Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 г. N 09АП-17577/18

г. Москва

15 мая 2018 г.

Дело N А40-85246/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Госкорпорации "Роскосмос" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.02.2018 по делу N А40-85246/17,

по иску Госкорпорация "Роскосмос" (ОГРН 1157700012502) к АО "НПО Лавочкина" (ОГРН 1025006175644), третье лицо: АО "НИИМаш" (624740, Свердловская область, г.Нижняя Салда, ул.Строителей, 72) о взыскании 323 193 959,07 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Хапсирокова А.С. по доверенности от 25.12.2017 г.,

от ответчика: Кузьмина Е.В. по доверенности от 10.01.2018 г., Герасимова И.И. по доверенности от 09.01.2018 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

государственная корпорация по космической деятельности "РОСКОСМОС" обратилась с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "НАУЧНО - ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ ИМ. С.А. ЛАВОЧКИНА" о взыскании (с учетом принято изменения размера требований в порядке ст. 49 АПК РФ) неустойки по государственному контракту N 361-9009А/14/433 от 25.12.2014 г. размере 346 652 501,27 руб.

Решением от 22.02.2018 в удовлетворении исковых требований было отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По его мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между Федеральным космическим агентством (правопреемник Госкорпорация "Роскосмос") (далее Заказчик, Истец) и федеральным государственным унитарным предприятием "Научно- производственное объединение им. С.А.Лавочкина" (акционерное общество "Научно-производственное объединение им. С.А.Лавочкина" с 05.04.2017) (далее - Головной исполнитель, Ответчик) был заключен государственный контракт от 25.12.2014 N 361-9009А/14/433 (шифр: СЧ ОКР "Луна-Ресурс-1" (OA)), согласно которому Головной исполнитель обязуется выполнить в соответствии с условиями государственного контракта составную часть опытно-конструкторской работы и своевременно сдать Заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить составную часть опытно-конструкторской работы па тему: "Создание космического комплекса с орбитальным космическим аппаратом для проведения дистанционных исследований поверхности Луны" (в части работ 2014-2016 годов) (далее - СЧ ОКР) (пункт 1.1 государственного контракта).

Согласно пункту 2.1 государственного контракта СЧ ОКР выполняется Головным исполнителем в полном соответствии с требованиями технического задания на СЧ ОКР (приложение 1 к государственному контракту).

В соответствии с пунктом 2.2 государственного контракта содержание этапов СЧ ОКР и сроки выполнения установлены в ведомости исполнения (приложение N 2 к государственному контракту).

Согласно ведомости исполнения к государственному контракту в редакции дополнительных соглашений от 30.05.2016 N 3, от 31.05.2016 N 4, от 30.09.2016 N 7, от 27.10.2016 N 8 и от 25.11.2016 N 9 срок выполнения работ по этапу N 1.1 - начало 25.12.2014 - окончание 25.11.2016, цена этапа N 1.1 - 156 808 490,00 рублей; по этапу N 1.2 - начало 25.12.2014 -окончание 25.11.2016, цена этапа N 1.2 - 15 304 400,00 рублей; по этапу N 2 - начало 25.12.2014 - окончание 30.08.2016, цена этапа N 2 - 335 041 800,00 рублей; по этапу N 3 - начало 25.12.2014 - окончание 25.11.2016, цена этапа N 3 - 49 502 273,00 рубля.

Пунктом 5.4 государственного контракта установлено, что не позднее срока выполнения работ по этапу Головной исполнитель представляет Заказчику с сопроводительным письмом акт приемки этапа СЧ ОКР и отчетные документы, подтверждающие выполнение работ, в том числе, работ соисполнителей.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В обоснование заявленного требования истец ссылается на те обстоятельства, что, что ответчиком был нарушен срок выполнения работ по этапам N N 1.1, 1.2, 2, 3 в связи, с чем истцом была начислена неустойка в размере 346 652 501,27 руб.

