Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2018 г. N 18АП-3326/18

г. Челябинск

19 мая 2018 г.

Дело N А76-7333/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Карпусенко С.А.,

судей Махровой Н.В., Бабиной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гришиной Л.Л.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Подземные коммуникации" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.02.2018 по делу N А76-7333/2016 (судья Мосягина Е.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Стром" - Страшевский Н.К. (протокол общего собрания от 18.11.2014), Шабарова Е.В. (паспорт, доверенность N 1 от 03.10.2017)

общества с ограниченной ответственностью "Подземные коммуникации" - Тараскина Г.В. (доверенность N22 от 06.02.2018)

общество с ограниченной ответственностью "Стром", ОГРН 1027401179299, г. Озерск, (далее - ООО "Стром", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Подземные коммуникации", ОГРН 1127453001037, г. Челябинск, (далее - ООО "Подземные коммуникации", ответчик) о взыскании основного долга за выполнение работы в размере 1 430 766 руб. 46 коп., неустойки в размере 230 778 руб. 33 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 182 517 руб. 40 коп.

Определениями суда от 11.07.2016, 24.01.2017 судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства Озерского городского округа" (далее - МКУ "УКС Озерского городского округа", администрация Озерского городского округа (далее - администрация Озерского ГО, третье лицо) (т. 1 л. д. 195 - 196, т. 3 л. д. 34 - 35).

В ходе рассмотрения дела истцом заявлялись и судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворены ходатайства истца об уменьшении и увеличении размера заявленных требований в части основного долга до 1 422 000 руб., в части неустойки до 213 366 руб. 27 коп. (т. 4 л.д. 46-47, 112, 115), а также ходатайство об отказе от исковых требований в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 182 517 руб. 40 коп. (т. 4 л. д. 112).

Решением суда первой инстанции от 05.02.2018 производство по делу в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 182 517 руб. 40 коп. прекращено, исковые требования ООО "Стром" удовлетворены.

В апелляционной жалобе ООО "Подземные коммуникации" просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Подземные коммуникации" сослалось на то, что судом при вынесении решения не в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, имеет место несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, не доказаны имеющие для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, нарушены нормы материального и процессуального права, что является основанием для отмены решения.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик указал на то, что судом допущен к участию в судебных заседаниях Страшевский Н.К. на основании доверенности от 30.08.2016, в которой не имеется полномочий на представление интересов в суде и специальных полномочий, установленных п. 2 ст. 62 АПК РФ. Утверждает, что о судебных заседаниях 20.02.2017 и 06.04.2017 не был извещён конкурсный управляющий ООО "Стром" Яременко А.А. и он и его представитель не участвовали в судебных заседаниях. Ссылается на то, что из акта инвентаризации расчётов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами от 17.04.2017 дебиторская задолженность ООО "Подземные коммуникации" не установлена, документы, подтверждающие наличие задолженности, конкурсному управляющему не передавались. Пояснил, что судом поставлены для экспертизы вопросы, устанавливающие обстоятельства качественности работ, в то время как требования о качестве выполненных работ по делу не заявлялись и ответчик просил поставить другие вопросы для проведения экспертизы. Сослался на то, что в удовлетворении его ходатайства о назначении повторной экспертизы судом отказано. Заявил ходатайства о проведении дополнительной экспертизы и приобщении к материалам дела заключения специалиста ООО "Независимая судебная экспертиза "Принцип" N 2018.04С и локальные сметные расчёты NN 1, 2, 3, 4. Утверждает, что в нарушение условий п. 9.2 договора истец не вёл журнал производства работ, представленная истцом в материалы дела выписка из журнала не отвечает требованиям достоверности и допустимости, поскольку из данной выписки нельзя сделать вывод о наименовании и адресе объекта, ответственных лицах за производство работ, выкопировка представлена не в полном объёме, однако указанным доводам ответчика судом не дана оценка при вынесении решения. Считает, что надлежаще оформленные документы для приёмки выполненных работ ему не поступали, в связи с чем письмом N 27 от 27.01.2015 в адрес истца было направлено соглашение от 27.01.2015 о расторжении договора субподряда N 55 от 03.09.2014 и КС -2, 3 N1 на сумму 400 155,70 руб. Ссылается на то, что мотивированных возражений от истца не было получено, в связи с чем он посчитал, что объёмы выполненных работ истцом не оспариваются. Полагает, что поскольку истец в период действия договора ни разу не представил результат выполненных работ для приёмки, права на получение оплаты по договору у него не возникало. По его мнению, истец просрочил передачу результата работ на срок более года с момента срока передачи результата работ, согласованного сторонами. Пояснил, что для исправления недостатков работ, в том числе выполненных истцом, ответчик выполнял работы своими силами и с привлечением третьего лица ИП Дегтярёва. На момент предоставления формы КС-2, КС-3 в адрес ответчика на объекте выполнялись работы как минимум 3 организациями: ответчиком, субподрядчиком ответчика ИП Дегтярёвым Н.А. и ООО СК "Геострой", чисто технически приёмка работ была невозможна. Утверждает, что истцом не исполнено определение суда от 20.02.2017, не представлены запрошенные документы и мотивированный отказ от предоставления документов, в связи с чем просит суд истребовать документы, указанные в ходатайстве от 20.02.2017. Ссылается на то, что судом не дана оценка его доводам о наличии в материалах дела двух отличных по содержанию форм КС-2, направленной в адрес ответчика и представленной в суд. Пояснил, что, несмотря на его возражения, суд принял в качестве документа, подтверждающего объёмы выполненных работ, представленную истцом форму КС-2 от 10.03.2016, не оценивая её в совокупности с другими доказательствами, принимая её в качестве основного доказательства при вынесении решения. Ссылается также на то, что судом в оспариваемом решении не указаны мотивы отклонения его доводов. По его мнению, истец злоупотребляет своими правами, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

До начала судебного заседания ООО "Стром" представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу.

При этом истец в отзыве пояснил, что в соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения судом определения о прекращении производства по делу о банкротстве полномочия общего собрания участников должника, собственника имущества должника восстанавливаются, в связи с чем протокол от 18.11.2014 считается правомочным с 12.05.2017, кроме того в ЕГРЮЛ внесена запись N 2177456839778 от 22.06.2017 о лице, имеющем право действовать от имени юридического лица - Сташевский Никифор Ксенофонтович. Считает, что ООО "Стром" уведомлено о начавшемся процессе, ходатайство об увеличении исковых требований заявлено в судебном заседании 01.02.2018. Ссылается на то, что доводы дополнений к апелляционной жалобе не содержат доказательств невозможности представления в суд первой инстанции инвентаризационной ведомости от 17.04.2017. По его мнению, инвентаризационная ведомость от 17.04.2017 не подтверждает и не опровергает никаких фактов. Считает, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ, сомнений в его достоверности не имеется, выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно данное экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств. Ссылается на то, что ответчик не воспользовался своим правом обжалования в апелляционной инстанции поставленных перед экспертом вопросов, в связи с чем считает, что поставленные судом первой инстанции на экспертизу вопросы устраивали ответчика. Утверждает, что доводы ответчика о назначении дополнительной экспертизы по существу сводятся к несогласию ответчика с результатами экспертизы. Ссылается на то, что заявитель каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, не представил. Полагает, что заключение специалиста N 2018.04С ООО "Независимая судебная экспертиза "Принципал" не может быть признана надлежащим доказательством. Пояснил, что в судебном заседании 29.01.2018 судом первой инстанции обозревался журнал производства работ. Полагает, что ответчик не воспользовался своим правом отказаться от принятия работ и не требовал возврата аванса, что свидетельствует о выполнении истцом работ. Пояснил, что ходатайство ответчика об истребовании доказательств не содержит доказательств того, что ответчик не имеет возможности получить какие-либо доказательства или делало попытку получить доказательства и не смогло.

14.05.2018 в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд от ответчика поступило ходатайство (вх. N 20944) о приобщении к материалам дела ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, ответов на запросы NN 101 от 28.04.2018, 104 от 11.05.2018.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Третьи лица МКУ "УКС Озерского городского округа", администрация Озерского ГО в судебное заседание не явились.

С учётом мнения сторон в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся третьих лиц.

В судебном заседании ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы с дополнениями и изложенные в дополнениях к апелляционной жалобе письменные ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, истребовании доказательств и приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а также заявил ходатайство о проведении повторной строительной экспертизы. В обоснование ходатайства о проведении повторной строительной экспертизы ответчик указал на заявление ходатайства при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в удовлетворении которого судом первой инстанции было отказано. Ссылается на заключение специалиста N 2018.04С ООО "Независимая судебная экспертиза "Принцип", в котором указаны недостатки заключения эксперта N Э206-2017 от 20.11.2017 (далее - экспертное заключение). Пояснил, что в экспертном заключении не указано: присутствовали ли стороны при проведении осмотра, а также не представлены доказательства надлежащего уведомления о дате, времени и месте проведения осмотра. Утверждает, что эксперт провёл экспертизу без участия ответчика и третьих лиц, не отразил в экспертном заключении информацию о поверке используемых средств измерения. Полагает, что исследованных экспертом для ответа на поставленные вопросы актов освидетельствования скрытых работ для ответа на поставленные вопросы недостаточно, поскольку в них не содержится информации об объёмах выполненных работ, о марках применяемых материалов, отсутствует схема наружной сети канализации. Считает, что эксперт провёл исследования не всесторонне и не в полном объёме, поскольку не исследовал проектную и исполнительскую документацию. По его мнению, стоимость фактически выполненных работ экспертом рассчитана неверно, неясно какие данные эксперт получил по результатам измерений, а какие взял из актов освидетельствования скрытых работ, эксперт не обосновывает, как он определил какие работы, указанные в акте КС-2, выполнены истцом. Ссылается на то, что из акта КС-2 N 1 от 10.03.2016 следует, что в данном акте учтены работы по колодцам 2, 4, 6, 7, а в актах освидетельствования скрытых работ отражены работы по колодцам 3, 4 и 6, в связи с чем вывод эксперта о том, что указанные в акте КС-2 N 1 от 10.03.2016 работы выполнены в полном объёме считает противоречащим актам освидетельствования.

Истец возражал относительно удовлетворения судом ходатайств ответчика о назначении дополнительной и повторной экспертизы, истребовании доказательств и приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Ссылается на незаявление ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайств о назначении дополнительной экспертизы, истребовании доказательств и приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Считает, что суд первой инстанции был вынужден сформулировать вопросы для экспертизы, которые необходимы для рассмотрения спора, в связи с тем, что ответчиком некорректно поставлены вопросы.

В соответствии с ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Учитывая, что в суде первой инстанции ответчиком не были заявлены ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: акта инвентаризации расчётов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами от 17.04.2017, локальные сметные расчёты N N 1, 2, 3, 4, не было заявлено, заключение специалиста ООО "Независимая судебная экспертиза "Принцип" N 2018.04С датировано после вынесения судом решения и судом первой инстанции с учётом принципа состязательности сторон определением от 20.02.2017 истцу было предложено представить доказательства, которые просит истребовать ответчик, на основании ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайств ООО "Подземные коммуникации" о назначении дополнительной экспертизы, приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и истребовании доказательств.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Учитывая, что повторная экспертиза проводится по тем же вопросам, доводы ответчика о несогласии с поставленными судом на экспертизу вопросами, не имеют значения для решения вопроса о назначении повторной экспертизы.

Ссылка ответчика на заключение специалиста N 2018.04С ООО "Независимая судебная экспертиза "Принцип" (далее - заключение специалиста), в котором указаны недостатки экспертного заключения по делу, подлежит отклонению, поскольку судом отказано в приобщении к делу указанного заключения специалиста.

Оспаривание экспертного заключения ответчиком со ссылками на то, что в экспертном заключении не указано присутствовали ли стороны при проведении осмотра, не представлены доказательства надлежащего уведомления о дате, времени и месте проведения осмотра, проведения экспертизы без участия ответчика и третьих лиц, отклоняется судом.

В п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертной деятельности) судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы.

В материалах дела не имеется сведений о заявлении сторонами и удовлетворении судом ходатайства об участии при производстве экспертизы. Кроме того, в п. 1.9 экспертного заключения указано о том, что в соответствии с определением, участники процесса (стороны) извещались о начале и времени проведения осмотра посредством телеграмм и электронной почтой.

Ссылка ответчика на то, что в экспертном заключении не содержится информация о поверке используемых средств измерения, подлежит отклонению, поскольку сведения о поверке используемых средств измерения не отнесены законом к обязательным для отражения в заключении эксперта (ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

Доводы ответчика о том, что эксперт провёл исследования не всесторонне и не в полном объёме, поскольку не исследовал проектную и исполнительскую документацию, подлежат отклонению, поскольку вопросы были поставлены эксперту об объёме фактически выполненных по акту КС N 1 от 10.03.2016 работах, вопросы о соответствии выполненных работ проектной и исполнительской документации перед экспертом не были поставлены судом.

Проверив выводы эксперта в экспертном заключении и доводы ответчика о недостаточности исследованной документации для выводов эксперта, неверно рассчитанной экспертом стоимости фактически выполненных работ, недостаточное обоснование методики расчёта, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что выводы судебной строительной экспертизы, выполненной на основании определения суда от 25.09.2017 высоко квалифицированным экспертом ООО "Справедливая стоимость", не являются противоречивыми, дополняют друг друга, заключение эксперта не противоречит никаким собранным по делу доказательствам, им соответствует, несмотря на доводы ответчика об ином, в связи с чем суд не имеет оснований не доверять выводам проведенной по делу судебной экспертизы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что сомнений в обоснованности заключения эксперта и противоречий в выводах эксперта не установлено, в связи с чем в удовлетворении ходатайства ООО "Подземные коммуникации" о назначении повторной экспертизы отказал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 11.08.2014 между ООО "Подземные коммуникации" (подрядчик) и МКУ "УКС Озерского городского округа" (заказчик) заключен муниципальный контракт N 07/014-МК (далее - контракт), согласно которому подрядчик обязуется в установленный контрактом срок за свой счет собственными силами и средствами за свой счет (либо привлеченными), выполнить следующую работу: завершение работ на объекте "Восстановление коллектора диаметром 700 мм по адресу: ул. Дзержинского, 35, г. Озерск Челябинской области (капитальный ремонт" в составе аукционной документации с проектно-сметной документацией и технической частью (представленной в составе аукционной документации на официальном сайте при размещении настоящего заказа - приложение N 1 к настоящему контракту. По завершении работ подрядчик сдает, а заказчик принимает выполненную подрядчиком работу. Заказчик обязуется оплатить подрядчику обусловленную настоящим контрактом цену за выполненные надлежащим образом работы (п.1 контракта) (т. 2 л. д. 68 - 74).

03.09.2014 между ООО "Стром" (субподрядчик) и ООО "Подземные коммуникации" (подрядчик) заключен договор субподряда N 55 (далее - договор субподряда), согласно которому субподрядчик обязуется в установленный договором срок за свой риск собственными силами и средствами за свой счет (либо привлеченными), выполнить следующую работу: завершение работ на объекте "Восстановление коллектора диаметром 700 мм по адресу: ул. Дзержинского. 35, г. Озерск, Челябинской области (капитальный ремонт", в соответствии с проектно-сметной документацией и технической частью (приложение N 1). По завершению работ субподрядчик сдает, а подрядчик принимает выполненную субподрядчиком работу. Подрядчик обязуется оплатить субподрядчику обусловленную договором цену за выполненные надлежащим образом работы (п.1 договора) (т. 1 л. д. 7 - 12).

Согласно п. 2.1 договора стоимостью работ является твердая цена договора (определенная на весь срок исполнения договора) и составляет в текущих ценах 6 593 127 руб. 28 коп. Цена договора включает в себя все затраты субподрядчика, так или иначе связанные с выполнением работ по настоящему договору, в том числе расходы на материалы, конструкции, перевозку, уплату таможенных пошлин, налогов, вывоз мусора и других обязательных платежей.

В соответствии с п. 3.1 договора начало работ с даты подписания настоящего договора, окончание работ - до 15.11.2014. Сроки начала и окончания работ являются исходными, для определения имущественных отношений в случае нарушения субподрядчиком сроков производства.

Пунктом 4.3 договора предусмотрено, что расчет подрядчика с субподрядчиком производится по факту выполнения работ по счетам - фактурам с приложением актов выполненных работ формы КС-2 (на основании журнала формы КС-6а) и справок формы КС-3 по среднему расчетному индексу в соответствии с ценой договора отнесенной к базисной стоимости в течение двадцати дней со дня их предъявления, при условии предоставления субподрядчиком исполнительной документации согласно ВСН 19-89 и исполнительных (геодезических) схем.

Согласно п. 12.1 договора приемка результата выполненных работ осуществляется приемочной комиссией, назначаемой подрядчиком, после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим договором, в соответствии с установленным порядком, действовавшим на дату его подписания. Срок приемки результатов выполненных работ - в течение десяти дней с момента выставления субподрядчиком актов формы КС-2 и КС-3.

В соответствии с п.12.2 договора сдача работы субподрядчиком оформляется актом, который подписывается полномочной комиссией.

Пунктом 12.3 договора предусмотрено, что подрядчик вправе отказаться от приемки работ в случае обнаружения недостатков, которые не могут быть устранены субподрядчиком или подрядчиком.

Согласно п.12.5 договора при возникновении между подрядчиком и субподрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена дополнительная экспертиза. Расходы на экспертизу несет субподрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений субподрядчика и нарушений субподрядчиком договора или причиной связи между действиями субподрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, назначения экспертизы, а если оно назначения по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с п. 12.6 договора все выявленные приемочной комиссией в ходе приемки недостатки и недоделки фиксируются в акте. Субподрядчик обязан за свой счет в десятидневный срок устранить зафиксированные в акте недостатки и недоделки.

В соответствии с п. 15.1.1 договора в случае просрочки выполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим договором, начиная со дня, следующего, после истечения установленного настоящим договором срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пени) устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Пунктом 15.4 договора предусмотрено, что субподрядчик обязан по требованию подрядчика и в установленные им сроки безвозмездно устранять недостатки (дефекты), обнаруженные подрядчиком в период выполнения работ.

Сторонами согласован и подписан локальный сметный расчет N 1 (т. 1 л.д. 13 - 32).

Письмом N 300 от 30.10.2014 ответчик, ссылаясь на окончание предусмотренного договором срока выполнения работ, просил истца в однодневный срок сообщить о фактически выполненных работах по состоянию на 30.10.2014 (т. 1 л.д. 157).

В материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ за период с 20.09.2014 по 25.12.2014 о соответствии СНиП 3.02.01-87 выполненных ООО "Стром" работ на объекте "Восстановление коллектора диаметром 700 мм по адресу: ул. Дзержинского. 35, г. Озерск, Челябинской области (капитальный ремонт), подписанные заказчиком МКУ "УКС Озерского городского округа", некоторые акты подписаны и директором ООО "Подземные коммуникации" Важениным А.В. (л.д. 49-94 т. 1).

Ответчик произвел оплату выполненных истцом работ на сумму 400 000 руб. по платежным поручениям N 762 от 28.10.2014 на сумму 200 000 руб., N 834 от 18.11.2014 на сумму 200 000 руб. (т. 1 л. д. 186 - 187).

Письмом N 27 от 27.01.2015 ответчик сообщил истцу о несогласии с объёмом работ, указанным истцом в Локальном сметном расчёте N 1 на сумму 1 472 513,74 руб. согласно составленной ООО "Стром" исполнительной документации, полученном от истца 23.01.2015 по электронной почте, и направил в адрес истца акты формы КС-2, КС-3 на сумму 400 155 руб. 70 коп. на подписание, а также соглашение от 27.01.2015 о расторжении договора субподряда N 55 от 03.09.2015 (т. 1 л. д. 33 - 34).

25.04.2015 заказчик МКУ "УКС Озерского городского округа" и субподрядчик ООО "Стром" подписали ведомость фактически выполненных предприятием ООО "Стром" работ на объекте "Восстановление коллектора диаметром 700 мм по адресу: ул. Дзержинского. 35, г. Озерск, Челябинской области (капитальный ремонт), которая была подписана заказчиком и субподрядчиком 25.04.2015 (т. 1 л. д. 35 - 41).

Претензией N 23/с-16 от 15.03.2016 истец направил ответчику на подписание акты КС-2, КС-3 и просил оплатить выполненные работы и штрафные санкции (т. 4 л.д. 113-114).

Ответчик направил в адрес истца ответ N 188 на претензию, в которой указал на то, что основания для удовлетворения требований об оплате выполненных работ и штрафных санкций отсутствуют (т. 1 л. д. 189 - 190).

Согласно актам о приемке выполненных работ: N 1 от 05.11.2014 на сумму 1 498 089 руб. 06 коп., N 2 от 05.11.2014 на сумму 13 123 руб. 96 коп., N 3 от 05.11.2014 на сумму 19 269 руб. 36 коп., N 4 от 05.11.2014 на сумму 371 408 руб. 54 коп., N 5 от 05.11.2014 на сумму 356 702 руб. 74 коп., N 6 от 05.11.2014 на сумму 852 358 руб. 84 коп., N 7 от 05.11.2014 на сумму 238 229 руб. 02 коп., N 8 от 05.11.2014 на сумму 320 903 руб. 38 коп., N 9 от 05.11.2014 на сумму 1 040 403 руб. 64 коп., N 10 от 05.11.2014 на сумму 300 458 руб. 68 коп., N 11 от 05.11.2014 на сумму 230 494 руб. 12 коп., справками о стоимости выполненных работ и затрат: N 1 от 05.11.2014 на сумму 1 498 089 руб. 06 коп., N 2 от 05.11.2014 на сумму 3 211 390 руб. 06 коп., N 3 от 05.11.2014 на сумму 530 952 руб. 80 коп. (т. 2 л.д. 77 - 120) ООО "Подземные коммуникации" выполнило работы по муниципальному контракту N 07/014-МК от 11.08.2014 в полном объеме на сумму 5 240 431 руб. 92 коп.

МКУ "УКС Озерского городского округа" оплатило выполненные ООО "Подземные коммуникации" работы в размере 5 240 431 руб. 92 коп. по платежным поручениям N 701827 от 31.12.2014 на сумму 3 211 390 руб. 06 коп., N 699866 от31.12.2014 на сумму 1 498 089 руб. 06 коп., N 701828 от 31.12.2014 на сумму 530 952 руб. 80 коп. (т.2 л. д. 121 - 123).

Обращаясь в суд, истец указал на неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных истцом работ в полном объеме. В качестве нормативного правового обоснования указал ст.ст. 309, 310, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя исковые требования ООО "Стром", суд первой инстанции исходил из того, что совокупностью представленных в материалы дела доказательств: акты освидетельствования скрытых работ, осуществление контроля за выполнением ремонтных работ колодцев непосредственно самим заказчиком МКУ "УКС Озерского городского округа", подтверждение видов и объемов работ, указанных в акте N 1, составленном ООО "Стром", экспертом, позволяет суду сделать вывод о том, что спорные работы выполнялись именно ООО "Стром".

Данные выводы суда первой инстанции являются правильными, основаны на материалах дела и требованиях закона.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В подтверждение факта выполнения работ по договору субподряда на сумму 1 830 766 руб. 46 коп. истец представил в материалы дела подписанный в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ: N 1 от 10.03.2016 на сумму 1 830 766 руб. 46 коп., справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.03.2016 на сумму 1 830 766 руб. 46 коп. (т.1 л. л. 42 - 48).

В исковом заявлении истец указал, что ответчик от подписания формы КС-2 и КС-3 неоднократно отказывался.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что истец не направил ему надлежаще оформленные документы для приёмки выполненных работ и не заявил возражений относительно направленных истцу соглашения о расторжении договора субподряда и актов КС - 2, 3 N 1 на сумму 400 155,70 руб.

Из материалов дела следует, что письмом N 27 от 27.01.2015 ответчик сообщил истцу о несогласии с объёмом работ, указанным истцом в Локальном сметном расчёте N 1 на сумму 1 472 513,74 руб. согласно составленной ООО "Стром" исполнительной документации, полученном от истца 23.01.2015 по электронной почте, и направил в адрес истца акты формы КС-2, КС-3 на сумму 400 155 руб. 70 коп. на подписание, а также соглашение от 27.01.2015 о расторжении договора субподряда N 55 от 03.09.2015 (т. 1 л. д. 33 - 34).

Учитывая, что вышеуказанным письмом ответчик заявил возражения по объёму выполненных работ, указанному в полученных от истца документах, а не о ненадлежащем оформлении истцом документов для приёмки выполненных работ, и в материалы дела сторонами представлены односторонние акты с различными объёмами выполненных работ, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что препятствием для оформления сторонами надлежащих документов о приёмке выполненных работ явились именно разногласия об объёме выполненных работ, в связи с чем ссылка ответчика на непредставление ему истцом надлежащих документов для приёмки работ подлежит отклонению.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал на то, что работы субподрядчиком выполнены частично, на сумму 400 012 руб. 92 коп. Ответчик представил в материалы дела подписанный им в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ на сумму 400 012 руб. 92 коп. (т. 1 л. д. 160-163).

Из пояснений сторон следует, что истцом выполнены дополнительные работы, которые не были предусмотрены исполнительной документацией на работы, в связи с чем ответчик отказался от принятия работ.

Истец указывает на то, что фактически им выполнены подрядные работы по колодцам N 3,4,6, которые были предусмотрены договором субподряда N55 от 03.09.2014, и по колодцу N 6, которые указанным договором не предусмотрены.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Исходя из смысла пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена договора строительного подряда определяется путем составления сметы, представляющей собой постатейный перечень затрат на выполнение работ. Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В силу пункта 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Из пояснений третьего лица МКУ "УКС Озёрского городского округа" следует, что в процессе производства работ выявились несоответствия ранее выполненных работ по строительству коллектора диаметром 700 мм. проектной документации, о чём ООО "Стром" обратилось с письмом от 19.10.2014 к директору ООО "Подземные коммуникации" с просьбой рассмотреть вопрос о технической проработке возникших дополнительных работ и их финансировании. Третье лицо сообщило, что на совещании 27.10.2014 принято решение о технической проработке и сроках выполнения работ, возникших после вскрытия ранее смонтированных сетей. Пояснило, что без выполнения работ ввод в эксплуатацию коллектора диаметром 700 мм. по ул. Дзержинского, 35 был невозможен. Утверждает, что ООО "Стром" решения совещания выполнило в полном объёме, о чём свидетельствуют акты скрытых работ, подписанные куратором по данному объекту Елфимовой Т.А. Поскольку для рассмотрения ведомости объёмов выполненных работ предприятием ООО "Стром" приглашённый директор ООО "Поземные коммуникации" не явился, выполнение работ ООО "Стром" проверено на основании исполнительной документации куратором объекта и Ведомость утверждена заместителем главы города Озёрска, так как город являлся инвестором по финансированию данного объекта (т. 3, л.д. 39-40).

Материалами дела подтверждается, что на совещании у директора МКУ "УКС Озёрского городского округа" решался вопрос по прохождению коллектора по ул. Дзержинского, 32 через пересечки с подземными коммуникациями и монтажу камеры N 6 и были приняты решения:

1. Ошнуровать кабельную канализацию для определения наличия под ней свай, срок выполнения работ - до 28.10.2014

2. Выдать решение по устройству камеры N 6 ООО "Стром", срок исполнения - 28.10.2014, ответственный МКУ "УКС Озёрского городского округа"

3. Выполнить камеру N 6, срок исполнения - дл 31.10.2014, ответственные - ООО "Стром"

В соответствии пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или под лежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Из буквального толкования положений указанной нормы права следует, что подрядчик вправе, но не обязан, не приступать либо приостановить работы в случае выявления недостатков в проектной документации.

Следовательно, то обстоятельство, что истец не приостановил работы до получения измененной проектной документации и согласования локального сметного расчета, в данном случае не может служить основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

С объемом фактически выполненных работ, указанным истцом в локальном сметном расчете N 1, ответчик не согласился со ссылкой на его несоответствие фактически выполненному объему работ.

В связи с наличием между сторонами спора по объему и стоимости выполненных истцом работ по ходатайству истца (т. 2 л. д. 133) определением суда от 25.09.2017 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Справедливая стоимость" Муллахметову Шамилю Равильевичу.

В экспертном заключении N 3206-2017 (т. 4 л. д. 54 - 74) экспертом сделаны следующие выводы.

По первому вопросу экспертом сделан вывод о том, что стоимость фактически выполненных истцом работ в ценах на 4 квартал 2014 года составляет 1 822 000 руб., а в ценах на 1 квартал 2016 года (на дату составления акта о приемке выполненных работ N 1 от 10.03.2016) составляет 1 865 000 руб.

По второму вопросу экспертом сделан вывод о том, что для достижения результата выполнения капитального ремонта на объекте: "Восстановление коллектора диаметром 700 мм по ул. Дзержинского, д. 35, г. Озерск Челябинской области, была техническая необходимость выполнения работ, указанных в акте выполненных работ N 1 от 10.03.2016, а также что без выполненных работ, указанных в акте о приемке выполненных работ N 1 от 10.03.2016, сдать объект в эксплуатацию было бы невозможно.

По третьему вопросу экспертом сделан вывод о том, что качество выполненных истцом работ, указанных в акте о приемке выполненных работ N 1 от 10.03.2016, соответствует требованиям договора субподряда N 33 от 03.09.2014, а также строительным нормам и правилам.

Ответчик ссылается на то, что для исправления недостатков работ, в том числе выполненных истцом, ответчик выполнял работы своими силами и с привлечением третьего лица ИП Дегтярёва.

В материалах дела отсутствуют сведения о возникновении между сторонами разногласий о недостатках выполненных истцом работ, что подтверждается также пояснениями самого ответчика в апелляционной жалобе по вопросу несогласия с поставленными судом первой инстанции для экспертизы вопросами.

Принимая во внимание, заключение эксперта о соответствии выполненных работ требованиям договора субподряда N 33 от 03.09.2014, строительным нормам и правилам, а также, что претензий по недостаткам работ ответчиком истцу не было заявлено и отсутствовали замечания заказчика при проверке выполненных ООО "Стром" работ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает довод ответчика о выполнении им работ по устранению недостатков выполненных истцом работ подлежащим критической оценке судом.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что в нарушение условий п. 9.2 договора истец не вёл журнал производства работ, представленная истцом в материалы дела выписка из журнала не отвечает требованиям достоверности и допустимости, не опровергают имеющиеся в материалах дела доказательства выполнения работ истцом, в связи с чем отклоняются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Ссылки ответчика в апелляционной жалобе на наличие в материалах дела двух отличных по содержанию форм КС-2, направленной в адрес ответчика и представленной в суд, и принятие судом при наличии его возражений в качестве документа, подтверждающего объёмы выполненных работ, представленную истцом форму КС-2 от 10.03.2016, не свидетельствуют о принятии судом неправильного решения, поскольку необходимость выполнения работ, указанных в акте от 10.03.2016 и стоимость выполненных истцом работ подтверждены экспертным заключением по делу.

Суд принимает во внимание также, что результат выполненных спорных работ сдан ответчиком заказчику МКУ "УКС Озерского городского округа" по муниципальному контракту N 07/014-МК от 11.08.2014 и ответчиком получена оплата стоимости выполненных работ.

Ссылка ответчика в апелляционной жалобе на то, что истец в период действия договора ни разу не представил результат выполненных работ для приёмки, в связи с чем права на получение оплаты по договору у него не возникало, подлежит отклонению, поскольку материалами дела подтверждается вручение 16.03.2016 ответчику актов КС-2, КС-3 на подписание в приложении к претензии N 23/с-16 от 15.03.2016 (т. 4 л.д. 113-114).

Пояснения ответчика о невозможности принятия работ на момент предоставления формы КС-2, КС-3 в адрес ответчика со ссылкой на то, что на объекте выполнялись работы как минимум 3 организациями: ответчиком, субподрядчиком ответчика ИП Дегтярёвым Н.А. и ООО СК "Геострой", не имеют значения дела, в связи с чем отклоняются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции, учитывая, что при выполнении предусмотренных договором субподряда работ обнаружены недостатки в исполнительной документации по объекту, требующие её корректировки и выполнения дополнительных работ, МКУ "УКС Озерского городского округа" заказчик по муниципальному контракту N 07/014-МК от 11.08.2014 и экспертным заключением по делу подтверждена необходимость внесения изменений в исполнительную документацию и проведения дополнительных работ, истцом дополнительные работы выполнены и приняты уполномоченным заказчиком лицом, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что требования истца о взыскании с ответчика в размере 1 422 000 руб. основного долга и неустойки за просрочку оплаты размере 213 366 руб. 27 коп. являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Утверждение ответчика о том, что о судебных заседаниях 20.02.2017 и 06.04.2017 не был извещён конкурсный управляющий ООО "Стром" Яременко А.А. и он и его представитель не участвовали в судебных заседаниях, является необоснованным, поскольку конкурсный управляющий в качестве лица, участвующего в деле, не привлекался и материалами дела подтверждается, что установленный ч. 4 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядок извещения лиц, участвующих в деле, при направлении судебных извещений в том числе истцу ООО "Стром" соблюдён.

Ссылка ответчика в апелляционной жалобе на то, что судом допущен к участию в судебных заседаниях Страшевский Н.К. на основании доверенности от 30.08.2016, в которой не имеется полномочий на представление интересов в суде и специальных полномочий, установленных п. 2 ст. 62 АПК РФ, подлежит отклонению, поскольку не свидетельствует о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что протоколом общего собрания участников ООО "Стром" от 18.11.2014 Сташевский Никифор Ксенофонтович избран генеральным директором ООО "Стром", с даты вынесения судом определения о прекращении производства по делу о банкротстве 12.05.2017 полномочия общего собрания участников должника, собственника имущества должника восстанавливаются, в связи с чем в ЕГРЮЛ внесена запись N 2177456839778 от 22.06.2017 о лице, имеющем право действовать от имени юридического лица - Сташевский Никифор Ксенофонтович.

Иные приведенные в апелляционной жалобе доводы ООО "Подземные коммуникации" не опровергают выводы, изложенные в обжалуемом судебном акте, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права, в связи с чем отклоняются, в том числе по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Обстоятельства дела исследованы судом первой инстанции исследованы полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на общество с ограниченной ответственностью "Подземные коммуникации".

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.02.2018 по делу N А76-7333/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Подземные коммуникации" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.А. Карпусенко

Судьи

О.Е. Бабина Н.В. Махрова