Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 15АП-6162/18

город Ростов-на-Дону

21 мая 2018 г.

дело N А53-2053/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Ильиной М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

индивидуальный предприниматель Мецлер Галина Вениаминовна, лично,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мецлер Галины Вениаминовны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.03.2018 по делу N А53-2053/2018 по заявлению Отдела Полиции N5 Межмуниципального управления МВД России "Волгодонское" к индивидуальному предпринимателю Мецлер Галине Вениаминовне, третье лицо: закрытое акционерное общество "Корпорация Мастернэт " в лице представителя Шевченко Виктора Михайловича о привлечении к административной ответственности, принятое в составе судьи Хворых Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

Отдел полиции N 5 Межмуниципального управления Министерства внутренних дел Российской Федерации "Волгодонское" (далее - отдел) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Мецлер Галину Вениаминовну (далее - предприниматель) к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.10 Коап РФ.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен правообладателя товарного знака "STAYER" - ЗАО "Корпорация "МАСТЕРНЭТ" в лице представителя Шевченко Виктора Михайловича.

Решением от 29.03.18г. суд привлек предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.10 Коап РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 25 000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения, а именно: строительные рулетки в количестве 10 штук, строительные кисти в количестве 3 штук, маркированные товарным знаком "STAYER".

Решение мотивировано наличием в действиях предпринимателя состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным. Между тем, с учетом конкретных обстоятельств дела, руководствуясь положениями части 3.2 статьи 4.1 Коап РФ, суд первой инстанции посчитал возможным снизить размер назначенного административного штрафа ниже низшего предела.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить. Жалоба мотивирована тем, что спорные товары приобретены предпринимателем у поставщика, который не был привлечен к участию в деле. Суд первой инстанции не дал оценку, что экспертное исследование было проведено заинтересованным лицом - работником ЗАО "Корпорация "МАСТЕРНЭТ", что является нарушением ч.ч. 1,2,3 ст. 25.8 Коап РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе предприниматель просит решение суда отменить, заменив административный штраф на предупреждение. Предприниматель пишет о том, что она не обладает специальными познаниями в области товарных знаков, в связи с чем, при приобретении товара на оптовом рынке не могла дать оценку законности использования товарного знака на товаре. В ходе административного расследования сведения о стоимости изъятого товара документально не подтверждены. Протокол об административном правонарушении не был направлен предпринимателю в течение трех дней, протокол был без регистрационного номера и числа. Эксперт Маланичев В.А. не является независимым экспертом, так как свидетельство о праве выступления и в качестве эксперта выдано ему ЗАО "Корпорация "МАСТЕРНЭТ".

В отзыве на апелляционную жалобу отдел просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Отдел своего представителя в судебное заседание не направил, о его проведении извещен надлежащим образом, в связи с чем на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.

В судебном заседании предприниматель доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав предпринимателя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.11.17г. года в ДЧ Отдела полиции N 5 МУ МВД России "Волгодонское" (КУСП N 4651 от 22.11.2017 г.) поступило заявление представителя правообладателя компании ЗАО "Корпорация "МАСТЕРНЭТ" - Шевченко В.М. том, что в магазине "Строитель" (ИП Мецлер Г.В.), расположенном по адресу Ростовская область, г. Цимлянск, ул. Московская 124 осуществляется реализация продукции, маркированной товарным знаком "STAYER" с признаками контрафактности.

22.11.17г. в результате проверки по материалу было установлено, что в помещении магазина "Строитель" предприниматель осуществляла реализацию 13 (тринадцати) изделий, маркированных товарным знаком "STAYER", имеющих признаки контрафактности, а именно строительных рулеток в количестве 10 (десяти) единиц длиной 5 метров и строительных кистей в количестве 3 (трех) единиц.

22.11.17г. протоколом изъятия вещей и документов товар в количестве 13 изделий, с нанесенными знаками "STAYER", имеющий признаки отличия от оригинальных образцов у предпринимателя был изъят (л.д. 17).

23.11.17г. по данному факту возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования по ст. 14.10 КоАП РФ (материал КУСП N 4651 от 22.11.2017 г.).

Изъятая продукция направлена на исследование независимому эксперту в сфере контрафактной продукции Маланичеву В.А.

Согласно экспертному исследованию N 2723-2017 от 19.12.2017 эксперта в сфере контрафактной продукции "STAYER" Маланичева В.А. представленная для исследования (осмотра) продукция в упаковке с графическими изображениями визуально схожими с зарегистрированными товарными знаками не производилась компанией - правообладателем ЗАО "Корпорация "МАСТЕРНЭТ" и обладает техническими признаками контрафактности. На исследованной продукции использовано одно графическое изображение, сходное до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "STAYER".

18.01.18г. лейтенантом полиции в присутствии предпринимателя, извещенного надлежащим образом, был составлен протокол об административном правонарушении N 89/22 по ч. 2 ст. 14.10 Коап РФ, в отношении предпринимателя (л.д. 6, т. 1).

28.01.18г. в соответствии со ст. 202 АПК РФ материалы дела об административном правонарушении были направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения по существу.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.10 Коап РФ ввиду следующего.

Согласно ч. 2 ст. 14.10 Коап РФ производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 14.33 названного Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа.

Объектом данного правонарушения являются охраняемые государством имущественные и личные неимущественные права владельца товарного знака и сходных с ним обозначений для однородных товаров.

Объективная сторона правонарушения выражается в использовании на территории Российской Федерации с нарушением законодательства чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров с целью получения выгоды. При этом нарушением прав владельца товарного знака в данном случае признается несанкционированное производство или предложение к продаже товара, обозначенного этим знаком.

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью, руководители и другие лица, осуществляющие управленческие функции в организациях, а также юридические лица.

Субъективная сторона характеризуется виной в форме умысла или неосторожности.

Согласно п. 14 ч. 1 ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

Статьей 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233 ГК РФ), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 1477 ГК РФ правом на товарный знак, то есть обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст. 1481 ГК РФ).

Согласно ст. 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ установлено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с п. 2 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 1515 ГК РФ установлено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

При этом из п. 2 ст. 1484 ГК РФ следует, что он не содержит исчерпывающего перечня способов осуществления исключительного права на товарный знак и знак обслуживания для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых эти знаки зарегистрированы. В то же время данный перечень позволяет определить круг действий по использованию товарного знака, совершение которых другими лицами без разрешения правообладателя означает нарушение исключительного права последнего и влечет ответственность, установленную законом.

Нарушением прав владельца товарного знака следует признать несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажу, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

Пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что установленная ст. 14.10 Коап РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При этом судам рекомендовано учитывать, что указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в силу ст. ст. 1484 и 1519 ГК РФ не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом.

С учетом изложенного, ст. 14.10 Коап РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

За нарушение, заключающееся в реализации товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 Коап РФ, может быть привлечено любое лицо, занимающееся этой реализацией, а не только первый продавец соответствующего товара.

Согласно материалам дела административным органом выявлен факт реализации товаров с незаконным использованием товарного знака "STAYER", в магазине "Строитель" (ИП Мецлер Г.В.), расположенном по адресу Ростовская область, г. Цимлянск, ул. Московская 124.

Лицензионные соглашения, разрешающие использование товарных знаков, отсутствуют, что подтверждается материалами дела.

28.11.17г. отделом в адрес независимого эксперта в сфере контрафактной продукции Маланичеву В.А. были направлены для исследования кисти плоские 75 мм., имеющие изображения товарного знака и надпись "STAYER", в количестве трех штук, рулетки измерительные, имеющие на лицевой стороне графическое изображение товарного знака и надпись "STAYER" 5 метров, в количестве 10 штук, с целью установления контрафактности.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Обладает ли предоставленная продукция признаками контрафактности? Если да, то какими?

2) Использованы ли в оформлении продукции (этикетке, упаковке) объекты тождественные или сходные по степени смешения с зарегистрированными средствами индивидуализации. Если да, то какие? (л.д. 32, т. 1).

Согласно выводам экспертного исследования N 2723-2017 от 19.12.17г. представленная для осмотра продукция у упаковке с графическими изображениями визуально схожими с зарегистрированными товарными знаками не производились компанией-правообладателем ЗАО "Корпорация "МАСТЕРНЭТ" (торговая марка "STAYER". Представленная для осмотра продукция обладает техническими признаками кантрафактности по признакам, указанным в "Результатах осмотра". Всего на представленной для исследования продукции использовано одно графическое изображение (средство индивидуализации) сходное до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком. Подтверждением исключительных прав на данный товарный знак является свидетельство на товарный знак, а так же приложения к нему, выданные Федеральной службой по интеллектуальной собственности. Патентами, товарным знакам. Товарный знак N 289 226 (словесно-изобразительное обозначение "STAYER") (л.д. 33-35, т.1).

Согласно пояснениям правообладателя, распространяемые предпринимателем товары народного потребления - рулетки содержат явные признаки контрафактности, определение которых не требует специальных познаний в области науки и техники, а именно правообладатель в принципе не осуществляло производство рулеток образца, приобретенного у предпринимателя. При этом маркировка рулеток комбинированным товарным знаком "STAYER" выполнена в точном соответствии с зарегистрированным правообладателем товарным знаком "STAYER"; рулетка выполнена из низкокачественного полимерного материала, который не используется правообладателем при производстве продукции данного назначения; приобретенные рулетки не содержат информации для потребителя о потребительских свойствах и качествах товара, что так же не характерно для лицензионной продукции.

Более того, согласно протоколу об административном правонарушении предприниматель свою вину признала.

В силу изложенного имеет место событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ.

Частью 1 ст. 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Ссылка предпринимателя на то, что она не обладает специальными познаниями в области товарных знаков, в связи с чем, при приобретении товара на оптовом рынке не могла дать оценку законности использования товарного знака на товаре, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Как разъяснено в п. 9.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" от 17.02.2011 N 11 Кодекс не конкретизирует формы вины, при которой индивидуальный предприниматель может быть привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ. Указанное административное правонарушение может быть совершено не только умышленно, но и по неосторожности. Следовательно, ответственность индивидуального предпринимателя за совершение данного правонарушения наступает, в том числе, в случае, если лицо знало или должно было знать, что использует чужой товарный знак, но не проверило, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Исходя из характера предпринимательской деятельности, осуществляемой на свой риск и под свою ответственность, лицо обязано проявлять необходимую степень осторожности и осмотрительности и не допускать действий, которые могут быть квалифицированы как противоправные. Необходимость исполнения той или иной обязанности вытекает, прежде всего, из общеправового принципа, закрепленного в статье 15 Конституции Российской Федерации, согласно которому любое лицо должно соблюдать установленные законом обязанности. Вступая в отношения, урегулированные нормами права, лицо должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

Предприниматель, приобретая товар с целью его дальнейшей реализации, обязан был убедиться в законности воспроизведения обозначения, проверить, предоставляется ли ему правовая охрана на территории Российской Федерации; должен был и мог предвидеть последствия использования чужого товарного знака, однако не затребовал у продавца товара документы, свидетельствующие о разрешении правообладателя товарного знака на его использование на указанном товаре либо об исчерпании исключительного права на нанесенный на товаре товарный знак.

Доказательств того, что предпринимателем были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных законодательством требований в сфере охраны объектов интеллектуальной собственности в целях недопущения нарушения прав на охраняемые товарные знаки, материалы дела не содержат, что свидетельствует о наличии вины предпринимателя во вменяемом ему правонарушении.

При таких обстоятельствах в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 Коап РФ.

Довод подателя жалобы о том, что протокол об административном правонарушении не был направлен предпринимателю в течение трех дней, протокол был без регистрационного номера и числа, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, так как противоречит материалам дела. Согласно протоколу об административном правонарушении N 89/22 от 18.01.18г. при его составлении присутствовала предприниматель, ей под роспись были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 Коап РФ. Из протокола также следует, что предприниматель была ознакомлена под роспись с протоколом, замечания к протоколу у предпринимателя не было, копию протокола предприниматель получила лично под роспись (л.д. 6, т. 1).

Довод подателя жалобы о том, что спорные товары приобретены предпринимателем у поставщика, который не был привлечен к участию в деле, также отклоняется судебной коллегией. Учитывая, что протоколом отдела выявлено административное правонарушение, совершенное предпринимателем, суд апелляционной инстанции полагает, что данное дело затрагивает права и интересы только административного органа и предпринимателя. Следовательно, при рассмотрении настоящего дела (по правилам главы 25 АПК РФ) необходимость в привлечении к участию в деле в качестве третьего лица поставщика отсутствовала.

Ссылка подателя жалобы на несостоятельность экспертного заключения, что оно было проведено заинтересованным лицом, рассмотрена судом апелляционной инстанции и признана необоснованной, поскольку предприниматель не представлено надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта. О проведении повторной экспертизы предприниматель не заявила, правом на заявление отвода эксперта также не воспользовалась. У суда апелляционной инстанции сомнений в обоснованности выводов эксперта не возникло, каких-либо противоречий в заключении не усматривается. Не указано на них и предпринимателем. При таких обстоятельствах оснований для исключения заключения эксперта из числа доказательств по делу не имеется.

Ссылка подателя жалобы на то, что сведения о стоимости изъятого товара документально не подтверждены, отклоняется судебной коллегией, ввиду не состоятельности. В материалы дела представлен товарный чек N 000326, дата выдачи 22.11.17г., из которого следует, что рулетка 5 м., в количестве 10 шт., общая стоимость 1 350 руб. (стоимость одной рулетки составляет 135 руб.), кисть - 3 шт., общая стоимость 270 руб. (стоимость одной кисти - 90 руб.), всего стоимость - 1 620 руб. (л.д. 22, т. 1).

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также прав и законных интересов предпринимателя при производстве по делу об административном правонарушении отделом не допущено и предпринимателем не оспаривается, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не выявлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности за совершение правонарушения на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд первой инстанции применил положения части 3.2 статьи 4.1 Коап РФ и назначил административное наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 Коап РФ, а именно, в размере 25 000 рублей.

Отдел в указанной части решение суда не обжалует.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, а также приведенные в апелляционной жалобе доводы, судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции, не установлено предусмотренных ст. 4.1.1 КоАП РФ оснований для замены назначенного предпринимателю административного наказания на предупреждение.

Для применения положений данной статьи необходимо наличие одновременно всех признаков, а именно:

- юридическое лицо должно являться субъектам малого и среднего предпринимательства;

- административное правонарушение должно являться впервые совершенным;

- административное правонарушение должно быть выявлено в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение;

- при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 4.1.1 КоАП РФ.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулируются Федеральным законом от 26 ноября 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) (ч. 1 ст. 1 указанного Федерального закона).

В соответствии с п. 1 ст. 2 Законом N 294-ФЗ, государственный контроль (надзор) определен как деятельность уполномоченных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации), направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями (далее также - юридические лица, индивидуальные предприниматели) требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (далее - обязательные требования), посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

По смыслу приведенных положений закона, выявление административного правонарушения в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля было предусмотрено лишь при проведении проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей.

При этом в материалах дела отсутствуют данные о проведении в отношении общества проверки в порядке, осуществления государственного контроля (надзора) или муниципального контроля.

Совершенное предпринимателем правонарушение выявлено не в ходе осуществления государственного контроля, муниципального надзора, а в ходе осуществления полицейской проверки.

Это исключает возможность применения к данному правонарушению положений ст. 4.1.1 КоАП РФ.

Аналогичная позиция содержится в постановлении ВС РФ от 06.07.2017 N 9-АД17-11.

Документы, представленные в обоснование довода предпринимателя о применении ст. 4.1.1 КоАП РФ: договор на обслуживание по путевкам (специализированным лечебным программам) от 12.11.17г., счет N 25654 от 12.11.17г. на оплату санаторно-курортной путевки, суд апелляционной инстанции оценивает критически. Снизив размер административного штрафа ниже низшего предела санкции ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ, суд первой инстанции учел финансовое положение предпринимателя. Кроме того, в материалы дела не были представлены доказательства того, что финансовое положение предпринимателя не позволяет оплатить назначенный судом штраф.

Предприниматель не предприняла всех зависящих от нее и достаточных мер по соблюдению требований законодательства, что свидетельствует о его пренебрежительном отношении к требованиям публичного порядка.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не установил наличия предусмотренных статьей 4.1.1 КоАП РФ основания для замены назначенного наказания в виде штрафа на предупреждение.

Более того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда, с учетом конкретных обстоятельств дела.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.03.2018 по делу N А53-2053/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объеме), через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Ильина Г.А. Сурмалян