Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2018 г. N 05АП-1924/18

г. Владивосток

16 мая 2018 г.

Дело N А51-25222/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 мая 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт",

апелляционное производство N 05АП-1924/2018

на решение от 13.02.2018

судьи А.К. Калягина

по делу N А51-25222/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению публичного акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт" (ИНН 2504000204, ОГРН 1022502259625)

о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

при участии в деле в качестве заинтересованного лица общества с ограниченной ответственностью "МАКРО"

при участии:

от ПАО "ВМТП" - Грачёв К.Г., доверенность от 01.01.2018 сроком по 31.12.2018, паспорт;

от Приморское УФАС России - Щеглов Б.Б., доверенность от 09.01.2018 сроком до 31.12.2018, служебное удостоверение; Коваленко Е.Г., доверенность от 28.12.2017 сроком до 31.12.2018, служебное удостоверение;

от ООО "МАКРО" - Смирнов В.И., доверенность от 03.05.2017 сроком на 3 года, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Владивостокский морской торговый порт" (далее - общество, ПАО "ВМТП") обратилось с требованиями о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, Приморское УФАС России) от 11.10.2017 N 8853/09 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 23.10.2017 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица - ООО "МАКРО".

Решением от 13.02.2018 суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с указанным судебным актом, ПАО "ВМТП" обжаловало его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы указал, что заинтересованным лицом в адрес общества не направлялся проект договора для его рассмотрения и заключения. Доказательств того, что ПАО "ВМТП" уклоняется от заключения договора с ООО "МАКРО" не представлено.

По утверждению апеллянта, оспариваемое предупреждение является незаконным в связи с тем, что при его вынесении по мотивам наличия в действиях общества признаков нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом не проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем рынке, не установлено совпадение товарных рынков, на которых заявитель и заинтересованное лицо осуществляют деятельность, не произведена оценка наличия угрозы или угрозы последствий в виде возможности оказания решающего влияния на общие условия обращения товаров.

Предлагая отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, апеллянт настаивает на том, что оспариваемым предупреждением антимонопольный орган обязывает общество направить заинтересованному лицу проект договора перевалки груза по основаниям, не предусмотренным законом.

Также общество сослалось на то, что настоящий спор, фактически инициированный ООО "МАКРО" посредством обращения в Приморское УФАС России, обусловлен прежде всего необходимостью таким образом (путем заключения договора с ПАО "ВМТП") обеспечить себе беспрепятственный доступ к своим арендованным объектам, находящимся на территории общества, без внесения платы за пользование имуществом ПАО "ВМТП".

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители Приморского УФАС России в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опровергли по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу, просили обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В представленном в материалы дела письменном отзыве на жалобу, озвученном представителем заинтересованного лица в судебном заседании, ООО "МАКРО" доводы апелляционной жалобы также опровергло, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Заявленное обществом ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов в обоснование своих доводов и возражений (данных системы контроля и управления доступа "ПЕРКО" события за период с 01.10.2017 по 20.02.2018, за период с 01.01.2017 по 03.10.2017, приложенных к апелляционной жалобе) судебной коллегией рассмотрено и отклонено, поскольку ПАО "ВМТП" не представлено доказательств наличия уважительных причин невозможности представления данных документов в суд первой инстанции (часть 2 статьи 268 АПК РФ, пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"). Указанные документы возвращены представителю общества в судебном заседании.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

07.07.2017 в управление поступило обращение ООО "МАКРО" (исх. N 5723) о нарушении ПАО "ВМТП" антимонопольного законодательства, выразившемся в необоснованном уклонении общества от заключения терминального договора с ООО "МАКРО".

В своем обращении ООО "МАКРО" указало, что на территории ПАО "ВМТП" (адрес: г. Владивосток, ул. Стрельникова, 9) в районе 4-5 причалов находятся объекты недвижимого имущества (здания - холодильники) площадью 717,7 кв.м и 785,9 кв. м, принадлежащие на праве собственности ЗАО "Юрал групп" (свидетельства о праве собственности 25-АВ 396212, 25-АВ 396213 от 19.01.2015), которые на основании долгосрочного договора аренды N А-2/2016 от 20.12.2016 эксплуатирует ООО "МАКРО".

08.06.2017 ООО "МАКРО" в общем порядке подало в ПАО "ВМТП" заявку на заключение терминального договора для осуществления работ с грузами, приходящими в адрес ООО МАКРО. К заявке был приложен полный перечень необходимых для заключения договора документов, указанных на странице сайта ПАО "ВМТП" (http://www.vmtp.ru/klientam/dokumenty-dlva-zaklyucheniya-douovora) раздел "Клиентам - Перечень документов, прилагаемых к заявке на заключение договора на ПРР".

26.06.2017 ПАО "ВМТП" в адрес ООО "МАКРО" был направлен ответ, в котором общество указало, что для рассмотрения возможности заключения терминального договора для осуществления работ с грузами, приходящими в адрес ООО "МАКРО" (планируемый объем контейнеров 50 TEU в месяц) не приложен договор для рассмотрения возможности его заключения.

Далее, 08.09.2017 ООО "МАКРО" в адрес ПАО "ВМТП" направлено письмо с предложением подписать приложенный к указанному письму договор (приложен договор подряда на 32 листах). В письме ООО "МАКРО" предлагало в случае невозможности подписать указанный договор, приложить свой образец договора и направить его в адрес ООО "МАКРО" на подпись.

По информации ООО "Макро" (письмо исх. от 06.10.2017, вх. N 8753 от 08.10.2017) на 06.10.2017 в адрес ООО "МАКРО" ответа от ПАО "ВМТП" на письмо ООО "Макро" от 08.09.2017 не поступило.

В связи с наличием в действиях ПАО "ВМТП" признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 5 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившихся в необоснованном уклонении (отказе) от заключения договора с ООО "МАКРО" по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, поступающих и отправляемых через причалы терминалов ПАО "ВМТП" управлением в отношении общества вынесено предупреждение о необходимости прекращения указанных действий путем направления в ООО "МАКРО" проекта договора перевалки от 11.10.2017 N 8853/09 со сроком исполнения до 21.10.2017.

Не согласившись с указанным предупреждением, ПАО "ВМТП" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзывах на жалобу, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, отмечено, что предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанность и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Следовательно, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

Согласно имеющемуся в материалах дела аналитическому отчету Приморского УФАС России об исследовании рынка от 06.11.2017 ПАО "ВМТП" является оператором морского терминала в морском порту Владивосток, согласно Распоряжению Росморречфлота от 15.11.2010 N АД-322-р (ред. от 19.09.2017) "О внесении сведений о морском порте Владивосток в Реестр морских портов Российской Федерации" (пункт 8.7.1 Приложения к Распоряжению Росморречфлота от 15.11.2010 N АД-322-р) и оказывает, в том числе, следующие услуги:

- транспортно-экспедиторское обслуживание, погрузочно-разгрузочные услуги (работы), складские операции;

- обслуживание судов в период их стоянки в порту - агентское, снабженческое (шипчандлерское), обследовательское (сюрвейерское) обслуживание;

- перевозка грузов, буксировка судов и иных объектов, проводка судов, эксплуатация подъемно-транспортного оборудования и механизмов.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ, Закон о естественных монополиях) естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; потребитель - физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии.

Статьей 4 Закона о естественных монополиях определены сферы деятельности субъектов естественных монополий, в том числе услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Согласно части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 5 указанной статьи установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с пунктом 12.5 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

С учетом изложенного ПАО "ВМТП", являясь субъектом естественной монополии, находящимся в состоянии естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг в порту в границах морского порта Владивосток (в границах собственной инфраструктуры).

Статьей 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно вышеуказанному аналитическому отчету управления по результатам исследования установлено, что ПАО "ВМТП" для ООО "МАКРО" является доминирующим хозяйствующим субъектом на рынке услуг в порту в географических границах, находящихся в ведении общества объектов транспортной инфраструктуры на территории морского порта Владивосток. В силу своего доминирующего положения на рынке услуг в порту ПАО "ВМТП" имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия на рынке по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, морских судов в указанных географических границах.

При изложенных обстоятельствах антимонопольным органом в действиях доминирующего хозяйствующего субъекта - ПАО "ВМТП" по необоснованному уклонению (отказу) от заключения договора с ООО "МАКРО" по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, поступающих и отправляемых через причалы терминалов ПАО "ВМТП" установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В силу части 2 указанной статьи предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Содержание предупреждения установлено частью 4 статьи 39 Закона о защите конкуренции.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Соответственно, при судебном контроле за законностью предупреждения суд не устанавливает обстоятельств, подтверждающих факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводов антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции в обжалуемом решении о том, что в результате анализа имевшихся у антимонопольного органа сведений о доминирующем положении заявителя на рынке услуг в порту в границах морского порта Владивосток (в границах собственной инфраструктуры), а также сведений жалобы заинтересованного лица с приложенными документами управлением обоснованно сделан вывод о наличии в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем в соответствии с вышеприведенными положениями указанного Закона ПАО "ВМТП" выдано оспариваемое предупреждение.

Доводы общества о необоснованности и незаконности предупреждения от 11.10.2017 N 8853/09 в связи с тем, что доказательств того, что ПАО "ВМТП" уклоняется от заключения договора с ООО "МАКРО" не представлено, а антимонопольным органом, в свою очередь, не проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем рынке, не установлено совпадение товарных рынков, на которых заявитель и заинтересованное лицо осуществляют деятельность, не произведена оценка наличия угрозы или угрозы последствий в виде возможности оказания решающего влияния на общие условия обращения товаров, а также о том, что оспариваемым предупреждением антимонопольный орган обязывает общество направить заинтересованному лицу проект договора перевалки груза по основаниям, не предусмотренным законом, отклоняются апелляционным судом как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Ссылка общества на то, что настоящий спор, фактически инициированный ООО "МАКРО" посредством обращения в Приморское УФАС России, обусловлен прежде всего необходимостью таким образом (путем заключения договора с ПАО "ВМТП") обеспечить себе беспрепятственный доступ к своим арендованным объектам, находящимся на территории общества, без внесения платы за пользование имуществом ПАО "ВМТП", не может быть принята апелляционным судом как не подтвержденная материалами дела.

При таких обстоятельствах, оснований полагать, что оспариваемым актом нарушаются права и законные интересы ПАО "ВМТП", что является необходимым условием для признания такого акта недействительным, в силу положений статьи 201 АПК РФ, не имеется.

Доводы жалобы основаны на неправильном применении и толковании положений Закона о защите конкуренции.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом, обществом не представлено.

Следовательно, правовых и фактических оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Принимая во внимание, что при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 2470 от 16.02.2018 обществом уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., в то время как в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" подлежит уплате 1 500 руб., на основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1 500 руб., подлежит возврату обществу как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.02.2018 по делу N А51-25222/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу "Владивостокский морской торговый порт" из федерального бюджета госпошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 16.02.2018 N 2470 в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина