Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2018 г. N 18АП-4485/18

г. Челябинск

18 мая 2018 г.

Дело N А47-6633/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Плаксиной Н.Г., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гариповой А. Ж., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Лабкомплект", общества с ограниченной ответственностью "Сервис медицинской техники", общества с ограниченной ответственностью "Аналитика" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20.02.2018 по делу N А47-6633/2017 (судья Александров А.А.).

В заседании приняли участие представители:

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Борозец Инна Владимировна (доверенность N 515 от 22.01.2018, служебное удостоверение N12503).

Общество с ограниченной ответственностью "Лабкомплект" (далее - заявитель, ООО "Лабкомплект") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, Оренбургское УФАС России, административный орган) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 05-10-08/2016 от 17.03.2017.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя были привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Аналитика" (далее - ООО "Аналитика"), общество с ограниченной ответственностью "Сервис медицинской техники" (далее - ООО "Сервис МТ").

Определением от 13.09.2017 по настоящему делу судом было удовлетворено ходатайство ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ" о вступлении в дело N А47-6633/2017 в качестве созаявителей. ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ" допущены к участию в деле в качестве созаявителей, соответственно, исключены из состава третьих лиц.

ООО "Лабкомплект" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области об отмене постановления от 30.08.2017 по делу N 05-11-38/2017 об административном правонарушении, прекращении производства по делу вследствие отсутствия состава административного правонарушения (дело N А47-11717/2017).

ООО "Аналитика" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области об отмене постановления от 30.08.2017 по делу N 05-11-36/2017 об административном правонарушении и прекращении производства по делу вследствие отсутствия состава правонарушения (дело N А47-11724/2017).

Определением суда от 13 октября 2017 года по настоящему делу дела N А47-11717/2017, N А47-11724/2017 и N А47-6633/2017 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен N А47-6633/2017.

ООО "Сервис МТ" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области об отмене постановления от 30.08.2017 по делу N 05-11-40/2017 об административном правонарушении и о прекращении по делу вследствие отсутствия состава административного правонарушения (дело N А47-11719/2017).

Определением от 12.10.2017 по делу N А47-11719/2017 в одно производство объединены дело N А47-11719/2017 и дело N А47- 6633/2017 для совместного рассмотрения в рамках дела N А47- 6633/2017.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 20.02.2018 (резолютивная часть вынесена 13.02.2018) в удовлетворении требований, заявленных ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ", отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ" обжаловали его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе ООО "Лабкомплект" считает решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене в связи с неправильным применением норм материального права, а также несоответствием выводов суда, изложенных в решении, материалам и обстоятельствам спора.

ООО "Лабкомплект", оспаривая решение Оренбургского УФАС России от 30.08.2017 по делу N 05-11-38/2017, считает, что антимонопольным органом не указано в оспариваемом решении, каким образом действия участников аукциона привели или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По мнению ООО "Лабкомплект" понижение начально-максимальной цены контракта было допустимым.

ООО "Лабкомплект" считает необоснованным вывод Оренбургского УФАС России о том, что операции по приобретению и оплате товаров в обычной предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов свидетельствуют о картельном соглашении между ними. К тому же, ООО "Лабкомплект" указывает, что оспариваемое решение не содержит экономических расчетов о размере причиненного ущерба или полученного дохода.

По мнению ООО "Лабкомплект" нарушены также нормы процессуального права, выразившиеся в неуказании точной даты, времени и места совершения административного правонарушения.

ООО "Сервис МТ", оспаривая постановлением Оренбургского УФАС России от 30.08.2017 N 05-11-40/2017, указывает, что заинтересованное лицо делает вывод о наличии антиконкурентного соглашения в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности между хозяйствующими субъектами. По мнению ООО "Сервис МТ" административным органом неверно квалифицированы действия ООО "Лабкомплект", ООО "Сервис МТ", ООО "Аналитика", а вывод о поддержании цены на аукционе не подтверждается какими-либо доказательствами и основан только на рассуждениях антимонопольного органа.

По мнению ООО "Сервис МТ" нарушены также нормы процессуального права, выразившиеся в неуказании точной даты, времени и места совершения административного правонарушения.

ООО "Аналитика", оспаривая постановление Оренбургского УФАС России от 30.08.2017 по делу N 05-11-36/2017, указывает, что в решении суда не было установлено фактов, указывающих на наличие устных договоренностей между ООО "Лабкомплект", ООО "Сервис МТ", ООО "Аналитика".

По мнению ООО "Аналитика" в материалах дела отсутствуют доказательства получения какой-либо выгоды от результатов проведенного аукциона, а непринятие судом первой инстанции во внимание результатов экономической экспертизы, представленных ООО "Лабкомплект", не является законным.

ООО "Аналитика" считает, что выход в сеть интернет несколькими независящими друг от друга лицами с использованием различного оборудования через один и тот же IP-адрес не может свидетельствовать о согласованности действий.

Также ООО "Аналитика" считает, что судом не разделяются понятия "согласованные действия" и "соглашение" в рамках существующего спора.

До судебного заседания ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ" представили дополнения к своим апелляционным жалобам.

Оренбургское УФАС России до судебного заседания представило отзыв на апелляционные жалобы, в котором отклонило доводы ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ", ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда; в судебное заседание заявители не направили своих представителей.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Лабкомплект" зарегистрировано в качестве юридического лица 19.06.2014 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Оренбургской области, основной вид деятельности - торговля оптовая фармацевтической продукцией, адрес места нахождения - 460000, г. Оренбург, ул. Кирова д. 54А, к. 7.

ООО "Аналитика" зарегистрировано в качестве юридического лица 04.02.2008 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Оренбургской области, основной вид деятельности - деятельность в области метрологии, дополнительный вид деятельности - торговля оптовая фармацевтической продукцией, адрес места нахождения - 460044, г. Оренбург, ул. Космическая, д. 4.

ООО "Сервис МТ" зарегистрировано в качестве юридического лица 04.02.2008 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Оренбургской области, основной вид деятельности - ремонт электронного и оптического оборудования, дополнительный вид деятельности - торговля оптовая фармацевтической продукцией, адрес места нахождения - 460044, г. Оренбург, ул. Космическая д. 4.

Государственным заказчиком - ГБУЗ "Оренбургский областной центр медицинской профилактики" 22.06.2016 размещено извещение N 0153200000216009614 о проведении закупки на поставку тест-полосок для определения концентрации глюкозы и холестерина в цельной крови. Уполномоченный орган - Министерство экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области.

Начальная максимальная цена контракта составила 407 379, 84 руб.

Дата проведения аукциона в электронной форме - 07.07.2016.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме от 04.06.2016 к участию в аукционе допущены три участника.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 12.07.2016 две заявки участников аукциона - ООО "Лабкомплект", ООО "Сервис МТ", признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе.

Победителем аукциона признано ООО "Лабкомплект", предложившее наиболее низкую цену контракта - 399232,24 руб. При этом, цена контракта, предложенная ООО "Сервис МТ" - 401269,14 руб.

По заключенному по результатам аукциона контракту от 25.07.2016 по цене, предложенной победителем аукциона - 399232,24 руб., ООО "Лабкомплект" поставило необходимые тест - полоски, что подтверждается товарными накладными N 587 от 26.07.2016, N 588 от 16.08.2016, а государственный заказчик оплатил их в сумме 399232,24 руб., что подтверждается платежными поручениями N 472755 от 08.09.2016, N 472756 от 08.09.2016.

В ходе проведения мониторинга процедур по размещению и проведению государственных закупок, по результатам анализа информации, представленной электронной торговой площадкой ЗАО "Сбербанк-АСТ" по запросу УФАС по Оренбургской области исх. N 12553 от 02.09.2016 в действиях ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект", ООО "Сервис МТ" административным органом усмотрены признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Приказом N 186 от 06.12.2016 УФАС по Оренбургской области возбуждено дело N 05-10-08/2016 по признакам нарушения ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект", ООО "Сервис МТ" п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

17.03.2017 по результатам рассмотрения антимонопольным органом вынесено решение по делу N 05-10-08/2016, которым ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект", ООО "Сервис МТ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в заключении антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен при участии на аукционе в электронной форме N 0153200000216009614, предметом которого являлась поставка тест-полосок для определения концентрации глюкозы и холестерина в цельной крови.

Управлением на основании решения по делу N 05-10-08/2016 ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект", ООО "Сервис МТ" выданы предписания N 1, N 2, N 3 от 17.03.2017 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, которыми предписано совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно: лицам, участвующим от имени и по поручению названных обществ в торгах, в том числе, открытых аукционах в электронной форме, не допускать контактов с иными участниками размещения заказов, не координировать и не согласовывать свои действия с иными участникам размещения заказа при участии в конкурентных способах определения поставщиком (исполнителей), предусмотренных действующим законодательством РФ, а также предоставить сведения о торгах, в которых принимали участие каждое из названных обществ за период с 01.01.2017 по 17.03.2017.

На основании решения от 17.03.2017 по делу N 05-10-08/2016 и иных материалов дела N 05-10-08/2016 по факту нарушения обществами п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, приведшего к поддержанию цен на торгах, должностным лицом УФАС по Оренбургской области в отношении ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект", ООО "Сервис МТ" возбуждены дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

15.08.2017 административным органом в отношении ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект", ООО "Сервис МТ" составлены протоколы об административном правонарушении N 10598, N 10601, N 10615.

О времени и месте составления протоколов на указанную дату общества извещены уведомлениями от 11.07.2017 N 8439, N 8441, N 8443, копии которых вручены обществам почтой (14.07.2017, 18.07.2017, 14.07.2017 соответственно).

Копии протоколов вручены представителям ООО "Аналитика" Н.Г. Кислинскому, ООО "Лабкомплект" Д.В. Твердохлиб, ООО "Сервис МТ" И.А. Федосеевой, что подтверждается соответствующими отметками. Определениями от 15.08.2017 рассмотрение дел об административном правонарушении N 05-11-38/2017, N 05-11-36/2017, N 05-11-40/2017 было назначено на 30.08.2017, определения получены представителями обществ нарочно 15.08.2017.

30.08.2017 УФАС России по Оренбургской области, рассмотрев материалы административных дел N 05-11-38/2017, N 05-11-36/2017, N 05-11-40/2017, вынесло постановления по делам об административном правонарушении N 05-11-38/2017, N 05-11-36/2017, N 05-11-40/2017 о привлечении ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административных штрафов в размере 100 000 руб. на каждое юридическое лицо.

Заявители, не согласившись с данными решением и постановлениями, обжаловали их в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности вынесенных антимонопольным органом решения и постановлений.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, определяются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу ч. 1 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Таким образом, характерными признаками участников картеля является то, что указанные лица - хозяйствующие субъекты-конкуренты; действуют на одном товарном рынке.

В силу условий статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

При этом, в соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Признаками ограничения конкуренции в Законе о защите конкуренции названы, кроме прочего, любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Как следует из содержания постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

При этом, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов ("Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

Картели запрещены вне зависимости от того, установлено ли антимонопольным органом, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Антимонопольному органу достаточно установить, что в результате заключения картеля могут наступить последствия, указанные в подпунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Однако антимонопольный орган не должен доказывать, что в результате заключения картельного соглашения конкуренция оказалась или могла оказаться ограниченной.

Подтверждением наличия антиконкурентного соглашения может служить определенная модель поведения участников соглашения.

Также стоит иметь ввиду, что для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Таким образом, для доказывания картели на торгах при участии в них, как добросовестных участников, так и участников сговора, возникает необходимость четкого определения круга лиц, объединенных единым сговором.

Поскольку прямые документальные доказательства такого сговора, как правило, отсутствуют, единственным способом доказывания является выявление через систему, совокупность косвенных доказательств, единой цели участников сговора и возможности ее реализации.

Далее антимонопольному органу необходимо доказать реализацию модели, выработанной в результате сговора. Доказывание этой части нарушения антимонопольного законодательства заключается в описании поведения непосредственно на торгах, которое, как правило, отличается нелогичностью, необусловленностью действий участников реальными экономическими интересами, отсутствием иных объяснений поведения каждого из них, кроме как направленностью общего интереса на достижение заранее избранных результатов. Эта модель сравнивается с поведением добросовестных участников, выявляется достижение промежуточных целей участников картели, например, в виде введения в заблуждение добросовестных участников торгов, т.е. анализируется ход процедуры и ее промежуточные и итоговые результаты.

Конкретный пример сравнивается с моделью, демонстрирующей добросовестное поведение всех участников торгов, т.е. анализируются доказательства каждое в отдельности и совокупности.

И, наконец, применительно к торгам (в данном случае - аукционам по Закону N 44-ФЗ) антимонопольный орган должен доказать последствия сговора, указанные в части 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции" результат, к которому стремятся участники картеля, а именно: победа на торгах заранее выбранному лицу по наиболее выгодным условиям.

Решение антимонопольного органа, содержащее указанное выше описание и анализ системы доказательств, не может быть признано незаконным только потому, что сами по себе какие-либо отдельные доказательства представляются суду неинформативными или не имеющими отношения к процедуре торгов.

В статье 45.1 Закона о защите конкуренции определены понятие, доказательств, принципы доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства и приведен неисчерпывающий перечень доказательств: под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1); в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3); письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Названные правила соответствуют положениям АПК РФ о доказательствах и доказывании.

Указанное правило требует комплексного подхода к оценке доказательств с учетом особенностей предмета спора.

На особенности рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с доказыванием антиконкурентного согласованного поведения, указал Высший Арбитражный Суд в пункте 2 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства": арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; о наличии таких договоренностей косвенно могут судить иные доказательства, которые могут убедить суд в наличии или отсутствии таких договоренностей (аналогичные подходы изложены в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

Для этого суд должен оценить полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности.

Учитывая, что особенность таких соглашений заключается в том, что планы поведения участников картельного соглашения при проведении закупок вряд ли найдут свое отражение на бумажном или ином носителе, по такой категории дел прямые доказательства сговора, как правило, отсутствуют, на первый план выходит анализ косвенных доказательств, который включает в себя и оценку поведения участников торгов в совокупности, предполагая, что каждый участник торгов, принимая участие в аукционных мероприятиях, предполагает победу в торгах и имеет реальные возможности на исполнение предполагаемого контракта.

Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

Указанное приведено в оспариваемом ненормативном правовом акте антимонопольного органа.

Решение антимонопольного органа, как следует из его текста, содержит исследование по трем выше названным позициям методики доказывания:

- совокупность косвенных доказательств сговора (заинтересованных субъектов, деловой цели сговора, наличие потенциальных возможностей и разработка модели под эти возможности)

- описание поведения участников сговора (реализация модели действиями во время торгов)

- достижение результатов (результаты аукциона).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, основанием для вывода антимонопольного органа о наличии признаков картельного соглашения между заявителями послужили следующие обстоятельства:

- реализованная единая стратегия поведения (не характерное поведение участников при проведении конкурентной формы закупки, отсутствие конкурентной борьбы за предмет закупок, незначительное снижение начальной (максимальной) цены контракта);

- наблюдаемое поведение ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект" и ООО "Сервис МТ" не может быть рационально объяснено в предположении об их независимости и отсутствии согласованной стратегии. Именно осведомленность о поведении друг друга позволили этим участникам уверенно проводить стратегию, которая в условиях отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной;

- идентичность документов ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика" и ООО "Сервис МТ", представленных в составе первых частей заявок по рассмотренной закупке;

- использование участниками-конкурентами по закупке одних IP- адресов при подаче заявок на участие и ценовых предложений;

- использование одних IP-адресов при участии в иных закупках;

- совпадение свойств файлов - первых частей заявок ответчиков;

- одновременная подача заявок на участие в указанном электронном аукционе свидетельствует о скоординированности действий участников соглашения;

- представленный Управлением ФСБ России по Оренбургской области договор на выполнение субподрядных работ от 26.11.2014 N 20-1011, заключенный между ООО "Лабкомплект" и ООО "Аналитика", свидетельствует о длительной, давно сложившейся взаимосвязи и сотрудничестве данных компаний, в том числе, при участии в торгах, что не свойственно добросовестным субъектам-конкурентам;

- выписки по банковским счетам ответчиков свидетельствуют о перечислении денежных средств друг другу, в том числе, и до участия в рассматриваемом по делу аукционе, также говорит о сотрудничестве и согласованности хозяйствующих субъектов;

- ошибка в документах ООО "Сервис МТ", а именно обществом представлена справка N 75739 о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по состоянию на 05.12.2016, а также справка N 8101 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов не в отношении своей организации, а в отношении конкурента - ООО "Элинс", IP-адрес которого (85.192.171.201) был использован ООО "Аналитика" и ООО "Лабкомплект" при участии в рассматриваемом аукционе N 0153200000216009614, что, в свою очередь, подтверждает взаимосвязь и сотрудничество ответчиков по делу;

- ответчики имеют устойчивые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу);

- аналогичное поведение наблюдается при участии данных организаций в других торгах, например при участии в закупке N 0153100009915000169 и др.

УФАС России по Оренбургской области пришло к выводу, что в рассматриваемом аукционе поведения участников ограничили состязательность между собой в установлении конкурентной цены на привлекательном для заказчика уровне и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств.

Участие хозяйствующих субъектов явилось формальной имитацией конкурентной борьбы, что лишило аукцион его существенного значения.

В обоснование нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции Управление ссылается на следующие обстоятельства: ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика" и ООО "Сервис МТ" при участии в закупке N 0153200000216009614 использовали одинаковые IP- адреса подачи заявок и IP-адреса подачи ценовых предложений.

Согласно пояснениям филиала в г. Оренбурге АО "Эр-телеком Холдинг" от 20.09.2016 N ОР-01-07-1326, IP-адрес 95.78.255.168 закреплен за ООО "Аналитика" по адресу: г. Оренбург, ул. Космическая, 4, директор общества - Н.Г. Кислинский. IP-адрес 95.78.255.168 является статическим. Третье лицо может подключиться к сети Интернет, используя указанный IP-адрес, только при наличии логина и пароля, выданного ООО "Аналитика". По условиям договора на предоставление услуг связи N 3596384 от 05.07.2012, заключенного ООО "Аналитика" с оператором связи, общество приняло на себя обязанность принять меры по предотвращению использования ресурсов сети Интернет третьими лицами от его имени, в том числе, обеспечивать сохранность паролей и прочих кодов авторизованного доступа.

Согласно п. 4.1.3 дополнительного соглашения от 31.01.2016 к договору субаренды N 33-0624 от 31.12.2015, ООО "Элинс" (арендодатель) обязалось предоставлять ООО "Сервис МТ" (субарендатор) возможность постоянного пользования телефонной связью и сетью Интернет, обеспечить их работу, за исключением ремонтного и профилактических периодов.

Административным органом установлено, что ООО "Сервис МТ" для участия в аукционе N 0153200000216009614 был осуществлен выход в сеть Интернет с IP-адреса 95.78.255.168, принадлежащего ООО "Аналитика" (когда как ООО "Элинс" принадлежит IP-адрес 85.192.171.201).

Как следует из пояснения провайдера Оренбургского филиала ПАО "Ростелеком" от 01.09.2016 N 0601/05/3371-16 выход в сеть Интернет с IP- адреса 85.192.171.201 осуществляется по адресу: г.Оренбург, ул. Космическая, 4, данный IP-адрес присвоен ООО "Элинс" (директор общества - Н.Г. Кислинский) согласно договору об оказании услуг связи N 4298 от 02.02.2007.

Из пояснений провайдера также следует, что при использовании IP-адреса 85.192.171.201 в указанные в запросе дату и время подключений третьих лиц не было. Таким образом, IP-адрес 85.192.171.201 принадлежит ООО "Элинс", IP-адреса 95.78.255.168 принадлежит ООО "Аналитика", однако при участии в рассматриваемом аукционе ООО "Лабкомплект" и ООО "Сервис МТ" использовали IP-адрес 95.78.255.168, принадлежащий ООО "Аналитика".

ООО "Аналитика" при участии в рассматриваемом аукционе использовало IP-адрес 85.192.171.201, принадлежащий ООО "Элинс", директором обеих организаций является Н.Г. Кислинский.

По результатам изучения заявок, представленных ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика" и ООО "Сервис МТ" для принятия участия в закупке N 0153200000216009614, административным органом установлена идентичность документов, включенных в состав первой части заявки по форме, содержанию текста, орфографии, пунктуации.

Кроме того, установлена идентичность таких документов, как декларации соответствия участника закупки требованиям ст. 4 ФЗ-44, решения об одобрении крупной сделки ООО "Лабкомплект" и ООО "Сервис МТ", входящих в состав вторых частей заявок по аукциону N 0153200000216009614. При этом в материалах антимонопольного дела имеются аналогичные документы других организаций, которые различаются по содержанию и форме.

УФАС России по Оренбургской области посчитало, что совпадение одних и тех же учетных записей и свойств файлов свидетельствует об использовании конкурентами - ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект" и ООО "Сервис МТ" единой инфраструктуры, т.е. использование и обмен файлами заявок данных участников аукциона между собой, осуществление координации при подготовке заявок и непосредственное участия в аукционах.

В подтверждение факта длительной взаимосвязи и сотрудничества ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект" и ООО "Сервис МТ" антимонопольным органом представлены следующие документы:

- договор на выполнение субподрядных работ от 26.11.2014 N 20-1011, заключенный между ООО "Лабкомплект" и ООО "Аналитика";

- копии выписок с банковских счетов ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект" и ООО "Сервис МТ", подтверждающие наличие между ними сотрудничества, что следует из назначения платежей, указанных по проводимым банковским операциям;

- копия договора займа N 4 от 02.09.2016, заключенного между ООО "Сервис МТ" (заимодавец) и ООО "Лабкомплект" (заемщик);

- ООО "Сервис МТ" представлена справка N 75739 о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по состоянию на 05.12.2016, а также справка N 8101 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, пеней штрафов, процентов не в отношении своей организации, а в отношении конкурента - ООО "Элинс", IP-адрес которого (85.192.171.201) был использован ООО "Аналитика" и ООО "Лабкомплект" при участии в аукционе N 0153200000216009614.

Кроме того, УФАС России по Оренбургской области установлены даты подачи заявок: ООО "Лабкомплект" - 27.06.2016 в 12:42:23; ООО "Аналитика" - 27.06.2016 в 12:53:57; ООО "Сервис МТ" - 27.06.2016 в 13:45:51. Вместе с тем, приём заявок на участие в аукционе ГБУЗ "ООЦМП" осуществлялся до 30.06.2016.

ГБУЗ "ООЦМП" в материалы антимонопольного дела представлены копии коммерческих предложений от ООО "Аналитика", ООО "ТД "Медстар", ООО "Лабкомплект" по спорному аукциону, на основании которых заказчиком была рассчитана начальная (максимальная) цена контракта по аукциону N 0153200000216009614, установленная в размере 407379,84 руб., при этом использовался метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка).

Из представленных ГБУЗ "ООЦМП" коммерческих предложений следует, что ООО "Аналитика" определена стоимость тест-полосок для определения глюкозы и холестерина в размере 396796,40 руб., ООО "ТД "Медстар" в размере 416637,12 руб., ООО "Лабкомплект" в размере 408706 руб. При этом, при направлении коммерческих предложений потенциальные поставщики заранее рассчитали прибыль и рентабельность по аукциону, после чего и приняли решение участвовать (не участвовать) в рассматриваемом аукционе на условиях, представленных заказчиком.

Кроме того, коммерческое предложение N 5042 от 25.04.2016, поступившее от ООО "Аналитика", указано с меньшей ценой исполнения контракта по сравнению с ценой, установленной заказчиком. ООО "Аналитика" указывает, что датой поданного им коммерческого предложения является 25.04.2016, датой опубликования аукционной документации - 22.06.2016, за период 2 месяца цена товара изменилась. Сумма коммерческого предложения ООО "Компания "Эталон" от 30.06.2016 составила 387139 руб., что оказалось выше ожиданий ООО "Аналитика".

Как следует из ответа ООО "Компания "Эталон" на уточняющий вопрос от 17.08.2017 N 10747 цена на тест-полоски "МультиКэйр-ин" глюкоза и холестерин привязана к курсу евро, исходя из курса евро на 25.04.2016 (1 евро = 74,70 руб.), на 22.06.2016 (1 евро = 72,79 руб.), по состоянию на 25.04.2016 цена на тест-полоски для определения глюкозы с пересчетом на российский рубль составила 1419,3 руб., на тест-полоски для определения холестерина составила 3286,8 руб.; по состоянию на 22.06.2016 цена на тест-полоски для определения глюкозы с пересчетом на российский рубль составила 1383,01 руб., на тест-полоски для определения холестерина составила 3202,76 руб.

Исходя из коммерческого предложения ООО "Аналитика" N 5042 от 25.04.2016 цена на тест-полоски для определения глюкозы в количестве 225 шт. составила 285012 руб. (1266,72 руб. за единицу), на тест-полоски для определения холестерина в количестве 37 шт. составила 111784,40 руб. (3021,20 руб. за единицу).

Таким образом, представленное коммерческое предложение ООО "Аналитика", исходя из цен поставщика - ООО "Компания "Эталон", и обоснование представленного заказчику коммерческого предложения в размере 396796,40 руб. получением скидки в размере 15 % являются нелогичными, не подтвержденными какими-либо доказательствами

Из материалов дела следует, что по результатам проведения анализа состояния конкуренции на открытом аукционе в электронной форме N 0153200000216009614 на поставку тест-полосок для определения концентрации глюкозы и холестерина в цельной крови, Управлением установлено следующее:

- временной интервал исследования определен периодом с 22.06.2016 (дата начала подачи заявок) по 31.12.2016 (дата окончания срока исполнения контракта);

- предмет торгов (аукцион N 0153200000216009614): услуги по поставке тест-полосок для определения концентрации глюкозы и холестерина в цельной крови;

- состав хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах: ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект", ООО "Сервис МТ", которые в период проведения аукциона N 0153200000216009614 являлись между собой конкурентами на право заключения контракта на предоставление услуг по поставке тест-полосок для определения концентрации глюкозы и холестерина в цельной крови.

Судом первой инстанции установлено, что представленный в материалы дела аналитический отчет, составленный по результатам анализа состояния конкуренции на открытом аукционе в электронной форме N 0153200000216009614 на поставку тест-полосок для определения концентрации глюкозы и холестерина в цельной крови, от 13.01.2017 полностью отвечает требованиям пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке и является одним из доказательств, подтверждающих заключение антиконкурентного соглашения.

Проанализировав вышеперечисленные обстоятельства, УФАС России по Оренбургской области пришло к обоснованному выводу о том, что использование самостоятельными хозяйствующими субъектами гражданских правоотношений единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган доказал состав вменяемого заявителю нарушения Закона о защите конкуренции, соответствует установленным обстоятельствам и материалам дела. Основания для иной оценки имеющихся в материалах дела доказательств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Совокупность представленных в дело доказательств подтверждает наличие в действиях заявителей нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции - устного соглашения между данными обществами в целях обеспечения победного участия в аукционе лица, заранее определенного соглашением. Экономическое обоснование цены само по себе не исключает наличие соглашения, противоречащего требованиям законодательства о защите конкуренции, и нарушения прав других добросовестных участников аукциона.

При таких обстоятельствах оснований для признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 05-10-08/2016 от 17.03.2017 у суда апелляционной инстанции не имеется.

При рассмотрении требований заявителей об отмене постановлений от 30.08.2017 по делу N 05-11-38/2017, по делу N 05-11-36/2017, по делу N 05-11-40/2017 об административном правонарушении и прекращении производства по делу вследствие отсутствия состава административного правонарушения, коллегия судей считает необходимым отметить следующее.

В силу ч. 1, ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действующей на момент возбуждения дела об административном правонарушении), заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

С 27 апреля 2017 года вступила в силу новая редакция КоАП РФ, в соответствии с которой изменена квалификация административных правонарушений, предусмотренных частью 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент рассмотрения дела), заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, правонарушения, связанные с заключением антиконкурентных соглашений на торгах, были выделены в отдельную часть статьи 14.32 КоАП РФ. При этом санкция за совершение таких правонарушений не изменилась.

Оспариваемыми постановлениями административного органа от 30.08.2017 N 05-11-38/2017, N 05-11-36/2017, N 05-11-40/2017 ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ" привлечены к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в связи с совершением действий по заключению и реализации при проведении аукциона в электронной форме N 0153200000216009614 противоречащего п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ антиконкурентного соглашения.

Административным органом проведен анализ поведения ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ" при проведении спорного аукциона, по итогам которого сделан вывод о заключении заявителями запрещенного антимонопольным законодательством антиконкурентного соглашения.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 05-10-08/2016 от 17.03.2017 признало судом первой инстанции законным и обоснованным.

Наличие в действиях ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ" объективной стороны правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, подтверждено материалами дела.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследован антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Доказательств, свидетельствующих о том, что у юридических лиц отсутствовала возможность для соблюдения требований действующих нормативных актов, в материалах дела не имеется.

Поскольку правонарушение совершено в результате активных действий заявителей, и доказательств наличия объективных препятствий для не совершения этих действий не представлено, суд первой инстанции приходит к выводу о виновном характере действий ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ".

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заявителям предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности. Размер штрафа назначен антимонопольным органом в соответствии с санкцией ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания административного правонарушения малозначительным и для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ.

Доводы подателей апелляционных жалоб о неправильной квалификации совершенного правонарушения подлежат отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушений, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время и по месту совершения административного правонарушения.

Согласно части 3 данной статьи производство по делу об административном правонарушении производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действовавшего во время производства по указанному делу.

В данном случае время совершения правонарушения - с июня по июль 2016 года.

На этот момент административная ответственность за данное нарушение была установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

На момент составления протокола от 15.08.2017 и вынесения постановления от 30.08.2017 о привлечении должностного лица к административной ответственности статья 14.32 КоАП РФ действовала в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 350-ФЗ и предусматривала ответственность за это нарушение в части 2.

Так образом, на момент рассмотрения административного дела в действиях обществ имелся состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Следовательно, антимонопольный орган 30.08.2017 вынес постановление о привлечении должностного лица к административной ответственности по части 2 ст.14.32 КоАП РФ, действующей в момент рассмотрения административного дела.

Стоит также отметить, что в постановлениях по делам об административных правонарушениях указана конкретная часть статьи КоАП РФ.

Довод подателей апелляционных жалоб об отсутствии в постановлениях по делам об административных правонарушениях указания на место и время совершения административного правонарушения не соответствует материалам дела.

В постановлениях указано, что местом совершения является город Оренбург Оренбургской области, время совершения правонарушения: с июня (извещение о проведении аукциона размещено 22.06.2016) по июль 2016 года (дата проведения аукциона 07.07.2016).

Результат, имевший место при проведении аукциона был невозможен в отсутствие взаимных договоренностей и информированности участников торгов. Как следствие, такая договоренность могла быть достигнута исключительно до проведения аукциона, то есть с момента размещения извещения о проведении аукциона - 22.06.2016, ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика", ООО "Сервис МТ", заключи соглашение, реализовали его, в том числе, в ходе торгов - 07.07.2016.

Таким образом, и в протоколах, и в постановлениях об административном правонарушении сведения о месте и времени совершения правонарушения содержатся.

Довод ООО "Лабкомплект" о неуказании антимонопольным органом в оспариваемом решении, каким образом действия в рамках аукциона привели или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах противоречит материалам дела. Антимонопольным органом приведены доказательства наличия соглашения между указанными участниками аукциона, что само по себе свидетельствует о поведении ООО "Сервис МТ", ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект", противоречащем конкурентным способам определения поставщика и антимонопольному законодательству, а также о поддержании цены на торгах.

ООО "Лабкомплект", ООО "Сервис МТ", ООО "Аналитика" в своих апелляционных жалобах указывают на отсутствие документального подтверждения наличия договоренности между хозяйствующими субъектами, а также на неустановленность фактов, указывающих на наличие устных договоренностей.

Коллегия судей отклоняет указанный довод, так как подателями апелляционных жалоб не учтено следующее.

В силу специфики соглашения между участниками аукциона, направленного на определение заранее победителя процедуры, прямые документальные доказательства такого соглашения отсутствуют, а выявление такого нарушения происходит через совокупность косвенных доказательств.

По мнению суда, соглашение в антимонопольном праве не может быть ничем иным, как согласованным выражением воли двух и более участников. Согласованность выражения воли означает, во-первых, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Апелляционная инстанция исходит из того, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Аналогичная правовая позиция отражена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года.

Таким образом, антимонопольный орган, представив совокупность косвенных доказательств (отсутствие рационального объяснения поведения ООО "Аналитика", ООО "Лабкомплект" и ООО "Сервис МТ" в предположении об их независимости и отсутствии согласованной стратегии; идентичность документов ООО "Лабкомплект", ООО "Аналитика" и ООО "Сервис МТ", представленных в составе первых частей заявок по рассмотренной закупке; использование участниками-конкурентами по закупке одних IP- адресов при подаче заявок на участие и ценовых предложений; использование одних IP-адресов при участии в иных закупках; совпадение свойств файлов - первых частей заявок ответчиков; одновременная подача заявок на участие в указанном электронном аукционе свидетельствует о скоординированности действий участников соглашения; представленный Управлением ФСБ России по Оренбургской области договор на выполнение субподрядных работ от 26.11.2014 N 20-1011, заключенный между ООО "Лабкомплект" и ООО "Аналитика"; выписки по банковским счетам обществ; ошибка в документах ООО "Сервис МТ", а именно обществом представлена справка N 75739 о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по состоянию на 05.12.2016, а также справка N 8101 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов не в отношении своей организации, а в отношении конкурента - ООО "Элинс", IP-адрес которого (85.192.171.201) был использован ООО "Аналитика" и ООО "Лабкомплект" при участии в рассматриваемом аукционе N 0153200000216009614, что, в свою очередь, подтверждает взаимосвязь и сотрудничество ответчиков по делу; устойчивые связи между обществами; аналогичное поведение при участии данных организаций в других торгах, например при участии в закупке N 0153100009915000169 и др.), обоснованно доказал наличие соглашения между тремя обществами.

Податели апелляционных жалоб указывают, что в материалах дела отсутствуют доказательства получения какой-либо выгоды участниками аукциона. Однако ООО "Лабкомплект", ООО "Сервис МТ", ООО "Аналитика" при рассмотрении спора выражают выгоду именно как какое-либо денежное выражение результата аукциона для каждого из обществ. Между тем, в данном споре выгодой является заключение договора одним из участников по цене выше, чем та, которая могла бы быть при отсутствии соглашения.

Кроме того, неустановление ущерба от реализации картельного соглашения между участниками торгов и получение ими дохода не свидетельствует об отсутствии экономической выгоды, которая заключается в данном случае в том, что участники действовали в интересах друг друга. Минимально снижая начальную (максимальную) цену контрактов общества, по сути, уступали одному из участников право на заключение договора по наиболее выгодным ценам.

Коллегия судей отмечает, что доводы подателей жалобы сводятся к отдельной оценке каждого из представленных антимонопольным органом, доказательств без учета их совокупности. В то время как для полного установления обстоятельств дела, а также доказывания факта наличия/отсутствия нарушения антимонопольного законодательства необходима оценка именно совокупности доказательств.

Довод ООО "Аналитика" о неправомерном непринятии судом первой инстанции внесудебной экономической экспертизы подлежит отклонению.

Суд первой инстанции верно указал, что все указанные документы подготовлены вне рамок судебного процесса, проведение экспертизы указанным лицам судом в рамках настоящего дела не поручалось, данные лица судом не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем мнения указанных специалиста и эксперта являются частными и не принимаются как доказательства с достоверностью подтверждающие те или иные обстоятельства и доводы сторон (статьи 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом судебной коллегией учитывается, что в соответствии с пунктом 13 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не может рассматриваться данный документ и как простое письменное доказательство, а содержащиеся в нем сведения достоверными, поскольку данные лица судом не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, данные об образовании, стаже работы по профессии составивших заключение лиц не подтверждены документально.

Таким образом, в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд правомерно не принял указанные заключения в качестве надлежащего доказательства по делу, как не отвечающие установленным арбитражным законодательством критериям допустимости и относимости по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционных жалоб основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для их удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобах, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20.02.2018 по делу N А47-6633/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Лабкомплект", общества с ограниченной ответственностью "Сервис медицинской техники", общества с ограниченной ответственностью "Аналитика" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

А.П. Скобелкин Н.Г. Плаксина