Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2018 г. N 17АП-4113/18

г. Пермь

17 мая 2018 г.

Дело N А50-36773/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 мая 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Риб Л.Х.

судей Муравьевой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В.,

при участии:

от заявителя, Акционерного общества "Гознак" в лице филиала Пермской печатной фабрики (ОГРН 1167847225281, ИНН 7813252159): Черемных И.М., доверенность от 09.01.2018, паспорт;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Костюк А.В., доверенность от 15.01.2018, служебное удостоверение;

от третьего лица, общества с ограниченной ответственностью "Росмаш": Раюшкина И.В., доверенность от 08.01.2018; Харченко Л.В., доверенность от 14.05.2018; Крафт Е.В. доверенность от 13.02.2018, предъявлены паспорта;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

и третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Росмаш"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 15 февраля 2018 года по делу N А50-36773/2017,

принятое судьей Саксоновой А.Н.,

по заявлению Акционерного общества "Гознак" в лице филиала Пермской печатной фабрики

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Росмаш"

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Акционерное общество "Гознак" в лице филиала Пермской печатной фабрики (далее - заявитель, АО "Гознак) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с требованием о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю) от 17.10.2017 по делу N 342-17-а.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 15.02.2018 (резолютивная часть решения объявлена 08.02.2018) требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание УФАС по Пермскому краю признаны недействительными.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, УФАС по Пермскому краю и третье лицо ООО "Росмаш" обжаловали решение суда в апелляционном порядке, в жалобах просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Позиция апеллянтов, изложенная в апелляционных жалобах, сводится к тому, что действия заявителя по включению в конкурсную документацию императивного условия о заключении договора с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения (УСН), по предложенной им цене с учетом налога на добавленную стоимость (НДС 18%) противоречат требованиям Закона о защите конкуренции, ставят участников, применяющих общую и упрощенную системы налогообложения, в неравное положение. При этом участники, применяющие упрощенную систему налогообложения, ставятся в менее выгодное положение по сравнению с участниками, применяющими общую систему налогообложения, поскольку включив налог в цену предложения, в отсутствие права на налоговый вычет, получат меньше денежных средств; либо вынуждены искусственно увеличить ценовое предложение на величину НДС, и в этом случае участник теряет конкурентное предложение по цене.

АО "Гознак" с доводами, изложенными в апелляционных жалобах не согласен, возражения изложены в отзыве на жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционных жалоб заинтересованного лица и третьего лица отказать.

Участвующие в судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзыве на жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 20.03.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Пермской печатной фабрикой - филиал АО "Гознак" опубликовано извещение N 31704909350 и конкурсная документация о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на ремонт помещений центральной проходной Пермской печатной фабрики - филиала АО "Гознак" по адресу: г. Пермь, шоссе Космонавтов, 115. Начальная (максимальная) цена договора установлена с учетом НДС.

В УФАС по Пермскому краю поступило заявление ООО "Росмаш" (вх. N 007527 от 11.05.2017) о нарушении антимонопольного законодательства при осуществлении закупки, в котором общество указало, что отдельные условия конкурсной документации, установленные АО "Гознак", ограничивают конкуренцию и создают преимущественные условия участия в закупке хозяйствующим субъектам - плательщикам НДС.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено, что в конкурсной документации начальная (максимальная) цена договора установлена в сумме 24 414 379,21 руб., в том числе НДС 18 % (пункт 8 извещения). Предусмотренный конкурсной документацией (пункты 7.3, 7.7) порядок формирования цены предложения, по мнению комиссии УФАС, дискриминирует (ставит в неравное положение) лиц, применяющих УСН и не являющихся плательщиками НДС, создавая преимущественные условия участия в закупке лицам, применяющим режимы налогообложения, предусматривающими уплату НДС. На лиц, применяющих УСН и желающих принять участие в закупке, заказчиком, по сути, возлагается не предусмотренная законом обязанность по включению в цену предложения НДС, от уплаты которого такие лица в силу закона освобождены. Данное условие, по мнению антимонопольного органа, вынуждает участников, применяющих УСН, искусственно увеличить цену предложения на величину НДС, что снижает ценовую конкурентоспособность их товара (услуги) и делает невыгодным участие в закупке.

По результатам рассмотрения дела УФАС по Пермскому краю принято решение от 17.10.2017, которым действия АО "Гознак" (филиал Пермская печатная фабрика Гознака) по включению в конкурсную документацию условия о заключении договора с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения (УСН), по предложенной им цене с учетом налога на добавленную стоимость (НДС 18%) признаны нарушением ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции (л.д. 14-23)

На основании данного решения УФАС по Пермскому краю АО "Гознак" выдано предписание, которым предписано в срок до 13.11.2017 принять меры, направленные на устранение допущенного нарушения, в том числе путем принятия мер, направленных на недопущение подобных действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства при осуществлении закупок, в том числе посредством издания внутренних распорядительных актов (приказов, инструкций и т.п.), содержащих указание ответственным за проведение закупок работникам о необходимости неукоснительного соблюдения требований антимонопольного законодательства и недопустимости ограничения конкуренции при осуществлении закупок и создания преимуществ определенным хозяйствующим субъектам (л.д. 24, 25).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, АО "Гознак обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения и предписания недействительными.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя нарушений требований Закона о защите конкуренции и Закона о закупках, установил совокупность оснований для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа, и удовлетворил заявленные требования.

Повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив изложенные в апелляционных жалобах и отзыве на жалобы доводы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен запрет на совершение действий при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя торгов.

В силу ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В ч. 1, 2 ст. 2 Закона о закупках предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 5 статьи 3 Закона о закупках установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота).

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (пункт 7 части 10 статьи 4 Закона).

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (частью 6 статьи 3 Закона о закупках).

Основанием для признания заявителя нарушившим требования ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции и принятия оспариваемого решения послужил вывод антимонопольного органа о том, что условие конкурсной документации о заключении договора и включении в цену предложения НДС для лиц, применяющих упрощенную систему является незаконным, ограничивающим конкуренцию, поскольку данное условие ущемляет законные интересы лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, ставит их в заведомо невыгодное и неравное положение при участии в закупке по сравнению с хозяйствующими субъектами, плательщиками НДС.

Апелляционный суд полагает позицию антимонопольного органа ошибочной, поскольку при оценке конкурсной документации на предмет соблюдения требований законодательства определяющим является то обстоятельство, что в конкурсной документации установлен единый порядок оценки и сопоставления ценовых предложений всех участников, безотносительно применяемой данными участниками системы налогообложения.

При рассмотрении дела суд первой инстанции проанализировал положения конкурсной документации, которыми определен порядок формирования цены договора и Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд общества "ГОЗНАК", размещенного в Единой информационной системе Российской Федерации в сфере закупок 12.01.2017.

Конкурсной документацией предусмотрено включение в общую стоимость договора всех обязательных платежей, в том числе налогов и сборов (пункт 7.3); в случае заключения договора с участником закупки, не являющегося плательщиком НДС, освобожденного от уплаты НДС, в том числе применяющего упрощенную систему налогообложения, предложенная участником закупки цена включает НДС (пункт 7.7).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что указание в проекте контракта цены, включающей НДС, не противоречит действующему законодательству и не может рассматриваться как нарушение Закона о закупках, поскольку любой участник закупки вне зависимости от применяемой системы налогообложения вправе участвовать в закупках на условиях, определенных в соответствии с законодательством о закупках.

Данный подход согласуется с позицией Минфина РФ, изложенной в письмах Министерства экономического развития Российской Федерации от 10.11.2009 N Д22-125 и от 06.04.2010 N Д22-353, в соответствии с которой договор по результатам закупки заключается на условиях, указанных в извещении и документации о проведении закупки, по цене, предложенной победителем закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Корректировка заказчиком цены договора, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении закупки, а также при заключении договора с таким участником размещения заказа не допускается.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного суда РФ от 16.03.2015 N 304-ЭС15-3471.

При таких обстоятельствах решение и предписание антимонопольного органа правомерно признаны судом первой инстанции недействительными.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы заинтересованного лица и третьего лица судом апелляционной инстанции отклоняются как основанные на неверном толковании действующего законодательства. Данным доводам судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского от 15 февраля 2018 года по делу N А50-36773/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю, общества с ограниченной ответственностью "Росмаш" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

Е.Ю. Муравьева Л.Ю. Щеклеина