Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2018 г. N 15АП-4018/18

город Ростов-на-Дону

20 мая 2018 г.

дело N А01-2171/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.,

при участии в судебном заседании:

от публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань": представитель по доверенности от 06.09.2017 Козлова Е.В.,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея: представитель по доверенности от 09.01.2018 Ситимов А.Ю.,

от публичного акционерного общества "Кубаньэнерго": представитель не явился, извещен,

от муниципального унитарного предприятия "Комсервис": представитель по доверенности от 21.11.2017 Хачегогу Б.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 13.02.2018 по делу N А01-2171/2017 по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея,

третьи лица: публичное акционерное общество "Кубаньэнерго"; муниципальное унитарное предприятие "Комсервис",

принятое в составе судьи Шебзухова З.М.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании недействительным и отмене решения управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - антимонопольный орган, управление, заинтересованное лицо) от 26.07.2017 по делу N А19/10-17.

Решением суда от 13.02.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод суда о том, что точка поставки "ТУ N 11 водозаборное сооружение N 1 глубиной 223 метра - артезианская скважина" является отдельно используемым объектом в отсутствие необходимых, относимых и допустимых доказательств, является необоснованным, носит предположительный характер, не основан на материалах дела. Вывод суда о том, что уровень аварийной брони был согласован после введения ограничения, является несостоятельным. Также податель жалобы полагает, что в действиях общества отсутствует состав вмененного правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между обществом и муниципальным унитарным предприятием "Комсервис" заключен договор энергоснабжения от 29.06.2016 N 1150511.

Предметом указанного договора является продажа гарантирующим поставщиком электрической энергии и оплата ее покупателем на условиях и в количестве, определенных настоящим договором.

Договор с потребителем заключен в отношении 14 точек поставки.

В связи с образовавшейся у потребителя задолженностью в размере 8661727,98 рублей и на основании подпункта "б" пункта 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила 442), потребителю было направлено уведомление от 26.04.2017 N ЭИ.12.01.08/1568 о необходимости произвести оплату задолженности, либо самостоятельно произвести ограничение режима потребления.

Задолженность в размере 8661727,98 рублей потребителем погашена не была.

Действия по самостоятельному ограничению режима потребления электрической энергии в нарушение пункта 9, 17 Правил N 442 выполнены не были.

Указанные обстоятельства послужили основанием для направления в адрес потребителя повторного уведомления от 15.05.2017 N ЭИ.12.01.08/1803 о необходимости самостоятельно произвести частичное ограничение режима потребления электрической энергии (мощности) до уровня аварийной брони.

Учитывая, что требования, изложенные в повторном уведомлении, выполнены не были, 26.05.2017 потребителю было введено ограничение режима потребления силами сетевой организации публичного акционерного общества "Кубаньэнерго" по точке поставки "ТУ N 11 водозаборное сооружение N 1 глубиной 223 метра-артезианская скважина", которая входит в систему водоснабжения г. Адыгейска - объекта муниципального унитарного предприятия "Комсервис", что повлекло за собой полное ограничение горячего и холодного водоснабжения, в том числе социально-значимым объектам.

В управление поступили материалы Течежской межрайонной прокуратуры и муниципального унитарного предприятия "Комсервис" по вопросам правомерности действий общества.

Управлением установлено, что открытое акционерное общество "Кубаньэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке розничной реализации электрической энергии.

26.05.2017 в 11 час. 47 мин. введено полное ограничение режима потребления электрической энергии муниципальным унитарным предприятием "Комсервис" на объект "ТУ N 11 водозаборное сооружение N 1 глубиной 223 метра - артезианская скважина", что подтверждается актом ограничения/возобновления режима потребления электрической энергии от 26.05.2017, составленным с участием представительей открытого акционерного общества "Кубаньэнергосбыт", публичного акционерного общества "Кубаньэнерго" и муниципального унитарного предприятия "Комсервис". Согласно информации, представленной муниципальным унитарным предприятием "Комсервис" от 03.07.2017, такое ограничение повлекло полное прекращение подачи воды на следующие социальные объекты: МБ ДОУ N1 "Дюймовочка", МБ ДОУ N 2 "Васелек", СОШ N 1, а также 948 семей и 32 индивидуальных предпринимателей и юридических лиц.

Таким образом, открытое акционерное общество "Кубаньэнергосбыт", злоупотребив своим доминирующим положением, прекратило поставку электроэнергии путем введения режима полного ограничения поставки электроэнергии на объект муниципального унитарного предприятия "Комсервис", то есть ниже уровня величины аварийной брони в нарушение пункта 18 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442).

По итогам рассмотрения материалов дела, комиссией управления в составе председателя комиссии Женетль А.Ш., членов комиссии Жукова А.Г., Ситимова А.Ю., Чич Р.М. вынесено решение N А-19/10-17 от 26.07.2017, которым в действиях открытого акционерного общества "Кубаньэнергосбыт" признано нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закона Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Полагая, что указанное решение является незаконным, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) устанавливает правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, определяет полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической энергии.

В силу пункта 4 статьи 37 Закона N 35-ФЗ отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 21 Закона 35-ФЗ Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, в числе прочего, утверждает порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в случае нарушения своих обязательств потребителями электрической энергии (в том числе в отношении отдельных категорий потребителей, для которых может предусматриваться особый порядок предоставления обеспечения обязательств по оплате электрической энергии), а также в случае необходимости принятия неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Правила полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии" (далее - Правила N 442).

Указанные правила устанавливают основы регулирования отношений, связанных с введением полного или частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями электрической энергии (мощности) - участниками оптового и розничных рынков электрической энергии (далее - потребители).

В соответствии с пунктом 15 Правил N 442 высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) ежегодно, до 1 июля, утверждает перечень потребителей, ограничение режима потребления электрической энергии которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям (далее - перечень), на основании обращений потребителей, сетевых организаций, гарантирующих поставщиков.

Потребители, ограничение режима потребления электрической энергии которых может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям, обязаны направлять высшему должностному лицу субъекта Российской Федерации (руководителю высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) обращения о включении в указанный перечень информации о принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающих устройствах и (или) объектах электроэнергетики, ограничение режима потребления которыми может привести к экономическим, экологическим или социальным последствиям, и о наличии либо об отсутствии соответствующих актов согласования технологической и (или) аварийной брони, а сетевые организации и гарантирующие поставщики при наличии у них соответствующей информации вправе направлять такие обращения в отношении указанных потребителей.

В силу пункта 17 Правил N 442 введение ограничения режима потребления в отношении индивидуальных предпринимателей, граждан - потребителей электрической энергии, за исключением граждан - потребителей коммунальной услуги по электроснабжению, осуществляется в соответствии с требованиями, установленными названными Правилами.

В силу пунктам 8 Правил 442 (редакции, действующей 26.05.2017) ограничение режима потребления, кроме вводимого в связи с наступлением обстоятельств, указанных в подпунктах "г" и "з" пункта 2 названных Правил, должно применяться индивидуально в отношении каждого потребителя при условии соблюдения прав и законных интересов иных потребителей, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к тем же объектам электросетевого хозяйства соответствующей сетевой организации.

Если ограничение режима потребления, вводимое в отношении одного потребителя, может привести к ограничению или прекращению подачи электрической энергии другим потребителям, не имеющим задолженности по оплате электрической энергии (мощности), услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, и исполняющим иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства, либо может повлечь за собой технологические нарушения на объектах электроэнергетики, то:

исполнитель обязан в течение 1 рабочего дня со дня получения уведомления инициатора о необходимости введения ограничения режима потребления уведомить об этом инициатора введения ограничения (а в случае, если ограничение режима потребления вводится субисполнителем, то субисполнитель обязан в течение 1 рабочего дня с даты получения соответствующего письменного уведомления исполнителя уведомить об этом исполнителя, который не позднее следующих суток обязан уведомить об этом инициатора введения ограничения);

исполнитель (а в случае, если ограничение режима потребления вводится субисполнителем на основании письменного уведомления исполнителя о необходимости введения ограничения режима потребления, - то исполнитель совместно с субисполнителем) обязан не позднее 3 рабочих дней со дня получения соответствующего уведомления инициатора о необходимости введения ограничения режима потребления разработать дополнительные организационно-технические меры, позволяющие ввести ограничение режима потребления в отношении одного потребителя при обеспечении поставки электрической энергии другим потребителям без ограничения режима потребления.

Если введение ограничения режима потребления в отношении лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства, к которым присоединены энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) потребителей, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии (мощности), услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства, может привести к ограничению или прекращению подачи электрической энергии таким потребителям, то такое лицо обязано обеспечить поставку электрической энергии таким потребителям без ограничения режима их потребления, в том числе обеспечить подачу электрической энергии таким потребителям в объеме их потребления по соглашению с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), и уведомить об этом инициатора введения ограничения до даты и времени введения в его отношении ограничения режима потребления.

До реализации соответствующих организационно-технических мер, позволяющих ввести ограничение режима потребления в отношении одного потребителя при обеспечении поставки электрической энергии другим потребителям без ограничения режима их потребления, ограничение режима потребления не вводится.

В силу пункта 18 Правил N 442 (в редакции, действующей 26.05.2017) в отношении потребителей (в том числе в отношении отдельных используемых ими объектов), ограничение режима потребления которых может привести к экономическим, экологическим, социальным последствиям, относящихся к категориям потребителей согласно приложению, частичное ограничение режима потребления вводится в соответствии с пунктом 17 названных Правил не ниже уровня аварийной брони. Введение в отношении таких потребителей ограничения режима потребления ниже величины аварийной брони не допускается.

Между тем документов, подтверждающих выполнение открытым акционерным обществом "Кубаньэнергосбыт" требований по разработке данных мероприятий представлено не было.

Как указано выше, ограничение подачи электрической энергии повлекло полное прекращение подачи воды на следующие социальные объекты: МБ ДОУ N 1 "Дюймовочка", МБ ДОУ N 2 "Васелек", СОШ N 1, а также 948 семей и 32 индивидуальных предпринимателей и юридических лиц.

Муниципальное унитарное предприятие "Комсервис" представило дополнительные документы и видеозапись, просило приобщить к материалам дела, представители лиц, участвующих в деле не возражали. Суд приобщил представленные документы к материалам дела, как имеющие непосредственное и существенное отношение к предмету спора.

Судом апелляционной инстанции обозревалась видеозапись на материальном носителе - флэш-карте, согласно которой производился осмотр с участием представителя публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань", зафиксирован факт прекращения водоснабжения населенного пункта и важных социальных объектов. На предложение суда представитель публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" отказался обозревать указанную видеозапись.

В силу пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

В условиях функциональной и технологической связанности процессов выработки, передачи, сбыта и потребления электроэнергии, высокой степени монополизации рынка электроэнергии в Российской Федерации, в случае отсутствия у участников спорных отношений реальных возможностей (механизмов), обеспечивающих индивидуальное ограничение режима потребления неисправных потребителей (неплательщиков), реализация сбытовыми и сетевыми организациями предоставленного им статьей 328 Гражданского кодекса Российской Федерации права на прекращение (ограничение) подачи электроэнергии организации-неплательщику - не должна приводить к ущемлению прав и законных интересов иных лиц и социально опасным последствиям. В противном случае применение указанного способа защиты имущественных интересов приведет (может привести) к причинению вреда, несоизмеримого с потерями сбытовой организации в рамках обязательственных (договорных) отношений с конкретным неплательщиком.

Будучи профессиональным участником розничного рынка электроэнергии, гарантирующий поставщик не мог не знать о других добросовестных потребителях, присоединенных к отключенным электросетям, и имел информацию о том, что при подобном способе отключения электроэнергии у его потребителя нет технической возможности обеспечить добросовестных потребителей электроэнергией.

Действия общества привели к нарушению прав и законных интересов жителей г.Адыгейска, МБ ДОУ N 1 "Дюймовочка", МБ ДОУ N 2 "Васелек", СОШ N 1, в связи с чем, управление правомерно вынесло оспариваемое решение.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Довод подателя жалобы о том, что вывод суда о том, что точка поставки "ТУ N 11 водозаборное сооружение N 1 глубиной 223 метра - артезианская скважина" является отдельно используемым объектом в отсутствие необходимых, относимых и допустимых доказательств, является необоснованным, носит предположительный характер, не основан на материалах дела, противоречит истребованным и исследованным судом апелляционной инстанции схемам, водоснабжения. Тот обстоятельство, что все водозаборные сооружения взаимосвязаны между собой, не свидетельствует о том, что они взаимозаменяемы. Представители управления и третьего лица пояснили, что согласно схеме и по факту, каждый из этих скважин обеспечивает водоснабжение определенного участка, территории и объектов. При отключении водозаборного сооружения ТУ N 11 (всех четырех насосов) остальные скважины ни технологически, ни по мощности не способны его компенсировать и обеспечить полное водоснабжение этих объектов и районов населенного пункта, что факт и в рассматриваемом случае произошло. Представитель заявителя в ходе осмотра подтвердил, что в каждый из этих осматриваемых объектов действительно водоснабжение было полностью прекращено. Более того, при добросовестном поведении заявитель прежде чем отключить подачу электроэнергии и на данный объект, обязан был достоверно убедиться в том, что в результате не будет прекращено водоснабжение населенного пункта, социально важных и прочих объектов.

Податель жалобы указывает, что вывод суда о том, что уровень аварийной брони был согласован после введения ограничения, является несостоятельным. Между тем, доказательств, подтверждающих обратное, представлено не было.

В связи с изложенным, антимонопольная служба пришла к правильному выводу о том, что в действиях общества отсутствует состав вмененного нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 13.02.2018 по делу N А01-2171/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Республики Адыгея.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Ильина