При этом в соответствии с п. 8.5 государственного контракта в случае просрочки исполнения Головным исполнителем обязательств, предусмотренных государственным контрактом, Заказчик направляет Головному исполнителю требование об уплате неустойки (пени).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Головным исполнителем обязательства, предусмотренного государственным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в порядке, определенном постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени, ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены государственного контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных государственным контрактом и фактически исполненных Головным исполнителем.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами на основании Государственного контракта, подлежат регулированию общими нормами гражданского права об обязательствах и специальными нормами, содержащимися в главе 38 Гражданского кодекса Российской Федерации (ст.ст. 769-778), а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель обязан разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Перечень выполняемых работ и сроки их выполнения определяются Техническими условиями (Приложение N 1 к Государственному контракту) и Ведомостью исполнения (Приложение N 2 к Государственному контракту).

СЧ ОКР, выполняемая по Государственному контракту (шифр СЧ ОКР "Луна - Ресурс-1" (OA)) была направлена на осуществление фундаментальных космических исследований изучения Луны, и осуществлялась в рамках:

- Федеральной космической программы России на 2015-2017 годы;

- Соглашения между Европейским космическим агентством и Федеральным космическим агентством (Российская Федерация) о сотрудничестве в исследовании Марса и других тел Солнечной системы робототехническими средствами от 14 марта 2013 г;

- Совместного плана работ на начальном этапе сотрудничества в области освоения Луны между Госкорпорацией "Роскосмос" и Европейским космическим агентством от 18.05.2016.

Согласно п.2.1 Технического задания (Приложение N 1 к Государственному контракту) целью СЧ ОКР является создание космического комплекса "Луна-Ресурс-1" с орбитальным космическим аппаратом для проведения дистанционных исследований поверхности Луны.

Заказчиком СЧ ОКР является Российская академия наук.

Основным соисполнителем работ является Федеральное государственное бюджетное учреждение науки Институт космических исследований Российской академии наук (ИКИ РАН).

Ведомостью исполнения (Приложение N 2 к Государственному контракту) предусматривалось выполнение следующих работ по этапу N 1:

-Разработка расчетно-калькуляционных документов (РКД) на приборы комплекса научной аппаратуры (КНА) и контрольно-измерительной аппаратуры технологического образца (КИА ТО).

-Доработка натурного габаритно-весового макета (НГВМ) и теплового эквивалента (ТЭ) приборов комплекса научной аппаратуры (КНА) (по перечню N 1)

-Разработка расчетно-калькуляционных документов (РКД) на контрольно-измерительную аппаратуру технологического образца (КИА ТО) приборов комплекса научной аппаратуры (КНА).

-Изготовление и приемо-сдаточные испытания (ПСИ) контрольно-измерительной аппаратуры технологического образца (КИА ТО) приборов комплекса научной аппаратуры (КНА) (по перечню N 2).

-Изготовление и приемо-сдаточные испытания (ПСИ) технического образца (ТО) приборов комплекса научной аппаратуры (КНА) (по перечню N 3).

-Создание рабочих мест по отработке методик космических экспериментов

(по перечню N 4)

-Разработка расчетно-калькуляционных документов (РКД) на комплекс контрольно - измерительной аппаратуры орбитального аппарата (ККИА-ОА) для испытаний комплекса научной аппаратуры (КНА).

На основании п.3.1.5, 3.1.6 Технического задания (Приложение N 1 к Государственному контракту) космический аппарат (КА) должен включать комплекс научной аппаратуры (КНА) в состав которого входят научные приборы ЛГНС (лунный гамма и нейтронный спектрометр для исследования водородосодержащих пород (водяной лед)), ЛСТК (ТВ эксперимент для картирования отдельных участков поверхности Луны, топографические привязки орбитальных измерений), ЛОРД (регистрация сверхвысоких энергий при взаимодействии с Луной), а также ряд других научных приборов.

Как пояснил ответчик, в ходе выполнения этапа N 1 Государственного контракта возникли следующие проблемные вопросы, препятствующие своевременному выполнению работ, которые повлияли в дальнейшем на выполнение всех этапов, а именно: по результатам защиты дополнения к эскизному проекту (ДЭП) на комплексе научной аппаратуры (КНА) космического аппарата "Луна-Ресурс-1" (OA) были выявлены новые требования по максимальному допустимому уровню помех, создаваемых бортовой аппаратурой космического аппарата (КА) и кабельной сетью при работе научного прибора ЛОРД.

По инициативе Ответчика для решения этих вопросов, возникших в ходе выполнения опытно-конструкторской работы, был созван Совет главных конструкторов.

В пункте 4 Решения Совета главных конструкторов от 07 апреля 2016 г N 1-16 (далее - "Решение Совета главных конструкторов" (Приложение N 1 к Отзыву) указано, что при реализации лунных проектов возникла необходимость:

- установить новые требования по электромагнитной совместимости (ЭМС) научного прибора ЛОРД (миссия "Луна - Ресурс-1" (OA) по результатам защиты дополнительного эскизного проекта (ДЭП) на комплексе научной аппаратуры (КНА);

- применить серийные двигатели И11Д458М в составе двигательной установки космического аппарата (КА) "ЛУНА-Ресурс-1" (OA) вместо модификации 11Д458Ф, разработанной в рамках миссии "Фобос-Грунт";

- организовать высокоскоростной радиолинии (ВРЛ) космического аппарата "Луна-Ресурс-1" (OA) с учетом требований ИКИ РАН по суточному объему передаваемых данных;

- уточнить состав и порядок подготовки наземных станций для управления лунными космическими аппаратами (КА) в "С" - диапазоне с учетом ОКР "Модернизация НКУ ДКА" и др.

В Решении Совета главных конструкторов содержатся рекомендации по проблемным вопросам, возникшим в ходе выполнения ОКР, а именно:

- совместно с Институтом космических исследований Академии наук Российской Федерации (ИКИ РАН) на этапе дополнительного эскизного проектирования (ДЭП) проработать возможность создания радиолинии Ка диапазона для сброса научной информации с космического аппарата (КА) "Луна -Ресурс-1" (OA) ( п. 1), определить порядок использования АС П-2500 в Уссурийске и Евпатории для управления космическим аппаратом в С-диапазоне и приема научной информации в X диапазоне в интересах реализации проектов "Луна -Ресурс-1" (OA) (п.7);

- Ответчику и ИКИ РАН обратиться с предложением в Госкорпорацию "Роскосмос" о включении в программу сотрудничества с Европейским космическим агентством (ЕКА) по лунным проектам использование наземных станций ЕКА для приема научной информации в X диапазоне (п.8).

Для выполнения рекомендаций Совета главных конструкторов была создана рабочая группа из состава специалистов Ответчика и ИКИ РАН, которая работала до августа 2016 года. Целью работы было изучение возможности использование научного прибора ЛОРД в составе космического комплекса, создаваемого в рамках выполнения Государственного контракта.

Ответчик, принимая меры по предотвращению срыва исполнения договорных обязательств по Государственному контракту, направил Истцу письмо (исх. от 05.09.2016 N 202/ 8516), в котором сообщил возникших проблемах, связанных с исполнением Государственного контракта в части изменения состава научной аппаратуры и проведения других работ.

В данном письме сообщается о том, что по результатам работы рабочей группы выявлена невозможность проведения научного эксперимента ЛОРД на борту космического аппарата "Луна-Ресурс-1" (OA) без существенных доработок космического аппарата.

22 сентября 2016 года Совет Российской академии наук по космосу принял Решение N 10310-22 "О корректировке научных задач и состава научной аппаратуры проекта "Луна - Ресурс-1" (OA) по итогам дополнения к эскизному проекту", в котором научный прибор ЛОРД исключается из состава комплекса научной аппаратуры (КНА), также исключаются задачи по наблюдениям космических лучей из перечня научных задач и снимаются требования по переходу на орбиту высотой 500 км.

Помимо проблем, связанных с научным прибором ЛОРД, возникли трудности с работой научных приборов ЛГНС и ЛСТК, входящих в состав комплекса научной аппаратуры (КНА). Для работоспособности указанных научных приборов необходимо было выполнить работы по дополнительному эскизному проектированию в части электрических, тепловых и механических интерфейсов.

22 сентября 2016 года Истцом принято Решение N ХМ-318-р "Об уточнении порядка выполнения работ по СЧ ОКР "Луна-Ресурс-1", в котором учитываются создавшиеся объективные трудности по выполнению работ, связанные с исключением научного прибора ЛОРД из комплекса научной аппаратуры и необходимости осуществления дополнительного эскизного проектирования в части работы научных приборов ЛГНС и ЛСТК. В Решении содержится указание оформить дополнительное соглашение с учетом исключения научного прибора ЛОРД и проблем, связанных с работой научных приборов ЛГНС и ЛСТК.

25 ноября направлено Дополнительное соглашение N 9, в котором этап N1 разделяется на этапы NN 1.1 и 1.2, со сроком окончания работ по двум этапам-25 ноября 2016 г. и вносятся изменения в состав научных приборов.

Принимая во внимание изменение в составе выполняемых опытно-конструкторских работ Ответчику необходимо было разработать дополнительные схемно-технические решения, позволяющие выполнить договорные обязательства.

Несмотря на возникшие в ходе выполнения опытно-конструкторских работ проблемы Ответчиком приняты все возможные меры к выполнению работ по этапам N N 1.1 и 1.2, выполнены в срок и приняты 4116 Военным представительством Министерства обороны Российской Федерации, аккредитованным на предприятии следующие работы:

-согласование и запуск габаритных чертежей (ГЧ) на приборы комплекса научной аппаратуры (КНА);

-согласование и запуск документации Института космических исследований Российской академии наук по комплексу научной аппаратуры;

-согласование и запуск перечня конструкторской документации (Д1);

-согласование и запуск плана метрологического обеспечения комплекса научной аппаратуры (КНА);

-согласование и запуск схемы электрической общей на тепловой эквивалент (ТЭ) комплекса научной аппаратуры (КНА);

-согласование и запуск схемы электрической общей на тепловой эквивалент (ТЭ) (Э6) комплекса научной аппаратуры (КНА) (Э6);

-согласование таблицы стыковочных параметров комплекса научной аппаратуры (КНА) (ТБ1);

-согласование и запуск комплексной программы экспериментальной отработки (КПЭО) комплекса научной аппаратуры;

-согласование и запуск программы и методики испытаний на электромагнитную совместимость (ЭМС) образцов конструкторско-доводочных испытаний (КДИ) комплекса научной аппаратуры (КНА);

-согласование и запуск программы и методики испытаний на стойкость ЭСР образцов конструкторско-доводочных испытаний (КДИ) приборов комплекса научной аппаратуры (КНА);

-согласование и запуск ведомости применяемых материалов (ВПМ);

-согласование и запуск инструкций по входному контролю (ИВК) на макеты: натурный габаритно-массовый макет (НГММ), тепловой эквивалент (ТЭ), технологический образец (ТО) и штатный образец-1 (ШО-1) комплекса научной аппаратуры;

-согласование и запуск руководства по эксплуатации комплекса контрольно - измерительной аппаратуры (ККИА) комплекса научной аппаратуры (КНА).

Доказательством выполнения вышеуказанных работ является Акт о проведении работ N 1 N Государственной регистрации - 0173100007014000293, согласованный начальником 4116 Военного представительства Министерства обороны Российской Федерации.

Таким образом, Ответчик предпринял все возможные меры для выполнения работ по этапам N N 1.1 и 1.2 Государственного контракта.

Просрочка в выполнении работ по этапам N N 1.1 и 1.2 Государственного контракта была допущена Ответчиком по объективным, независящим от него причинам, связанным с выявлением новых требований по максимальному уровню помех, создаваемых бортовой аппаратурой космического аппарата (КА) и кабельной сетью, необходимостью исключения научного прибора ЛОРД из состава комплекса научной аппаратуры, повлекшим за собой изменение состава комплекса научной аппаратуры (КНА) а также возникшими проблемами в работе научной аппаратуры (научных приборов ЛГНС и ЛСТК) входящей в состав создаваемого космического комплекса.

Данные обстоятельства фактически привели к изменению Технического задания (Приложения N 1 к Государственному контракту), что неизбежно повлекло за собой перенос сроков выполнения этапов N N 1.1 и 1.2. Этап N 1.1 был сдан Истцу -14.03.2017; этап N 1.2 был сдан Истцу - 25.04.2017.

Согласно Ведомости исполнения Ответчик должен выполнить следующую работу по этапу N 2: "Разработка и выпуск дополнительного эскизного проекта космического комплекса (ДЭП КК) "Луна-Ресурс-1" (OA).

Сроки выполнения работ по этапу N 2:

начало-25.12.2014;

окончание работ - 30.08.2016 (в редакции Дополнительного соглашения к Государственному контракту N 4 от 31.05.2016).

Решением Совета главных конструкторов космических комплексов "Луна - Глоб", "Луна-Ресурс-1" (OA), "Луна-Ресурс-1" от 7 апреля 2016 года N 1-16 (Приложение N1 к Отзыву) отмечено, что по результатам защиты дополнительного эскизного проектирования на комплекс научной аппаратуры (КНА) космического аппарата (КА) "Луна-Ресурс -1" (OA) были выявлены новые требования по максимальному допустимому уровню помех, создаваемому бортовой аппаратурой космического аппарата (КА) и кабельной сетью при работе научного прибора ЛОРД. Для выполнения указанных требований Ответчику необходима дополнительная проработка в части компоновочных решений, а также в части требований по электромагнитной совместимости (ЭМС) к бортовой аппаратуре служебных систем.

Одновременно, в указанном решении отмечена необходимость реализации высокоскоростной радиолинии в Ка-диапазоне частот в связи с тем, что выделенный ГКРЧ Х-диапазон частот не позволяет выполнить требования по суточному объему передаваемой научной информации с борта космического аппарата (КА) "Луна-Ресурс-1 (OA).

Наличие вышеуказанных проблемных вопросов констатировано также в Решении Истца от 27 мая 2016 N ХМ-89-Р "Об уточнении порядка выполнения работ по СЧ ОКР "Луна - Ресурс-1" (OA).

01 сентября 2016 г. Ответчиком в адрес Истца были представлены материалы по дополнительному эскизному проектированию (ДЭП) по этапу N 2 Государственного контракта (исх. N 510/8396), а также повторно 8 октября 2016 г. после устранения замечаний Истца (исх. от 06.10.2016 N 510 /268).

28 октября 2016 г. Истцом было издано распоряжение N КИ-184-рсп "О создании комиссии для рассмотрения дополнения к эскизному проекту (ДЭП) в рамках СЧ "ОКР "Луна- Ресурс-1" (OA), на основании которого создается комиссия по рассмотрению ДЭП, которой предписано до 11 ноября 2016 г. оформить полученные результаты в виде акта и представить Истцу..

В соответствии с ГОСТ РВ 15.203-2001 "Система разработки и постановки продукции на производство. Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей. Основные положения" (далее - ГОСТ РВ 15.203-2001) на Истца (Заказчика) возложена обязанность на выдачу заключения об утверждении или отклонении проекта в срок не более 30 дней со дня получения материалов.

Таким образом, 8 ноября 2016 г. Ответчик должен был получить от Истца соответствующее заключение.

16 ноября 2016 г. Ответчик направил в адрес Истца письмо (исх. N 202/12361) (Приложение N 9 к Отзыву), в котором проинформировал Истца об отсутствии официальной информации по рассмотрению дополнения к эскизному проекту (ДЭП), что делает невозможным согласование отчетных документов по этапу N 2 и представления их Истцу для сдачи работ.

Как пояснил ответчик, 16 ноября 2016 г. он получил от Истца письмо исх. N ХМ-8450 с отметкой "СРОЧНО" о явке в Госкорпорацию "Роскосмос" на заседание комиссии по рассмотрению результата работ по этапу N 2 Государственного контракта - дополнительного эскизного проекта. Заседание комиссии, которое должно состояться 17 ноября 2016 года, не состоялось.

6 декабря 2016 г. Заказчиком был подписан Акт N 996 приемки ДЭП с замечаниями.

В выводах комиссия рекомендовала:

- решение об утверждении (ДЭП) принять после устранения замечаний, необходимых к устранению на этапе ДЭП;

- оформить в установленном порядке результаты устранения замечаний, на этапе дополнительного эскизного проектирования (ДЭП), на этапе расчетно-калькуляционной документации.

Не смотря на установленную ГОСТ РВ 15.203-2001 обязанность выдать заключение об утверждении или отклонении проекта, Истец направил в адрес Ответчика письмо (исх. от 09.12.2016 N ХМ-9208), в котором сообщил, что решение об утверждении дополнения к эскизному проекту и перехода к этапу разработки расчетно-конструкторской документации (РКД) примет после устранения замечаний, предоставил копию Акта комиссии на 17 листах в одном экземпляре.

Иные документы, в том числе материалы по дополнительному эскизному проектированию Истец Ответчику не возвращал.

21 декабря 2016 г. Ответчик представил Истцу на рассмотрение доработанные материалы по дополнительному эскизному проектированию (ДЭП) на создание космического комплекса "Луна-Ресурс-1"(OA) (исх.N 510/367-дсп).

22 декабря 2016 г. Истец сообщил о рассмотрении доработанных материалов ДЭП и, ссылаясь на Акт Комиссии от 01.12.2016 N 996-акт, попросил Ответчика согласовать Отчет о доработке ДЭП с ФГУП "ЦНИИмаш" и ФКП "НИЦ РКП" (исх. N ХМ-9606). Одновременно Истец, ссылаясь на п.5.2.13 ГОСТ РВ 15.203-2001, сообщил о необходимости представить вместе с ДЭП заключение военного представительства Министерства обороны Российской Федерации.

Кроме того, Истец указал, что в соответствии с п.3.1.5.2 Акта Комиссии проект генерального плана-графика создания космического комплекса "Луна-Ресурс-1" (OA) Ответчику необходимо согласовать с организациями - соисполнителями, военными представительствами при них, военным представительством, аккредитованным при Ответчике и ГНИО РКП.

Согласно п.5.2.13 ГОСТ РВ 15.203-2001, если необходима доработка эскизного проекта (ЭП) по заключению заказчика (головного исполнителя ОКР), а также при отклонении проекта, головной исполнитель ОКР (исполнитель СЧ ОКР) составляет план-график мероприятий по доработке проекта и уточняет план совместных работ.

Сроки доработки ЭП не должны превышать срока выполнения данного этапа ОКР (СЧ ОКР), если сторонами не оформлено соответствующее решение и не внесены соответствующие дополнения в ТТЗ (ТЗ) и контрактную документацию.

Доработанный по принятым решениям ЭП представляют на повторное рассмотрение и заключение соответственно заказчику или головному исполнителю ОКР вместе с заключением представительства заказчика (ПЗ) (военное представительство Министерства обороны Российской Федерации) при головном исполнителе ОКР (при исполнителе СЧ ОКР) о выполненной доработке и с выпиской из уточненного плана совместных работ. Таким образом, требования п.5.2.13 ГОСТ РВ 15.203-2001 не регламентируют согласование плана - графика мероприятий по доработке с организациями - соисполнителями, военными представительствами Министерства обороны Российской Федерации при них, ФКП "НИЦ РКП".

Ответчик неоднократно обращался в 4116 военное представительство Министерства обороны Российской Федерации с вопросом согласования генерального плана-графика создания космического комплекса для исследования Луны (ОКР "Луна-Ресурс-1" (OA)) (письма от 14.12.2016 N 202/ 14126; от 13.12.2016 N 202/ 13979; от 26.12.2016 N 202/ 14867).

4116 военным представительством Министерство обороны Российской Федерации были направлены ответы в адрес Ответчика о том, что данный документ не подлежит согласованию.

19 января 2017 г. Ответчик проинформировал Истца, что все неоднократные обращения в 4116 военное представительство Министерство обороны о согласовании генерального плана-графика создания космического комплекса "Луна-Ресурс-1" (OA) были отклонены (исх. N 202/ 716). В данном письме Ответчик просит Истца инициировать совещание с целью разрешения возникших проблем.

Замечания, указанные в акте комиссии, были устранены, и Акт сдачи приемки по этапу N 2 был представлен Истцу письмом исх. от 28.03.2017 N 210/4951.

Таким образом, задержка выполнения работ по этапу N 2 Государственного контракта была обусловлена необоснованными требованиями Истца о согласовании генерального плана-графика создания космического комплекса "Луна-Ресурс-1" (OA). Причиной неисполнения Ответчиком обязательств по заключенному контракту явились действия Истца.

Согласно Ведомости исполнения (Приложение N 2 к Государственному контракту) Ответчик должен выполнить следующую работу по этапу N 3: "Изготовление двигателей для ОСИ космического аппарата (КА) "Луна-Ресурс-1" (OA"):

- 11Д458Ф4шт.;

-11Д457Ф 4шт.;

-17Д58ЭФ8шт.

Сроки выполнения работ по этапу N 3: начало - 25.12.2014; окончание работ -25.11.2016(в редакции Дополнительного соглашения к Государственному контракту N 7 от 30.09.2016).

В связи с изменением комплектации космического аппарата (КА) "Луна-Ресурс-1" (ОА") 07 апреля 2016 г на заседании Совета главных конструкторов было констатировано, что изготовление партии двигателей 11Д458Ф требует дополнительных затрат на производство установочной партии. Были проработаны альтернативные варианты применения серийных модификаций двигателей И11Д458М и 11Д458 и рассмотрено предложение

Ответчика и ФГУП "НИИМаш", предприятия входящего в кооперацию Ответчика, выполняющего работы по изготовлению двигателей" по замене корректирующего двигателя 11Д458Ф на серийную модификацию -двигатель 11Д458 (п. 4, 5 Решения Совета главных конструкторов).

В целях своевременного исполнения обязательств по Государственному контракту 14.04.2016 между Ответчиком и ФГУП "НИИМаш" был заключен договор N 11/1-012/165-2015 на изготовление и поставку двигателей 11Д457Ф.000.00-01- 4 шт., 11 Д458Ф.000.00-01- 4 шт., 11Д458ЭФ.000.00-01- 8 шт. Срок поставки - 15.11.2016.(Приложение N13 к Отзыву).

По результатам доработки дополнительного эскизного проектирования (ДЭП) было обосновано уменьшение количество двигателей.

14 июля 2017 г. Ответчиком в целях согласования изменения числа двигателей было инициировано и проведено техническое совещание специалистов ФГУП "НИИМаш" и Ответчика по вопросу поставки двигателей.

В п.1 Протокола технического совещания от 14.07.2016 N 081-50/16 указано, что ФГУП "НИИМаш" и Ответчик договорились об уточнении количества поставляемых двигателей в связи изменением схемы комплектации космического аппарата (КА).

5 сентября 2016 года Истец вынес Решение N ХМ-287-р в котором вышеуказанные изменения номенклатуры и количества поставляемых двигателей были одобрены (Приложение N18 к Отзыву).

Таким образом, Истом были совершены действия, направленные на изменение Технических условий.

Ответчик направил в адрес ФГУП "НИИМаш" письмо о возможности выполнения сроков поставки двигателей с учетом изменения номенклатуры и количества (исх. от 30.08.2016 N 202/8294) (Приложение N15 к Отзыву), в ответ было направлено письмо (исх. от 31.08.2016 N 012/5410) с подтверждением выполнения сроков договорных обязательств.

В связи с технологическими сложностями, возникшими по изготовлению двигателей новой номенклатуры, обязательства со стороны ФГУП "НИИМаш" были просрочены на 2 месяца, что повлекло за собой задержку формирования отчетных документов по выполнению этапа N 3 Государственного контракта для представления Истцу. Однако, до 05.09.2016 ответчик в принципе не мог заказать двигатели, поскольку необходимо было определить их номенклатуру и количество.

29 марта 2017 года отчетные материалы по этапу N 3 Государственного контракта были направлены Истцу.

Таким образом, просрочка выполнения работ по этапу N 3 Государственного контракта произошла в связи с технологическими трудностями выполнения СЧ ОКР, пересмотром номенклатуры и количества поставляемых двигателей со стороны Истца.

Необходимо отметить, что 28 октября 2016 г. Истцом принято Решение N ХМ-444, в котором указываются все вышеперечисленные обстоятельства, препятствующие выполнению договорных обязательств Ответчиком в установленные сроки, а именно:

- по результатам защиты дополнения к эскизному проекту (ДЭП) были выявлены новые требования по максимально допустимому уровню помех, создаваемых бортовой аппаратурой космического аппарата и кабельной сетью при работе научного прибора ЛОРД;

- исключение прибора ЛОРД из состава комплекса научных приборов (КНА) привело к пересмотру схемотехнических решений в части сбора информации и управления научными приборами, входящими в состав комплекса научной аппаратуры.

Принимая во внимание эти объективные обстоятельства в вышеуказанном Решении, которое является организационно - распорядительным документом Истца, делается вывод о том, что изготовление комплекса научной аппаратуры (КНА) и проведение наземной экспериментальной отработки в 2016 году является преждевременным, создание космического комплекса (КК) "Луна - Ресурс-1" (OA) также является преждевременным.

Согласно статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации "лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства".

В соответствии со статьей 777 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя.

Руководствуясь статьями 401, 777 Гражданского кодекса Российской Федерации и, принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, вина Ответчика отсутствует, нарушение сроков выполнения обязательств по Государственному контракту произошло по независящим от Ответчика причинам.

Ответчик предпринимал все зависящие от него меры для выполнения договорных обязательств в установленные сроки и решения проблемных вопросов по Государственного контракту: неоднократно инициировал переговоры и созыв Совета главных конструкторов, направлял письма Истцу.

В силу ст.769 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик.

Возложение на заказчика бремени риска признается существенным элементом договорных отношений на выполнение опытно-конструкторской работы, обусловленным творческим характером этих работ.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 "Об утверждении правил определения штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Расчет неустойки по этапам N N 1.1, 1.2, 2 и 3 сделан Истцом исходя из общей цены Государственного контракта (568 003 443,00 руб.) без учета выполненных обязательств, которые были приняты Истцом.

Обязательства Ответчика были исполнены:

по этапу N 1.1- 14.03.2017;

по этапу N 1.2- 25.04.2017;

по этапу N 2-28.03.2017;

по этапу N 3-23.03.2017.

Таким образом, при исчислении неустойки:

по этапу N 2 не учтены обязательства, выполненные Ответчиком по этапу N1.1 и N 3,

по этапу N 3 не учтены обязательства, выполненные Ответчиком по этапу N 1.1.

по этапу N 1.2 должны быть учтены все выполненные Ответчиком обязательства по этапам N 1.1; 2; 3.

При указанных обстоятельствах в удовлетворении иска отказано правомерно.

Таким образом, рассматривая доводы, приведенные в апелляционной жалобе, арбитражный апелляционный суд констатирует то, что они по смыслу аналогичны доводам, изложенным в суде первой инстанции, и исходит из того, что эти доводы уже получили надлежащую оценку.

При этом из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции принял обоснованное решение.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и сторонами, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

Доводы апелляционной жалобы проверены арбитражным судом и отклоняются с учетом указанных обстоятельств дела и требований ГК РФ.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018 по делу N А40-85246/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров