Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2018 г. N 02АП-3548/18

г. Киров

18 мая 2018 г.

Дело N А31-7357/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляшовой Т.М.,

судей Бармина Д.Ю., Барьяхтар И.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кузнецовой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Лебедева Д.Н., действующего на основании доверенности от 09.01.2018,

представителя ответчика Вохминой М.В., действующей на основании доверенности от 29.12.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия г. Костромы "Городские сети"

на определение Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018 о назначении экспертизы и приостановления производства по делу N А31-7357/2017, принятое судом в составе судьи Тетерина О.В.,

по иску муниципального унитарного предприятия г. Костромы "Городские сети" (ОГРН 1094401002343, ИНН 4401099890)

к публичному акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН 7606053324)

о взыскании 1000000 рублей,

установил:

муниципальное унитарное предприятие г. Костромы "Городские сети" (далее - МУП "Городские сети", истец, Предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с иском к публичному акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - ПАО "Территориальная генерирующая компания N 2", ответчик) о взыскании с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 31502370 рублей 74 копейки задолженности по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии.

06.04.2018 ответчик заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Энерго-Эксперт"; на разрешение экспертизы поставлен следующий вопрос: Определить размер сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях МУП г. Костромы "Городские сети" в период ноябрь, декабрь 2015 года, апрель, июнь, июль, августа, сентябрь, октябрь 2016 года, предусмотренных пунктом 128 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя".

Не согласившись с принятым определением, Предприятие обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018.

По мнению заявителя, определение суда является незаконным. Указывает, что назначение экспертизы произошло без учета мнения истца - тем самым судом нарушены процессуальные права истца по делу: на предложение своих вопросов; заявление отвода эксперту, предложенного ответчиком; на ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных истцом в конкретном экспертном учреждении. Истец обращает внимание суда, что проведение экспертизы поручено эксперту коммерческой организации - ООО "Энерго-Эксперт", однако определение Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018 по делу N А31-7357/2017 не содержит сведений о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности. Ссылается на часть 4 статьи 184 АПК РФ, согласно которой определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения, указывает, что при вынесении определения от 09.04.2018 указанная норма процессуального законодательства была нарушена: из аудиозаписи судебного заседания от 09.04.2018 слышно, что суд не огласил свое удаление в совещательную комнату и произвел принятие определения путем публичного обсуждения принятых вопросов в присутствии ответчика и секретаря. Считает, что уведомление о зачете встречных требований по сверхнормативным потерям тепловой энергии N 1000/003976-2017 от 24.04.2017, направленное до суда ответчиком к зачету исковых требований МУП "Городские сети", и предмет иска не имеют взаимосвязи; рассмотрение иска по настоящему делу о взыскании задолженности за передачу тепловой энергии, сумма которой подтверждена первичными бухгалтерскими документами, длится более 8 месяцев, при этом назначение экспертизы не способствует более быстрому, правильному рассмотрению дела, а, напротив, усложняет и затягивает судебное разбирательство. Таким образом, МУП "Городские сети" усматривает в действиях ПАО "Территориальная генерирующая компания N 2" злоупотребление правом на назначение экспертизы. Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя ходатайство ПАО "Территориальная генерирующая компания N2", не учел, что отношения сторон по поставке тепловой энергии в целях компенсации потерь не урегулированы договором, а уведомление о проведении зачета N 1000/003976-2017 от 24.04.2017 МУП г.Костромы "Городские сети" оспаривало в досудебной переписке и возражениях на иск.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу считает обжалуемое определение законным и обоснованным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы, настаивает на ее удовлетворении по причине допущенных судом процессуальных нарушений; представитель ответчика озвучила доводы отзыва, представители сторон ответили на вопросы суда. Также судом исследованы письменный протокол и аудиопротокол судебного заседания от 09.04.2018.

Законность определения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда о приостановлении производства по делу может быть обжаловано.

Согласно части 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы, о чем выносится определение, которое может быть обжаловано на основании части 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Определение о назначении экспертизы не относится к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23), следует, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с части 1 статьи 188 Кодекса. В этой связи по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).

В случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы, назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Истец в апелляционной жалобе не соглашается с назначением по делу экспертизы в отсутствие в судебном заседании представителя истца; такое поведение ответчика, заявившего ходатайство о назначении экспертизы, истец считает злоупотреблением правом.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что приведенные заявителем доводы относятся к возражениям по существу заявленных исковых требований, вследствие чего не могут быть предметом оценки суда апелляционной инстанции на стадии рассмотрения апелляционной жалобы на определение о приостановлении производства по делу, поскольку предполагают оценку позиции заявителя по существу спора. При этом спор по существу судом первой инстанции не рассмотрен.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод апеллянта, что назначение экспертизы произошло без учета мнения истца - тем самым судом нарушены процессуальные права истца по делу: на предложение своих вопросов; заявление отвода эксперту, предложенного ответчиком; на ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных истцом в конкретном экспертном учреждении, поскольку судом установлено, что ходатайство о назначении экспертизы от 06.04.2018 не направлялось в адрес МУП "Городские сети", что является нарушением части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Относительно доводов заявителя о вынесении судом определения о назначении экспертизы и о приостановлении производства по делу, не удаляясь в совещательную комнату, апелляционный суд учитывает следующее.

Частью 1 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд выносит определения в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и в других случаях по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства.

Определение выносится арбитражным судом в виде отдельного судебного акта или протокольного определения. Определение арбитражного суда в виде отдельного судебного акта выполняется в форме электронного документа. При отсутствии в арбитражном суде технической возможности для выполнения определения в форме электронного документа определение выполняется на бумажном носителе. При выполнении определения в форме электронного документа дополнительно выполняется экземпляр данного определения на бумажном носителе (часть 2 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 3 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

Согласно части 4 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения.

В силу положений частей 3 и 4 статьи 167 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение принимается судьями, участвующими в судебном заседании, в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей. В помещении, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт, могут находиться только лица, входящие в состав суда, рассматривающего дело. Запрещается доступ в это помещение других лиц, а также иные способы общения с лицами, входящими в состав суда.

Как следует из письменного протокола судебного заседания при вынесении определения о назначении экспертизы и о приостановлении производства по делу суд удалялся в совещательную комнату, названное процессуальное действие суда подчеркнуто в заполненном шаблоне письменного протокола (том 2 л.д.114).

Вместе с тем апелляционным судом установлено, что в Картотеке арбитражных дел размещена скан-копия протокола судебного заседания, в котором выражение "Суд удалился на совещание для принятия решения" не подчеркнуто.

В соответствии с частью 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части 2 статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания.

В силу части 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу.

В силу части 7 данной статьи лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с аудиозаписью судебного заседания, протоколами судебного заседания и протоколами о совершении отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио - и (или) видеозаписи судебного заседания.

Как следует из приведенных положений Кодекса, аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

Как указано в апелляционной жалобе и следует из аудиопротокола судебного заседания, при вынесении определения о назначении экспертизы и о приостановлении производства по делу суд не удалялся в совещательную комнату, резолютивную часть определения суд не объявил.

Таким образом, подтверждается довод МУП "Городские сети" о нарушении судом первой инстанции правила о тайне совещания судей при принятии определения, что является безусловным основанием для отмены судебного акта в силу пункта 7 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение арбитражного суда первой инстанции и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 272, пунктом 7 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия г. Костромы "Городские сети" удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018 по делу N А31-7357/2017 о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд Костромской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Т.М. Поляшова

Судьи

Д.Ю. Бармин И.Ю. Барьяхтар