Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2018 г. N 09АП-13121/18

г. Москва

18 мая 2018 г.

Дело N А40-161684/17

Резолютивная часть постановления объявлена "16" мая 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "18" мая 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, А.А. Комарова

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительно-монтажная компания-ДВ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 февраля 2018 года,

принятое судьей О.В. Романовым (шифр судьи 43-1439) по делу N А40-161684/17

по иску АО "Компания ЭМК-Инжиниринг"

к ООО "Строительно-монтажная компания-ДВ"

о взыскании денежных средств

от истца: Журавлев А.С. - дов. от 09.01.2018

от ответчика: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 53 891 437 руб. 68 коп. - неосновательного обогащения, неустойки, на основании статей 309, 310, 330, 395, 450, 715, 1102 ГК РФ.

Истец заявил об увеличении размера исковых требований до 56 767 832 руб. 98 коп., в том числе: 51 214 416 руб. 05 коп. - неосновательного обогащения, 5 553 416 руб. 93 коп. - неустойки.

Решением суда от 02.02.2018 г. заявление истца об увеличении размера исковых требований до 56 767 832 руб. 98 коп., в том числе: 51 214 416 руб. 05 коп. - неосновательного обогащения, 5 553 416 руб. 93 коп. - неустойки принято.

Взысканы с ООО "Строительно-монтажная компания-ДВ" в пользу АО "Компания ЭМК-Инжиниринг" 56 767 832 руб. 98 коп., в том числе: 51 214 416 руб. 05 коп. - неосновательного обогащения, 5 553 416 руб. 93 коп. - неустойки и рас ходы по уплате госпошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп.

ООО "Строительно-монтажная компания-ДВ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального права, с нарушением норм процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что при расчете суммы неосновательного обогащения истцом не учтена часть работ, выполненных ответчиком, по которым не было мотивированного отказа от подписания актов КС-2.

Также заявитель жалобы указывает на то, что исполнительная документация по выполненным работам была передана ответчиком истцу.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность увеличения истцом суммы неосновательного обогащения на размер гарантийного удержания и стоимость генподрядных услуг.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность начисления неустойки за просрочку выполнения работ на полную стоимость работ по договору.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истцом неправильно определен период начисления неустойки.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в части взыскания неосновательного обогащения в размере, превышающем 47 050 102 руб. 02 коп. и неустойки в размере, превышающем 2 374 015 руб., и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований в данной части отказать.

В судебное заседание апелляционного суда заявитель жалобы не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителя истца, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскания неустойки.

Как следует из материалов дела, 23.03.2016 года между Истцом (Подрядчик) и Ответчиком (Субподрядчик) заключен Договор субподряда N 1516187385542090942000000/-741.1/6 от 20.05.2016, в соответствии с которым ООО "СМК-ДВ" обязалось выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Развитие парковой зоны и парка техники и вооружения войсковой части 47062" г. Биробиджан, Еврейская автономная область (шифр объекта П-3/11).

Согласно 3.1. Договора, с учетом заключенного Дополнительного соглашения N 1 от 10.10.2016 общая стоимость Работ выполняемых Ответчиком по Договору субподряда является приблизительной, определяется на основании сметы и составляет 56 511 388,26 руб., в т.ч. НДС 18%.

Согласно п. 5.2. Договора субподряда, срок окончания Работ по Договору субподряда включая подписание итогового акта приемки выполненных работ - 10.10.2016.

30.11.2016 сторонами подписано Дополнительное соглашение N 4, в соответствии с которым Ответчик принял на себя обязательства выполнить дополнительные работы на сумму 664 066,24 руб., в т.ч. НДС 18%.

С учетом заключенного Дополнительного соглашения N 4 от 30.11.2016 общая стоимость Работ, выполняемых Ответчиком по Договору субподряда, является приблизительной, определяется на основании сметы и составляет 57 175 454,50 руб., в т.ч. НДС 18%.

Согласно п. 4 Дополнительного соглашения N 4 срок окончания выполнения дополнительных работ 31.12.2016.

Как установлено судом первой инстанции, в нарушение условий Договора, по состоянию на 01.06.2017, Работы выполнены Ответчиком частично на сумму 1 525 715,14 руб., с учетом НДС 18%.

Ответчиком не выполнено Работ по Договору субподряда на сумму 55 649 739,36 руб., с учетом НДС (18%).

Согласно п. 19.1.1 Договора субподряда Подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке в соответствии со ст. 450.1 ГК РФ отказаться от исполнения Договора путем направления соответствующего уведомления Субподрядчику, с указанием даты предполагаемого отказа в случаях, включая, но не ограничиваясь: отставание Субподрядчиком от сроков выполнения Работ (Этапов работ), указанных в разделе 5 Договора, на срок более чем 10 (десять) календарных дней; нарушения конечного срока выполнения всех работ по Договору (подписания Итогового акта вы- полненных работ) более чем на 10 (десять) календарных дней.

Договор считается расторгнутым с момента получения Субподрядчиком письменного уведомления Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора.

В соответствии с п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становиться явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В связи с длительным неисполнением Ответчиком своих обязательств по Договору субподряда, 01.06.2017 Истец в соответствии со ст. 450.1, п. 2 ст. 715 ГК РФ, п. 19.1.1 Договора субподряда направил письмо от 01.06.2017 N ЧА-ОПиКП/448, которым уведомил Ответчика об одностороннем отказе от исполнения Договора.

Уведомление об одностороннем отказе от исполнения Договора получено Ответчиком 24.06.2017 (почтовое отправление N 10100012102529).

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции, с 24.06.2017 Договор субподряда считается расторгнутым.

В соответствии со ст. 729 ГК РФ, в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполнен- ной подрядчиком, заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Согласно п. 19.2 Договора при расторжении Договора до завершения Работ (Этапов работ) Субподрядчик в течение 10 (десяти) календарных дней с момента предъявления соответствующего требования возвращает Подрядчику неиспользованные финансовые средства, в т.ч. авансовые платежи, и разработанные разделы Документации и представляет Подрядчику отчет о произведенных расходах в процессе исполнения договорных обязательств.

Подрядчик обязан оплатить выполненные Субподрядчиком на момент расторжения Договора Работы (Этапы работ) в соответствии с принятым от Субподрядчика отчетом о произведенных расходах, актом сдачи-приемки выполненных Работ и Актом сверки расчетов по форме, установленной Приложением N 3 к Договору в порядке, предусмотренном Договором.

В соответствии с п. 4.7. Договора субподряда, Истец перечислил Ответчику авансы на общую сумму 52 543 466,62 руб., в т.ч. НДС 18%, что подтверждается платежными поручениями: N 2811 от 24.06.2016 на сумму 3 000 000,00 руб., N 3317 от 19.07.2016 на сумму 5 000 000,00 руб., N 3965 от 22.08.2016 на сумму 13 264 568,68 руб., N 4705 от 10.10.2016 на сумму 5 300 000,00 руб., N 5048 от 17.10.2016 на сумму 11 622 000,00 руб., N 5258 от 24.10.2016 на сумму 11 510 302,20 руб., N 5537 от 08.11.2016 на сумму 2 846 595,74 руб.

В период действия Договора субподряда Ответчиком выполнено и сдано Истцу Работ на сумму 1 525 715,14 руб., с учетом НДС 18%, что подтверждается: Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 15.12.2016 на сумму 1 525 715,14 руб. в т.ч. НДС 18%. Актами о приемке выполнены работ по форме КС-2 от 15.12.2016 N1-9.

Согласно п. 1.8. Договора субподряда, стороны предусмотрели Гарантийное удержание - денежные средства (обеспечительный платеж), удерживаемые Подрядчиком в целях обеспечения исполнения обязательств Субподрядчика по срокам выполнения и качеству Работ, а также Гарантийных обязательств. Размер суммы Гарантийного удержания на период действия Договора, с учетом Гарантийного срока установлен 3,39 % от Цены Договора.

Согласно п. 15.1.1 Договора субподряда в целях гарантирования Субподрядчиком сроков выполнения Работ и гарантийных обязательств, предусмотренных разделом 15 Договора, Субподрядчик предоставляет Подрядчику Гарантийное удержание (обеспечительный платеж в размере 3,39% от Цены Договора) не позднее 10 (десяти) дней до даты подписания Итогового акта приемки выполненных работ, установленной п. 5.2 Договора.

В случае неисполнения Субподрядчиком обязательства по перечислению Гарантийного удержания, Подрядчик вправе удержать сумму Гарантийного удержания из денежных средств, подлежащих перечислению Субподрядчику при окончательном расчете в соответствии с п. 4.9 Договора.

Согласно п. 4.9., 19.4 Договора субподряда, оплата выполненных Ответчиком Работ производится Истцом на сумму, указанную в Актах о приемке выполненных работ, с удержанием сумм Гарантийного депозита, в размере 3,39 % от стоимости выполненных Работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ.

Ввиду того, что Ответчик не произвел перечисление на счет Истца суммы гарантийного депозита предусмотренного Договором субподряда, Истец в соответствии с п. 4.8., п. 19.4. Договора субподряда, произвел удержание суммы гарантийного депозита в размере 51 721,74 руб., в т.ч. НДС 18%, что составляет 3,39% от стоимости выполненных Ответчиком работ в размере 1 525 715,14 руб. в т.ч. НДС 18%.

Гарантийное удержание будет возвращено Субподрядчику в порядке, предусмотренном п. 19.4. Договора субподряда.

В соответствии с условиями п. 4.18 Договора субподряда Субподрядчик оплачивает Подрядчику оказанные им генподрядные услуги в размере 9,5 % от стоимости выполненных Субподрядчиком в отчетном периоде Работ.

В случае неоплаты Субподрядчиком стоимости генподрядных услуг в порядке, предусмотренном настоящим пунктом Договора, Подрядчик имеет право удержать стоимость генподрядных услуг, из суммы текущего платежа, оплачиваемого Подрядчиком за выполненные Работы.

За период действия Договора стоимость услуг Подрядчика составила сумму в размере 144 942,83 руб., в т.ч. НДС 18%, что составляет 9,5% от стоимости выполненных Ответчиком работ в размере в размере 1 525 715,14 руб. в т.ч. НДС 18%.

Данный факт подтверждается подписанными Сторонами: Актом N 235 приемки оказанных генподрядных услуг от 15.12.2016 на сумму 144 942,83 руб., в т.ч. НДС 18%.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, общая сумма задолженности Ответчика перед Истцом составляет 51 214 416,05 руб., в т.ч. НДС 18%.

В соответствии со ст. 453 п. 3 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

С 24.06.2016 Договор субподряда расторгнут в одностороннем порядке.

Доводы Ответчика судом первой инстанции рассмотрены и отклонены как необоснованные и не подтвержденные документально.

Ответчик признал и не оспаривал задолженность перед Истцом в виде неотработанного аванса в размере 47 050 102,02 руб. в т.ч. НДС 18% как неосновательное обогащение из расчета суммы перечисленного аванса в размере 52 543 466,62 руб. минус стоимость выполненных и принятых Истцом работ в размере 1 525 715,14 руб. и минус стоимость работ, согласно подписанных Ответчиком актов выполненных работ в одностороннем порядке на сумму 664 066,24 р. по Акту КС-2 N 1 от 25.01.2017 и Актам КС-2 N 1,2 от 25.01.2017 на сумму 3 303 583,22 руб.

Таким образом, Ответчик признал в бесспорном порядке задолженность перед Истцом в виде неотработанного по Договору аванса в размере 47 050 102,02 руб.

В апелляционной жалобе ответчик также не оспаривает правомерность взыскания данной суммы.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно п. 4.2. Договора оплата выполненных Субподрядчиком строительно-монтажных Работ производится Подрядчиком ежемесячно в течение 30 (тридцати) банковских дней после подписания Сторонами Актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, Акта о приемке выполненных работ (услуг) по форме, установленной Приложением N 5 к Договору, и предоставления Субподрядчиком оригиналов счета и счета-фактуры, а также подписанного акта приемки оказанных генподрядных услуг согласно пункта 4.18 Договора, и при условии предоставления Субподрядчиком надлежащим образом оформленной исполнительной документации на выполненный объем Работ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Ответчик не представил Суду, доказательств передачи Истцу надлежащим образом оформленной исполнительной документации. Требования к Исполнительной документации указаны в п. 1.13 Договора и должны соответствовать РД-11-02-2006 и Приложению N 1 к Договору.

Ввиду того обстоятельства, что работы по Договору выполняются в рамках гособоронзаказа, где Государственным заказчиком выступает Министерство обороны РФ (1.9 Договора), Генподрядчиком ФГУП "ГВСУ N 14" (п. 1.14), а подрядчиком Истец, работы, выполненные Ответчиком как Субподрядчиком без предоставления последним полного комплекта исполнительной документации, как правильно указал суд в решении, не имеют для Истца потребительской ценности, поскольку не могут быть сданы Генподрядчику, и по условиям Договора оплате не подлежат.

Стороны условиями Договора (п. 1.8 Договора) предусмотрели Гарантийное удержание - денежные средства (обеспечительный платеж), удерживаемые Подрядчиком в целях обеспечения исполнения обязательств Субподрядчика по срокам выполнения и качеству Работ, а также Гарантийных обязательств. Размер суммы Гарантийного удержания на период действия Договора, с учетом Гарантийного срока установлен 3.39 % от Цены Договора.

Согласно п. 19.4. Договора Субподрядчик в течение 7 (семи) рабочих дней с момента расторжения Договора перечисляет Подрядчику Гарантийное удержание в размере стоимости выполненных работ, умноженной на 3,39%.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, сумма гарантийного депозита составляет 51 721,74 руб., в т.ч. НДС 18%, что составляет 3,39% от стоимости выполненных Ответчиком работ (1 525 715,14 руб.).

Согласно п. 15.2.1 Договора в случае неисполнения Субподрядчиком обязательства по перечислению Гарантийного удержания, Подрядчик вправе удержать сумму Гарантийного удержания из денежных средств, подлежащих перечислению Субподрядчику при окончательном расчете в соответствии с п. 4.9 Договора.

Ввиду того, что Ответчик не произвел перечисление на счет Истца суммы гарантийного депозита ни в период действия Договора, ни после его расторжения, как правильно указал суд в решении, является обоснованным уменьшение стоимости выполненных Ответчиком работ на сумму гарантийного депозита, и соответственно требование о его перечислении (удержании) из суммы перечисленного аванса.

Стороны условиями Договора (п. 4.18 Договора) предусмотрели обязанность Ответчика по оплате оказываемых Истцом услуг генподряда в размере 9,5 %.

Факт оказания Истцом Ответчику услуг подтверждается подписанными Сторонами актом N 235 приемки оказанных генподрядных услуг от 15.12.2016 на сумму 144 942,83 руб., что составляет 9,5% от стоимости выполненных Ответчиком работ в размере 1 525 715,14 руб.

Согласно п. 4.18 Договора в случае неоплаты Субподрядчиком стоимости генподрядных услуг в порядке, предусмотренном настоящим пунктом Договора, Подрядчик имеет право удержать стоимость генподрядных услуг, из суммы текущего платежа, оплачиваемого Подрядчиком за выполненные Работы.

На этом основании, как правильно указал суд в решении, является обоснованным уменьшение стоимости выполненных Ответчиком работ на сумму стоимости услуг генподряда, и соответственно требование о его перечислении (удержании) из суммы перечисленного аванса.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Таким образом, поскольку работы в установленный договором срок до расторжения договора ответчиком не выполнены, договор между сторонами расторгнут, оснований для удержания ответчиком суммы предварительной оплаты не имеется.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что требование истца о взыскании неосновательного обогащения в сумме 51 214 416 руб. 05 коп. - законное и обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 17.4 Договора в случае нарушения сроков выполнения Работ, в т.ч. промежуточных, предусмотренных Договором, Подрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Субподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Договору. Стороны согласовали и не возражают, что размер такой неустойки (пени) определяется в соответствии с правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 (в том числе с применением формул), за каждый факт просрочки, но не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от Цены Договора.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что требование истца о взыскании неустойки в сумме 5 553 416 руб. 93 коп. - законное и обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, расчетом, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, в связи со следующим.

Согласно п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 июня 2014 г. N 35 "О последствиях расторжения договора", разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Как указано выше, с 24.06.2016 спорный договор расторгнут в одностороннем порядке.

Между тем, истец начислил предусмотренную договором неустойку за нарушение срока выполнения работ по договору за период с 31.12.2016 по 26.01.2018, то есть в том числе за период после прекращения действия договора, что является неправомерным.

Кроме того, истец неправомерно включил в период начисления неустойки 31.12.2016, поскольку эта дата установлена как срок окончания выполнения ответчиком работ, соответственно, просрочка начинается со следующего дня.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что неустойка за просрочку выполнения ответчиком работ подлежит начислению за период с 01.02.2017 по 24.06.2017, размер неустойки составляет 2 661 399 руб. 92 коп.

Довод жалобы о неправомерности начисления истцом неустойки за просрочку выполнения работ на полную стоимость работ по договору, отклоняется апелляционным судом, поскольку такая методика расчета неустойки соответствует согласованным сторонами условиям договора. При этом апелляционный суд учитывает, что спорный договор не является государственным контрактом.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскания неустойки.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 февраля 2018 года по делу N А40-161684/17 изменить в части взыскания неустойки и расходов по уплате госпошлины.

Взыскать с ООО "Строительно-монтажная компания-ДВ" в пользу АО "Компания ЭМК-Инжиниринг" 2 661 399 руб. 92 коп. - неустойки и расходы по уплате госпошлины по иску в сумме 189 811 руб.

В остальной части требования о взыскании неустойки отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с АО "Компания ЭМК-Инжиниринг" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 172 руб. 73 коп.

Взыскать с ООО "Строительно-монтажная компания-ДВ" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 827 руб. 27 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

А.А. Комаров Е.В. Бодрова