявителя составлен протокол N 1866-кэф (л.д. 118-123 т.2).

Но договор не заключен, а конкурсной комиссией заказчика приняты решения:

1) 24.04.2017 - о приостановлении процедуры закупки в связи с поступлением жалоб, о чем составлен протокол N 1867-кэф (л.д. 126-131 т.2);

2) 31.05.2017 - об отказе от закупки в связи с предоставлением ООО "Техпромлизинг" недостоверных сведений об удельном расходе масла в 0,25г/кВтч., тогда как в коммерческом предложении производителя такой расход масла составляет "менее/равно 4г/кВт/ч", о чем составлен протокол N 1876-кэф (л.д. 22-24 т.1, 131-135 т.2, 53-55 т.5).

О принятом решении об отказе от закупки заказчик известил победителя конкурса уведомлением (л.д. 24 т.1).

Это решение (протокол N 1876-кэф) конкурсной комиссии заказчика об отказе от закупки победитель оспорил во внесудебном порядке, подав названную выше жалобу в Крымский УФАС России.

Согласно конкурсной документации, информации производителя товара предмет закупки (четыре судовых дизель-генератора) должен иметь определенные технические характеристики, в частности удельный расход масла на номинальной мощности должен быть не более 0,25г/кВтч (л.д. 32-37 т.1, 71-117 т.26-52 т.5, 136-137 т.2), чего участники дела не оспаривают.

ООО "Техпромлизинг" для участия в конкурсе представило документы, в том числе заявку и спецификацию, в которых предложило к продаже четыре судовых дизель-генератора мощностью 200 кВт, модель КН-С 200GF, производитель TAIZHOU KAIHUA DIESEL GENERATOR SETSCO., LTD (Китай), по цене за 4 штуки - 53.521.656,48 руб. с НДС (л.д. 19-21, 47 т.3).

В техническом предложении на поставку этих генераторов (с уточнениями) ООО "Техпромлизинг" указало на удельный расход масла в 0,25 г/кВтч (л.д. 55-61, 82 т.3).

Согласно письма ООО "Техпромлизинг" названные дизель-генераторы по законодательству Российской Федерации не сертифицированы, ООО "Техпромлизинг" предложил ГУП РК "Черноморнефтегаз" содействие в получении документации и регистрации этих судовых дизель-генераторов, а также шеф-монтаж (л.д. 170 т.1).

Также этот участник закупки приложил к заявке на участие в закупке сертификаты с переводом с китайского и английского языков на русский язык, но на иные дизельные генераторы (иные мощность, производитель и т.д.) (л.д. 37-39 т.3).

Из технических характеристик на судовые дизель-генераторы мощностью 200 кВт модели КН-С 200GF производителя TAIZHOU KAIHUA DIESEL GENERATOR SETSCO., LTD (Китай) следует, что эти дизель-генераторы производитель выпускает с двумя моделями двигателей: MTAA11-G2 и NT855-GA. Из переписки заказчика с производителем следует, что названная модель дизель-генератора с этими моделями двигателей имеет удельный расход масла равно/более 4г/кВтч (л.д. (л.д. 150-165 т.5, 20-50 т.6).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 31.12.2017, далее Закон N 223-ФЗ) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно пункта 6.5 Положения о закупках товаров, работ и услуг ГУП РК "Черноморнефтегаз" (утвержденного приказом N 457-пр от 09.07.2015, л.д. 26-31 т.1, 24-28 т.2):

- при проведении конкурса отказ от заключения договора со стороны заказчика и победителя конкурса не допускается;

- заказчик вправе отказаться от заключения договора в случае (в том числе) при предоставлении в ходе проведения закупки победителем закупки (участником закупки, с которым заключается договор) недостоверных сведений;

- отказ от заключения договора должен быть обоснован в порядке, установленными внутренними нормативными и распорядительными документами заказчика;

- решение об отказе от заключения договора принимается закупочной комиссией, на которой проведена закупка; решение заказчика об отказе от заключения договора должно приниматься с учетом требований законодательства Российской Федерации.

Подпункт 11 пункта 5.14 названного Положения также предусматривает право на отстранение участника конкурса вплоть до подписания договора в случае обнаружение недостоверности сведений в заявке (л.д. 53 т.6).

Как установлено, закупочная комиссия заказчика, установив недостоверность сведений в заявке победителя конкурса о технических характеристиках предложенного к закупке товара, в пределах своих полномочий приняла мотивированное решение об отказе в заключении договора, так как одним из существенных условий закупки было требование по удельному потреблению дизель-генераторами масла, этот технический параметр в предложено к закупке победителем конкурса дизель-генераторы превышает в 16 раз, вместо - не более 0,25г/кВтч по техническому заданию конкурсной документации предложено к закупке дизель-генераторы с удельным потреблением масла в 4г/кВтч. Заказчик не выражал свою волю купить дизель-генераторы с таким большим удельным потреблением масла.

При рассмотрении дела судом первой инстанции данным доводам заявителя оценка дана не была.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ООО "Техпромлизинг" о том, что заказчик не доказал недостоверность представленных победителем закупки сведений о технических характеристиках товара. Как указано выше, письменные доказательства свидетельствуют об обратном, победитель предложил определенную модель дизель-генератора, эту модель производитель выпускает с моделями двигателя, предполагающими расход масла в 4г/кВтч.

Также суд апелляционной инстанции критично оценивает пояснения ООО "Техпромлизинг" о том, что по специальному заказу названный производитель мог поставить дизель-генератор с двигателями, удельное потребление масла в которых не будет превышать требования конкурсной документации, так как конкурсная комиссия заказчика оценивала конкретную заявку ООО "Техпромлизинг" и проверяла достоверность сведений, указанных в этой заявке.

Кроме того, Крымским УФАС России решение принято и предписание вынесено с превышением предоставленных законом полномочий исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования настоящего закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Статья 6 устанавливает, что контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016, далее Закон N 135-ФЗ) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, согласно которой антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, статья 18.1 Закона N 135-ФЗ регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом N 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе);

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Аналогичная правовая приведена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 29.09.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138.

На основании изложенного Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято с нарушением и при неправильном применении норм материального права, изложенные в нем выводы соответствуют обстоятельствам дела. Такой судебный акт подлежит отмене. Заявленные требования подлежат удовлетворению, принятое (вынесенное) Крымским УФАС России решение и предписание - признанию недействительными.

В соответствии со статьями 104, 110 АПК РФ и подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная при подаче заявления и апелляционной жалобы государственная пошлина в установленном законом размере подлежит возмещению заявителю за счет Крымского УФАС России, излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы - возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 29 января 2018 года по делу N А83-11985/2017 отменить.

Требования удовлетворить.

Признать недействительными:

1) решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 16.06.2017 N 06/6083 по делу N 06/1834-17,

2) предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 16.06.2017 N 06/6084 по делу N 06/1834-17.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым, ОГРН 1149102010606) в пользу Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Черноморнефтегаз" (295034, пр. Кирова, д. 52, г. Симферополь, Республика Крым, ОГРН 1149102099717) понесенные судебные расходы в виде государственной пошлины в общей сумме 4.500 руб. (четыре тысячи пятьсот рублей).

Возвратить из федерального бюджета Государственному унитарному предприятию Республики Крым "Черноморнефтегаз" (295034, пр. Кирова, д. 52, г. Симферополь, Республика Крым, ОГРН 1149102099717) излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в сумме 1.500 руб. (одна тысяча пятьсот рублей), перечисленную по платежному поручению от 16.02.2018 N 1200 через Симферопольский филиал АБ "Россия".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

В.С. Голик И.А. Малышева