Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2018 г. N 09АП-16193/18

г. Москва

16 мая 2018 г.

Дело N А40-116858/17

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "НПО "Алмаз" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2017 г. по делу N А40-116858/17, принятое судьей Чекмарёвым Г.С. (151-1043),

по иску ООО "АРТИНТЕЛ" (ИНН 7730715861) к ПАО "НПО "АЛМАЗ" (ИНН 7712040285), о взыскании по Договору N 31603401985-16 на выполнение работ по замене пассажирского лифта от 08.04.16 задолженности в размере 1.342.000 руб., по Договору N 31603458008-16 на выполнение работ по замене пассажирских лифтов от 25.04.16г. задолженности в размере 1 359 750 руб.,

при участии:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Феночко В.С. по доверенности от 11.01.2018, Качаев Д.Н. по доверенности от 11.01.2018, Киселев И.С. по доверенности от 11.01.2018.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании по Договору N 31603401985-16 на выполнение работ по замене пассажирского лифта от 08.04.16 задолженности в размере 1.342.000 руб., по Договору N 31603458008-16 на выполнение работ по замене пассажирских лифтов от 25.04.16г. задолженности в размере 1 359 750 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, в удовлетворении исковых требований отказать.

От истца поступили возражения на апелляционную жалобу.

От ответчика поступили объяснения, приобщенные в материалы дела.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы явившейся стороны, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Истцом и Ответчиком заключен Договор N 31603401985-16 на выполнение работ по замене пассажирского лифта от 08.04.2016 (далее - Договор от 08.04.16). Согласно п.2.1. Договора от 08.04.2016 срок выполнения работ 87 дней, то есть до 04.07.2016.

01.08.2016 сторонами заключено Дополнительное соглашение N 1 к Договору от 08.04.2016, которым продлен срок выполнения на 15 календарных дней до 19.07.2016.

Как указал истец, он после заключения Договора от 08.04.16г. выявил несоответствие модели лифта в техническом задании и проектной документации размерам шахты, в частности, на листе 15 УД-2/28 - 07.2015-АС ВТ проектной документации указана модель лифта ЛП347А для шахты с размерами 2420х2200мм (снята с производства 01.04.2016 г.). При этом Истец установил, что указанная модель лифта для шахты 2420х2200мм не может поместиться в существующую шахту лифта рег.86365, поскольку ее размер 2300х2100мм. Согласование с заводом-изготовителем надлежащей модели лифта по вине Ответчика было проведено в течение 19 дней (08.04.16 - 27.04.2016).

27.04.16 Истец письмом Исх.N 201/04 от 27.04.2016 г. сообщил Ответчику, что подобрал модель лифта "Протон" (4-П1031-1000АП (Е30). Ответчик согласовал указанную модель в Письме от 18.05.2016 N 19/33-10662 получено по электронной почте 23.05.2016 г., что привело к задержке работ по вине Ответчика на 25 дней (27.04.2016 - 23.05.2016).

21.06.16 Истец сообщил Ответчику (письмо N 290/06) о необходимости внесения изменений в проектную документацию, в ответ на которое Ответчик просил согласовывать изменения с ООО "Контур Проект" (Исх.N 19/33-17536 от 09.08.2016 г.), что привело к задержке исполнения по вине Ответчика на срок 43 дня (28.06.2016-09.08.2016).

07.07.16 Истец просит согласовать не выполнение части демонтажных работ на 2-х лифтах ввиду технической невозможности (Письмо N 16-0331к-1 от 07.07.2016 г.).

14.07.16г. получен положительный ответ от Ответчика (Письмо 14.07.2016 г. N 19/33-15591), следовательно, демонтаж окончен и Истец может приступать к строительно-монтажным работам. При этом, как указал истец, по вине Ответчика Истец не исполнял Договоры в течении 7 дней (07.07.16-14.07.16).

14.07.16 Истец начинает монтажные работы, которые не может завершить без проектной документации, предъявить лифт для оценки соответствия Техническому регламенту, органу по сертификации с последующим вводом в эксплуатацию.

Суд первой инстанции указал, что 28.11.2016 Ответчик предоставил Истцу исправленную проектную документацию, что привело к задержке работ по вине Ответчика на 230 дней. В итоге по контракту N N 31603401985-16 от 08.04.16 задержка в работах составляет 230 календарных дней по вине Заказчика. Наименования документов и описание обстоятельств указано в письменном уточнении Истца, которые Ответчиком не опровергнуты.

Между Истцом и Ответчиком также был заключен Договор N 31603458008-16 на выполнение работ по замене пассажирских лифтов от 25.04.16 (Договор от 25.04.2016).

Согласно п.2.1. Договора от 25.04.2016 срок выполнения работ 85 дней. 01.08.2016 сторонами заключено Дополнительное соглашение N 1 к Договору от 25.04.2016, которым продлен срок выполнения на 15 календарных дней то есть до 03.08.2016.

Суд первой инстанции указал, что по контракту N 31603458008-16 от 25.04.16 также по вине Ответчика произошли задержки в работах сроком 192 календарных. Наименования документов и описание обстоятельств указано в письменном уточнении Истца, которые Ответчиком не опровергнуты.

05.12.16 стороны подписали Справку N 1258 (КС-3) о стоимости выполненных работ на сумму 2.590.000 руб., Акт о приемке выполненных работ (КС-2) о стоимости выполненных работ в том же размере по Договору от 25.04.2016 г., а также Справку N 1257 (КС-3) о стоимости выполненных работ в размере 2 200 000 рублей, Акт о приемке выполненных работ (КС-2) о стоимости выполненных работ в том же размере по Договору от 08.04.2016 г.

30.03.17 письмом N 19/7-6466 Ответчик представил Истцу Акт N 676 о сверке взаимных расчетов по Договору от 25.04.16г., которым подтверждается задолженность Ответчика в размере 1 359 750 руб., а также Акт N 677 о сверке взаимных расчетов по Договору от 08.04.16г., которым подтверждается задолженность Ответчика в размере 1 342 000 руб.

Письмами от 27.01.2017 г. ИсхN 19/17-1520, Исх.N 19/17-1520 Ответчик сообщил Истцу о зачете неустойки в размере 1 342 000 рублей за нарушение сроков работ в период с 06.08.16 по 05.12.16г., а также 1 359 750 руб. по Договору N 31603458008-16 за нарушение сроков работ за период с 23.08.16 по 05.12.16г.

Суд первой инстанции посчитал, что указанный зачет Ответчиком был произведен неправомерно по следующим основаниям.

Суд посчитал, что Истец документально подтвердил, что по вине Ответчика не мог исполнять Договор от 08.04.16 в период с 08.04.16 по 28.11.16 в течение 230 дня (19+25+19+43+7++6+111), и Договор от 25.04.16 в период с 25.04.16 по 28.11.16 в течение 192 дней (25+43+7+6+111). Однако, Истец исполнил Договоры с 08.04.16г. до 20.12.16г., то есть в срок 95 дней вместо 100 дней по п.2.1. Договора от 08.04.16г., а также в срок 78 дней вместо 102 дней по п.2.1. Договора от 25.04.16г.

Расходы на услуги представителя в размере 50.000 руб. Истец документально подтвердил.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования обоснованным и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции не верными, исковые требования не подлежащими удовлетворению, в связи с чем решение от 28.12.2017 подлежит отмене.

Суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам, что просрочка выполнения работ в рамках Договоров N 1 и N 2 образовалась по вине Заказчика, в связи с чем начисление неустойки за нарушение сроков выполнения работ было произведено ПАО "НПО "Алмаз" неправомерно.

Однако данные выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат представленным в материалы дела доказательствам, а именно:

В период с 26 апреля 2016 г. по 29 июля 2016 г. (94 дня) ООО "Артинтел" производило согласование и поставку новой модели лифта для ПАО "НПО "Алмаз".

Необходимость замены лифтов в рамках исполнения Договора N 1 и Договора N 2 обусловлена фактом снятия с производства линейки лифтов, которые были согласованы сторонами при заключении договоров, а именно модель ЛП-347А. Лифт снят с производства 01 марта 2016 г.

О данном обстоятельстве ООО "Артинтел" было уведомлено письмом завода-изготовителя от 01 апреля 2016 г. N 1(28)-16-302 (т. 2, л.д. 59), ещё до заключения Договоров с ПАО "НПО "Алмаз".

01 апреля 2016 г. ООО "Артинтел" было признано победителем в рамках проведенной ПАО "НПО "Алмаз" закупки по Договору N 1.

Подрядчик письмом от 07 апреля 2016 г. N 190/04 (т. 2) сослался на невозможность установки заявленной модели лифта в существующую шахту с предложением замены модели лифта.

Несмотря на фактическую осведомленность ООО "Артинтел" о факте снятия с производства данной модели лифта (ЛП-347А), в указанном письме о данном обстоятельстве Заказчику сообщено не было.

ПАО "НПО "Алмаз" со своей стороны не согласилось с необоснованными доводами ООО "Артинтел" о невозможности установки данной модели лифта в имеющиеся шахты, в связи с чем своего согласия на замену модели лифта в рамках указанных договоров не давал.

Подписывая данные Договоры ООО "Артинтел" уже имело сведения о фактическом снятии данной модели лифта с производства, тем не менее вступило в Договорные отношения с ПАО "НПО "Алмаз".

Суд отмечает, что условия Договора не содержат отдельных сроков, а также обязанности Подрядчика по проведению закупки лифтов у третьих лиц.

Более того в п. 1.1. Договоров Стороны указали, что Подрядчик выполняет согласованные работы с использованием своего собственного оборудования.

Соглашаясь на установленные в Договорах условия и сроки Подрядчик фактически подтвердил наличие у него необходимого лифтового оборудования и готовность выполнить работы в установленный срок.

Однако Подрядчик не имел в наличии необходимого для установки лифтового оборудования; Более того Подрядчик осознавал фактическую невозможность, его закупки у третьих лиц и тем не менее вступил в договорные отношения с ПАО "НПО "Алмаз".

Из вышеуказанного следует, что Истец, вступая в договорные отношения с Ответчиком, очевидно, понимал невозможность надлежащего и своевременного исполнения обязательств. В связи с чем данными недобросовестными действиями ООО "Артинтел" и была обусловлена значительное нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с ч. 3 ст. 401 ГК РФ отсутствие на рынке необходимых для исполнения товаров, также не является основанием для освобождения от ответственности за надлежащим образом исполненное обязательство.

Письмом от 27 апреля 2016 г. N 201/04 (т. 1, л.д. 100) ООО "Артинтел" уведомило ПАО "НПО "Алмаз" о снятии модели лифта ЛП-347А с производства, а также предложило заменить его лифтом модели 4-Ш031-1000АП.

Согласно письму завода-изготовителя (т. 2, л.д. 59) представленного ООО "Артинтел" в качестве приложения к письму от 27.04.16 N 201/04 модель лифта 4-Ш031-1000АП аналогична модели лифта ЛП-347А по размерам в части габаритов шахты и может быть установлена взамен первоначально согласованной модели.

ПАО "НПО "Алмаз", несмотря на наличие вины Подрядчика, который в нарушение обязательств не смог предоставить согласованную модель лифта, наличие у ПАО "НПО "Алмаз" права потребовать от Истца исполнения обязательства на согласованных условиях, письмом от 18 мая 2016 г. N 19/33-10662 (т. 1, л.д. 102) выразило согласие на установку иной модели лифта, а именно 4-П1031-1000АП, а также оказало содействие в выполнении данных работ.

Довод ООО "Артинтел" о том, что замена лифта обусловлена недостатками в Рабочей документации в части габаритов шахты не является достоверным, противоречит материалам дела.

В обоснование своих доводов о несоответствия фактических размеров шахт лифтов, размерам, указанным в рабочей документации ООО "Артинтел" ссылается:

A) На письмо от 07 апреля 2016 г. N 190/04 (т. 2 л.д. 79) направленное в адрес ПАО "НПО "Алмаз" Подрядчиком.

Однако данное письмо не может быть признано надлежащим доказательством в рамках рассматриваемого вопроса (шахта лифта), поскольку, оно не подтверждает и не опровергает обстоятельства, на которых истец основывает свои требования (ст. 64 АПК РФ). Данное письмо никак не может подтверждать технические характеристики шахты в здании Ответчика.

B) На спецификацию (т. 2 л.д. 87) к договору поставки лифтов с третьим лицом (заключенному ООО "Артинтел" с ООО "Корона-лифт");

Однако определение фактических размеров шахты может осуществляться только компетентным в данной сфере лицом с произведением соответствующих замеров. Данная же спецификация является договорным документом с поставщиком лифтов ООО "Корона-лифт", в которую стороны вносят сведения на основании личных договоренностей и которая не может подтверждать фактические размеры шахты в зданиях ПАО "НПО "Алмаз". В связи с чем данная спецификация также не может быть признана надлежащим доказательством в соответствии со ст. 64 АПК РФ.

С) На проведенные Подрядчиком замеры (т. 1, л.д. 100). Однако, результаты данных замеров и фактические подтверждения выводов о недостатках в рабочей документации в части габаритов шахты в материалах дела не представлено.

В материалы дела Истцом представлены листы переработанной рабочей документации, в соответствии с которыми фактические габариты шахт имеют аналогичные размеры с первоначальной документацией, что подтверждает факт достоверности первоначальной рабочей документации в части габаритов шахт:

А) Габариты шахты по Договору N 1: 2420x2200

Первоначальная документация - (т. 2); Исправленная документация - (т. 2);

Б) Габариты шахты по Договору N 2: 2210x2220

Первоначальная документация - (т. 2); Исправленная документация - (т. 2).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ бремя доказывания наличия недостатков в Рабочей документации на которые ссылается Подрядчик (в том числе в части недостоверных сведений о фактических размерах шахт), подлежат доказыванию именно Истцом. Однако в рамках рассматриваемого дела документы, подтверждающие данное несоответствие суду представлены не были, более того в материалах дела представлены доказательства опровергающие данные доводы Истца.

В нарушение условий Договоров ООО "Артинтел" не исполнило обязательства по предоставлению необходимой документации в соответствии с п. 2.3. Договора, что повлекло нарушение начальных сроков выполнения работ.

В соответствии с п. 2.3. Подрядчик перед началом работ в течение 5 рабочих дней обязан предоставить Заказчику, в том числе акт разграничения эксплуатационной ответственности, акт приемки-передачи площадки, список сотрудников для прохода на территорию Заказчика, то есть

- по Договору N 1 не позднее 25 апреля 2016 г.;

- по Договору N 2 не позднее 13 мая 2016 г.

Однако указанные документы направлены Заказчику лишь 30 мая 2016 г., что подтверждается письмом от 27 мая 2016 г. N 211/05 (т. 1, л.д. 105),

Таким образом, Подрядчиком допущена длительная просрочка выполнения обязательства по предоставлению документов, предусмотренных пунктом 2.3 Договора, что также повлекло нарушение сроков выполнения работ.

- По Договору N 1 в период: с 26 апреля 2016 г. по 30 мая 2016 г. (35 дней),

- По Договору N 2 в период с 14 мая 2016 г. по 30 мая 2016 г. (17 дней)

Суд отмечает, что согласование замены лифтов (18 мая 2016 г.) произошло еще до предоставления Подрядчиком документов, предусмотренных п. 2.3. Договоров, что подтверждает несостоятельность доводов истца, о нарушении им сроков выполнения работ по причине согласования новой модели лифта. Поскольку даже в случае отсутствия данного согласования Ответчик не мог приступить к работам без предоставления необходимых документов.

Согласование новой модели лифтового оборудования произошедшее по вине Подрядчика не препятствовало предоставлению документов указанных в п. 2.3. Договоров и своевременному началу демонтажных работ, поскольку в данном пункте Договора, указаны документы которые никак не связаны с техническими характеристиками лифта и его моделью (общий журнал учета ведения работ; журнал входного контроля, копии паспортов работников и иные).

Следовательно, невозможность осуществления работ была обусловлена именно недобросовестными действиями Подрядчика, просрочившего предоставление необходимых документов.

Подрядчик в нарушение условий Договоров несвоевременно приступил к выполнению работ.

Пунктами 3.1. Технических заданий к Договорам, которые закрепляют последовательность выполнения работ, установлено, что Подрядчик перед установкой лифтового оборудования обязан выполнить демонтажные работы (т. 1 л.д. 41,74)

В соответствии с п. 2.1. Подрядчик обязан был приступить к выполнению работ:

- по Договору N 1 не позднее 25 апреля 2016 г.;

- по Договору N 2 не позднее 13 мая 2016 г.

Однако фактически Подрядчик приступил к демонтажу только 09 июня 2016 г., о чем свидетельствует запись в общем журнале работ (т. 2, л.д. 47).

В связи с чем Подрядчиком были нарушены начальные сроки выполнения работ по Договорам:

По Договору N 1 в период с 26 апреля 2016 г. по 09 июня 2016 г. (45 дней);

По Договору N 2 в период с 14 мая 2016 г. по 09 июня 2016 г. (27 дней).

В соответствии с ч.1 ст. 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Обстоятельства, препятствующие Подрядчику приступить в установленные Договорами сроки к демонтажным работам до момента согласования замены и поставки лифтов, истцом не указаны.

Нарушение сроков выполнения работ в рамках Договора N 1 и Договора N 2 обусловлено несвоевременным внесением изменений в рабочую документацию по вине Подрядчика.

Решением суда первой сделан вывод о том, что "21 июня 2016 г. Подрядчик сообщил Ответчику о необходимости внесения изменений в рабочую документацию, в ответ на которое Заказчик просил согласовывать изменения с ООО "Контур Проект" (письмо от 09 августа 2016 г. N 19/33-17536), что привело к задержке исполнения по вине Заказчика на 43 дня".

Однако фактически в данном письме от 21 июня 2016 г. N 290/06 (т. 1, л.д. 107) содержится исключительно просьба Подрядчика о продлении сроков выполнения работ в связи с произведенной заменой моделей лифтового оборудования и потенциальной необходимостью внесения изменений в рабочую документацию в будущем.

Ответом на указанное письмо является письмо ПАО "НПО "Алмаз" от 22.07.2016 г. N 19/33-16133 (т.1, л.д. 111) в котором ПАО "НПО "Алмаз", несмотря на наличие вины Подрядчика в затягивании сроков выполнения работ продлил сроки на 15 дней по каждому из Договоров (Доп. Соглашение к Договору N 1 и Доп. Соглашение к Договору N 2).

В связи с чем письмо ООО "Артинтел" от 21 июня 2016 г. N 290/06 не содержит в себе сведений которые опровергают или подтверждают заявленные доводы истца, в связи с чем не может быть признано надлежащим доказательством вины Заказчика (ст. 64 АПК РФ).

Письмо ПАО "НПО "Алмаз" от 09 августа 2016 г. N 19/33-17536 (т. 1 л.д. 115) на которое суд первой инстанции ссылается в своём решении, являлось ответом на письмо Подрядчика от 03 августа N 312/08 (т. 1 л.д. 112), в котором ООО "Артинтел" указывает на необходимость внесения изменений в рабочую документацию по двум Договорам. При этом обосновывая необходимость данных изменений заменой первоначальной модели лифта в рамках Договора N 1 и Договора N 2.

Неисполнение Подрядчиком принятых на себя обязательств по поставке первоначально согласованной модели лифта, привело к необходимости внесения изменений в рабочую документацию о чем Подрядчик сам же указывает в своих письмах (т. 1 л.д. 107,112).

В связи с чем необходимость изменения рабочей документации обусловлена именно действиями Подрядчика.

Поскольку Заказчик своевременно отвечал на запросы, поступающие от Подрядчика и своими действиями содействовал выполнению работ, на него не могут быть возложены негативные последствия, связанные с внесением изменений в рабочую документацию Подрядчиком и вследствие чего нарушение им сроков выполнения работ.

Согласование невыполнения части демонтажных работ не препятствовали Подрядчику своевременно завершить демонтажные работы.

Письмом от 07 июля 2016 г. N 16-0331к-1 (т. 1 л.д. 109) Подрядчик просил согласовать разрешение на неполный демонтаж лифтов (оставление пола кабины лифтов и пружин в шахте).

В ответ на указанное письмо Заказчик согласовал данное предложение, что подтверждается письмом от 14 июля 2016 г. N 19/33-15591 (т. 1, л.д. 110).

Однако судом первой инстанции сделан неверный вывод о том, что "Подрядчик по вине Заказчика не исполнял Договоры в течение 7 дней, а именно с 07 июля 2016 г. по 14 июля 2016 г.".

Фактически демонтажные работы окончены Подрядчиком лишь 08 августа 2016 г., то есть спустя 25 дней после согласования невыполнения части демонтажных работ, что подтверждается записью в общем журнале ведения работ (т.2, л.д. 175).

Кроме того, судом первой инстанции сделаны выводы, которые противоречат материалам дела, а именно:

"14 июля 2016 г. Подрядчик начинает монтажные работы, которые не может завершить без рабочей документации".

Однако фактически полный объём работ был выполнен Подрядчиком 12 ноября 2016 г. В свою очередь рабочая документация была передана Подрядчику 28 ноября 2016 г., что свидетельствует о том, что факт передачи рабочей документации не препятствовал своевременному выполнению работ, что подтверждается журналом выполнения работ (т.2, л.д. 170).

"28 ноября 2016 г. Заказчик представляет Подрядчику исправленную рабочую документацию, что привело к задержке работ по вине Заказчика".

Согласование рабочей документации в рамках Договоров производилось Подрядчиком с ООО "Контур Проект". В связи с чем довод о том что 28 ноября 2016 г. Заказчик предоставил исправленную рабочую документацию не соответствует действительности, поскольку ПАО "НПО "Алмаз" фактически не принимал участие в данном согласовании. Задержка в выполнении работ была обусловлена несвоевременным согласованием данной документации Истца с ООО "Контур Проект". Необходимость данного согласования была обусловлена фактом замены лифтового оборудования, произошедшего по вине Подрядчика. Указанные обстоятельства подтверждаются письмом от 9 августа 2016 г. N 19/33-17536 (т. 1 л.д. 115) и электронной перепиской ООО "Артинтел" с ООО "Контур Проект" (т. 2).

Как было указано ранее Заказчик письмом от 09 августа 2016 г. N 19/33-17536 (т. 1 л.д. 115) сообщил Подрядчику о том, что отклонения от рабочей документации необходимо согласовывать с ООО "Контур Проект".

Подрядчик, 23 ноября 2016 г. направил ООО "Контру Проект" запрос (посредством электронной почты, т. 2) на корректировку рабочей документации, то есть спустя 11 дней после завершения работ (с 13 ноября 2016 г. по 23 ноября 2016 г.).

В ответ на указанный запрос ООО "Контур Проект" 28 ноября 2016 г. (т. 2), направило откорректированный проект рабочей документации, следовательно, для корректировки рабочей документации ООО "Контур Проект" потребовалось 3 рабочих дня.

Таким образом, вывод суда о том, что "ПАО "НПО "Алмаз" представило ООО "Артинтел" исправленную рабочую документацию 28 ноября 2016 г., что привело к задержке работ по Договору N 1 на 230 дней, по Договору N 2 на 192 дня" не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Также суд обращает внимание, что Подрядчик на протяжении всего срока исполнения Договора фактически не приостанавливал работы и не уведомлял Заказчика о приостановлении, что подтверждается отсутствием записи в общем журнале работ (т. 2 л.д. 170).

Подрядчик ежедневно в течение всех рабочих дней в период с 09 июня 2016 г. по 12 ноября 2016 г. выходил на объект, для выполнения работ, о чем также свидетельствует общий журнал ведения работ.

Документы, подтверждающие наличие обстоятельств, которые могли являться основанием для данной приостановки, Подрядчиком также не представлены.

В связи с вышеизложенным судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции пришёл к выводам, которые не соответствуют обстоятельствам дела и противоречат представленным в материалах дела доказательствам.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что представленные ООО "Артинтел" акты сверки взаимных расчетов, подписанные ПАО "НПО "Алмаз" подтверждают наличие задолженности.

Однако суд не учел, что факт указания в акте сверки суммы зачтенной неустойки в графе "кредит" не влияет на прекращение обязательства состоявшейся односторонней сделки зачета, ввиду того, что акт сверки отражает исключительно состояние бухучета организации, не имеющей возможности учесть в качестве дохода неустойку, не признанную контрагентом.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ зачет является односторонней сделкой, порождающей правовые последствия вне зависимости от согласия должника; изъятий из принципа свободы совершения зачета в одностороннем порядке закон не содержит.

Зачёт встречных однородных требований в соответствии со ст. 407, 410 ГК РФ является способом прекращения обязательств.

В материалах дела представлено заявления о зачёте ПАО "НПО "Алмаз" которое соответствует всем требованиям действующего законодательства и не подпадает под случаи недопустимости зачета. На основании указанного, можно утверждать, что зачёт встречных однородных требований между ПАО "НПО "Алмаз" и ООО "Артинтел" признан состоявшимся, в связи с чем обязательства Сторон в этой части являются прекращенными.

Кроме того согласно пункту 4 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99 (далее - ПБУ) доходы подразделяются на доходы от обычных видов деятельности и прочие доходы.

Пункт 7 ПБУ относит к прочим доходам, в том числе и штрафы, пени, неустойки за нарушение условий договоров, которые в соответствии с пунктом 16 ПБУ признаются в бухгалтерском учете в том отчетном периоде, в котором судом вынесено решение об их взыскании или они признаны должником.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 250 НК РФ определено, что внереализационными доходами признаются, в частности, доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, санкций за нарушение договорных обязательств.

Ответчиком был направлен запрос в УФНС по г. Москве относительно необходимости предоставления разъяснений по вопросу налогового учета неустойки, не признанной контрагентом.

В ответном письме от 20.05.2016 N 16-15/053720 УФНС г. Москвы указала, что в случае, "если стороной, нарушившей условия договора, не признано обязательство по уплате неустойки, сумма неустойки не может быть признана доходом для цели уплаты налога на прибыль у другой стороны договора".

Следовательно, несмотря на правомерность произведенного зачета, у ПАО "НПО "Алмаз" отсутствовала возможность отразить сумму неустойки в учете в качестве дохода.

Таким образом, поскольку невозможность учета не признанной должником неустойки в качестве дохода не влияет на правомерность сделки по ее зачету, акт сверки, содержащий к графе "кредит" сумму зачтенной неустойки, может рассматриваться исключительно как документ, отражающий состояние бухучета, но не влияющий на гражданско-правовой эффект зачета в виде прекращения обязательства.

В связи с чем можно сделать вывод, что суд в своём решении пришёл к выводам, которые не соответствуют обстоятельствам дела и противоречат представленным в материалах дела доказательствам, что является основанием для отмены решения суда первой инстанции по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

На основании изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2017 подлежит отмене, исковые требования подлежат оставлению без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы за подачу иска и за подачу апелляционной жалобы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2017 г. по делу N А40-116858/17 отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ООО "АРТИНТЕЛ" (ИНН 7730715861) в пользу ПАО "НПО "АЛМАЗ" (ИНН 7712040285) 3 000 руб. судебных расходов.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк