Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 06АП-2057/18

г. Хабаровск

21 мая 2018 г.

А73-546/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутенко А.А.

при участии в заседании:

от публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие": Лопухов В.Л. по доверенности от 22.02.2018,

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Власкина О.Н. по доверенности от 24.01.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие"

на решение от 22.03.2018

по делу N А73-546/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Калашниковым А.Г.

по заявлению публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

об отмене постановления N 56 от 25.12.2017,

установил:

публичное акционерное общество Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (далее - ПАО Банк "ФК Открытие", общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) N 56 от 25.12.2017, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 200 000 руб.

Решением от 22.03.2018 Арбитражный суд Хабаровского края в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ПАО Банк "ФК Открытие" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, содержащей требование - решение отменить.

Заявитель жалобы ссылается на следующие обстоятельства:

- абонент предоставил Банку согласие на получение сообщений рекламного характера путем проставления соответствующей отметки заявки на получение банковской карты. Если абонент считал проставление данной отметки не приемлемой для него, он мог отказаться от дальнейшего заполнения анкеты;

- постановление от 25.12.2006 N 56 нарушает права и охраняемые законом интересы Банка в сфере предпринимательской и иной деятельности, поскольку приняты за рамками компетенции УФАС по Хабаровскому краю;

- к дате вынесения определения о возбуждении дела N 04-5/(98)107-04.10.2017 истекли сроки рассмотрения заявления как месячный, так и двухмесячный (срок по данному заявлению истек 03.10.2017);

- поскольку реклама, в рамках которой направлялось сообщение, послужившее основанием для обращения Ананьина А.С. в антимонопольный орган, не проводилась на территории г. Хабаровска и Хабаровского края, то дело должно быть возбуждено и рассмотрено территориальным органом по месту нахождения Банка.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Хабаровскому краю не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе Хабаровским УФАС России установлено, что на номер +79261211001 от отправителя OTKRITIE 01.08.2017 года в 15:36 поступило SMS-сообщение следующего содержания: "Антон, оформите карту Mastercard и получите 1000 рублей за любую первую покупку по карте 3108:2017, а также 20% (макс. 2000 рублей), от суммы всех покупок в супермаркетах до конца августа 2017, Выберите карту, которая подходит именно вам, и получайте: полеты за мили, скидки на оплату топлива и многое другое. Подробнее open.ru/39519 или 88005007042".

Как указано в заявлении гражданина Ананьина А.С. о нарушении рекламного законодательства при распространении SMS сообщений рекламного характера, согласия на получение SMS-сообщений рекламного характера он не давал.

27.11.2017 УФАС по Хабаровскому краю, в присутствии представителя Банка Лопухова В.Л. (доверенность от 05.09.2017), в отношении ПАО Банк "ФК Открытие" составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Определением от 27.11.2017 N 4/9217 общество извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 68000207238415.

25.12.2017 антимонопольным органом вынесено постановление о назначении административного наказания N 56, которым ПАО Банк "ФК Открытие" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 20 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, банк обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Согласно статьям 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ), рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Исходя из текста сообщения, в котором содержится рекламная информация, суд приходит к выводу о том, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на номер +79261211001, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством SMS-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствие с частью 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Однако Федеральный закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно представленным материалам, абонент не давал свое согласие на получение рассматриваемой рекламы.

Исходя из материалов дела, отправка рекламного SMS-сообщения осуществлена через SMS-центр ПАО "МТС" с абонентского номера +79853804133, выделенного ПАО Банк "ФК Открытие" в рамках договора на оказание услуг связи "МТС" N HI6299 от 13.03.2012.

Согласие на обработку персональных данных в целях продвижения Банка дано заявителем путем проставления отметки при оформлении заявки на получение банковской карты. В случае не проставления отметки о согласии, в том числе на получение рекламы, оформление заявки технически невозможно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 435 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Согласно пункту 2 статьи 437 ГК РФ, содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

В соответствии с пунктом 1 статьи 438 ГК РФ, акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Исходя из вышеизложенного, принимая условия оказания услуг связи, абонент фактически лишен возможности отказаться от распространения в его адрес рекламы.

Следовательно, как верно отмечено судом первой инстанции, навязывание пользователю условий, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

При таких обстоятельствах, совершение лицом действия по оформлению банковской карты через сайт Банка "Открытие" не позволяет его расценивать как согласие на получение рекламной рассылки, так как оно не соответствует фактическому волеизъявлению лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ПАО Банк "ФК Открытие" выражается в том, что общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых действующим законодательством предусмотрена ответственность, однако не принимало все зависящие от неё меры по их соблюдению. Доказательств, подтверждающих отсутствие у заявителя реальной возможности соблюдать требования законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Таким образом, в действиях Банка доказан состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Заявитель привлечен к административной ответственности в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы, аналогичные по смыслу и содержанию аргументам, приведенным Банком суду первой инстанции, были предметом исследования Арбитражного суда Хабаровского края и получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционная коллегия согласна.

Апелляционная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим изложенные в жалобе аргументы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

При обращении с апелляционной жалобой, ее заявителем по платежному поручению от 04.04.2018 N 1213 уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб., которая на основании части 4 статьи 208, статьи 104 АПК РФ, статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 22.03.2018 по делу N А73-546/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу Банк "Финансовая Корпорация Открытие" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец