Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2018 г. N 09АП-5479/18

г. Москва

16 мая 2018 г.

Дело N А40-190232/17

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2016 по делу N А40-190232/17,

принятое судьей М.Н. Кастальской (153-1314)

по заявлению ФСИН России

к ФАС России,

третье лицо: ООО "РТС-Тендер",

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Филоненко А.В. по дов. от 27.01.2017, Гейко С.С. по дов. от 16.12.2016;
от заинтересованного лица:	Адигюзелов К.А. по дов. от 22.02.2018,
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба исполнения наказаний (далее - служба) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 05.07.2017 по делу N ПГОЗ-161/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2016 заявление службы удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение, заявление службы оставить без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель службы поддержал решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО "РТС-Тендер" (третье лицо).

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п.13 ч.2 ст.271 АПК РФ приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела, службой в рамках Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) был проведен аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку сахара-песка.

Победитель аукциона становился поставщиком сахара-песка.

В части нарушения ч.ч.1, 6 ст.31 Закона о контрактной системе.

В ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе исчерпывающе перечислены требования к участникам закупки.

В соответствии с ч.6 ст.31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Раздел 7 документации об аукционе называется "Требования, предъявляемые к участникам закупки" (т.1, л.д.38).

В разделе 7 документации служба указывает, что к участникам аукциона установлены требования в соответствии со ст.31 Закона о контрактной системе.

Одним из требований является наличие на лицевом счете участника, открытом для проведения операций по обеспечению участия в таком аукционе на счете оператора электронной площадки, денежных средств, в отношении которых не осуществлено блокирование операций по лицевому счету в соответствии с ч.18 ст. 44 Закона о контрактной системе.

При этом в закрытом перечне требований, перечисленных в ст.31 Закона о контрактной систем, нет требования о наличии на лицевом счете участника денежных средств.

Следовательно, недопустимо включение в требования аукционной документации со ссылкой на ст.31 Закона о контрактной системе требования, не предусмотренного данной нормой права.

При изложенных обстоятельствах службой допущено нарушение ч.ч.1, 6 ст.31 Закона о контрактной системе.

В части нарушения п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

Согласно п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В разделе 25 документации об аукционе установлено, что в сахаре-песке содержание свинца должно быть не более 0,5 мг/кг, мышьяка - не более 1, 0 мг/кг, кадмия - не более 0,05 мг/кг, ртути - не более 0, 01 мг/кг (т.2, л.д.8).

Допустимые уровни содержания свинца, мышьяка, кадмия и ртути в сахаре предусмотрены ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" также в размере "не более".

Вместе с тем, в разделе 12 документации об аукционе "Инструкция по заполнению заявки на участие в закупке" сказано, что предоставляемые участником закупки сведения не должны сопровождаться словами "не более". Также сказано, что участником закупки должны быть представлены конкретные показатели товара, предлагаемого к закупке (т.1, л.д.143).

Из предложенного службой описания объекта закупки не представляется возможным установить действительные требования к содержанию свинца, мышьяка, кадмия и ртути в объекте закупки (сахаре-песке).

Таким образом, информация об объекте закупки является противоречивой, требование о конкретных показателях не соответствует ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", что является нарушением п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

В части нарушения п.1 ч.1 ст.33, п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

Согласно п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно приложению N 2 к проекту государственного контракта, сахар-песок подлежит поставке по всей территории Российской Федерации, в том числе, в города: Архангельск, Петрозаводск, Псков, Ярославль, Москва и другие районы (т.1, л.д.122-127).

Апелляционный суд считает, что объединение в один лот всех поставок создает для участников закупки дополнительные требования - наличие большого объема технических и финансовых ресурсов.

Только соблюдение такого требования позволит осуществлять поставки сахара-песка в районы Российской Федерации, расположенные в значительной удаленности друг от друга.

Данное обстоятельство, безусловно, ограничивает состав участников размещения заказа.

Из аукционной документации не представляется возможным установить, в чем заключается обоснованность такого объединения.

При изложенных обстоятельствах службой допущено нарушение п.1 ч.1 ст.33, п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

В части нарушения п.2 ч.4 ст.67 Закона о контрактной системе.

Согласно п.2 ч.4 ст.67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной ч.3 ст.66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В разделе 12 аукционной документации "Инструкция по заполнению заявки на участие в закупке" установлено, что показатели (функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики товара, иные требования к товару), указанные в таблице, являются конкретными показателями, значения которых не могут изменяться. По таким показателям участником закупки должен быть предложен товар с точно таким же значением показателя.

Так, службой установлено следующее требование: "тип упаковки: массой нетто 50 кг в мешки тканые полипропиленовые для пищевой продукции с пленочным мешком-вкладышем, соответствующие ГОСТ 32522-2013, и(или) в равноценные по показателям качества мешки, разрешенные к применению органами здравоохранения и обеспечивающие сохранность продукции" -предложения участника закупки: "тип упаковки: массой нетто 50 кг в мешки тканые полипропиленовые для пищевой продукции с пленочным мешком-вкладышем, соответствующие ГОСТ 32522-2013, и(или) в равноценные по показателям качества мешки, разрешенные к применению органами здравоохранения и обеспечивающие сохранность продукции".

В разделе 25 "Описание объекта закупки" установлено следующее требование: "тип упаковки: массой нетто 50 кг в мешки тканые полипропиленовые для пищевой продукции с пленочным мешком-вкладышем, соответствующие ГОСТ 32522-2013, и(или) в равноценные по показателям качества мешки, разрешенные к применению органами здравоохранения и обеспечивающие сохранность продукции".

Таким образом, согласно инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе значение показателя "тип упаковки" не может изменяться и должно быть указано участниками закупки в первой части заявки на участие в аукционе точно также как установлено заказчиком в аукционной документации.

Вместе с тем, в заявке участника закупки с порядковым номером "2" указано: "тип упаковки: массой нетто 50 кг в мешки тканые полипропиленовые для пищевой продукции с пленочным мешком-вкладышем, соответствующие ГОСТ 32522-2013, и в равноценные по показателям качества мешки, разрешенные к применению органами здравоохранения и обеспечивающие сохранность продукции".

В заявке участника закупки с порядковым номером "3" указано: "тип упаковки: массой нетто 50 кг в мешки тканые полипропиленовые для пищевой продукции с пленочным мешком-вкладышем, соответствующие ГОСТ 32522-2013, разрешенные к применению органами здравоохранения и обеспечивающие сохранность продукции".

В заявке участника закупки с порядковым номером "4" указано: "тип упаковки: массой нетто 50 кг в мешки тканые полипропиленовые для пищевой продукции с пленочным мешком-вкладышем, соответствующие ГОСТ 32522-2013".

Таким образом, изложенные указания участников с порядковыми номерами 2, 3, 4, допущенных для участия в аукционе, не соответствуют положению аукционной документации о неизменности конкретных показателей. Что является нарушением п.2 ч.4 ст.67 Закона о контрактной системе.

В части нарушения ч.8 ст.69 Закона о контрактной системе.

Согласно п.2 ч.4 ст.67 Закона о контрактной системе результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе. Указанный протокол должен содержать информацию о порядковых номерах пяти заявок на участие в таком аукционе (в случае принятия решения о соответствии пяти заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или в случае принятия аукционной комиссией на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми участниками такого аукциона, принявшими участие в нем, решения о соответствии более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок установленным требованиям), которые ранжированы в соответствии с частью 18 статьи 68 настоящего Федерального закона и в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или, если на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем, принято решение о соответствии установленным требованиям более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок, а также информацию об их порядковых номерах, решение о соответствии или о несоответствии заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о нем, с обоснованием этого решения и с указанием положений настоящего Федерального закона, которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем, информацию о решении каждого члена аукционной комиссии в отношении каждой заявки на участие в таком аукционе.

Как следует из материалов дела, протокол подведения итогов, сформированный в ЕИС, и протокол подведения итогов от 12.04.2016 N 31/2а, подписанный всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами Единой комиссии, содержат противоречивую информацию о порядковом номере заявки ООО "Энергоресурс", признанного победителем аукциона.

Противоречивость информации заключается в том, что в протоколе, сформированном в ЕИС, указан порядковый номер "3", а в протоколе подведения итогов от 12.04.201 б N 31 /2а указан номер "2".

В соответствии с представленными службой документами, составленными в ходе проведения аукциона, у заявки ООО "Энергоресурс" указан порядковый номер "3".

Изложенное подтверждает нарушение службой ч.8 ст.69 Закона о контрактной системе.

В части основания проведения проверки.

Согласно п.2 ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям: поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом по итогам рассмотрения обращения Генеральной прокуратуры Российской Федерации, представленного в апелляционный суд. Что в силу п.2 ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе является основанием для проведения внеплановой проверки.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что в силу ч.1 ст.268 АПК РФ позволяет апелляционному суду переоценить выводы суда первой инстанции.

С учетом изложенного апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального права.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2016 по делу N А40-190232/17 отменить.

В удовлетворении заявления ФСИН России отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина