Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2018 г. N 08АП-2008/18

город Омск

17 мая 2018 г.

Дело N А46-20902/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Грязниковой А.С., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Журко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, исковое заявление Федерального государственного унитарного предприятия "Федеральный научно-производственный центр "Прогресс" (ИНН 5506010517, ОГРН 1025501249883) к обществу с ограниченной ответственностью "Александра-Про" (ИНН 3525114772, ОГРН 1023500877212) о взыскании 550 233 рублей,

встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Александра-Про" к Федеральному государственному унитарному предприятию "Федеральный научно-производственный центр "Прогресс" о взыскании 1 867 710 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от Федерального государственного унитарного предприятия "Федеральный научно-производственный центр "Прогресс" - Лобова Анастасия Дмитриевна по доверенности N Р-01-01-09/142 от 28.12.2017 сроком действия по 31.12.2018, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Верес Роман Евгеньевич по доверенности N Р-01-01-09/143 от 28.12.2017 сроком действия по 31.12.2018, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от общества с ограниченной ответственностью "Александра-Про" - Можухов Владимир Викторович по доверенности от 14.03.2018 сроком действия 1 года, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Федеральный научно-производственный центр "Прогресс" (далее - ФГУП "ФНПЦ "Прогресс", Предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Александра-Про" (далее - ООО "Александра-Про", Общество, ответчик) о взыскании 550 233 руб.

В свою очередь ООО "Александра-Про" основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось со встречными исковыми требованиями к ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" о взыскании задолженности за комплекс ультразвуковой очистки модели МО-572 в размере 1 867 710 руб., а также расходов на оплату государственной пошлины в размере 31 677 руб.

Определением от 15.01.2018 по делу N А46-20902/2017 Арбитражный суд Омской области возвратил встречное исковое заявление ООО "Александра-Про" на основании пункта 5 части 1 статьи 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоблюдением ООО "Александра-Про" досудебного порядка урегулирования спора с ФГУП "ФНПЦ "Прогресс".

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.01.2018 по делу N А46-20902/2017 исковые требования ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" удовлетворены в полном объеме, с ООО "Александра-Про" в пользу ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" взыскано 550 233 руб., из которых: 130 590 руб. задолженности, 419 643 руб. неустойки, а также 14 005 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

На определение о возвращении встречного искового заявления ООО "Александра-Про" подана апелляционная жалоба, в которой ответчик просил определение арбитражного суда отменить.

Также ООО "Александра-Про" была подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Омской области от 18.01.2018 по делу N А46-20902/2017 по существу спора.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия недостатков товара, препятствующих использовать товар по прямому назначению. Кроме того, в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие факт отказа ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" использовать товар по назначению, а именно: экспертное заключение, в котором указано, что до эксплуатации оборудования не дошло; переписка сторон.

Ответчик считает, что факт поставки некачественного товара с недостатками, препятствующими его использованию по прямому назначению, документально не подтвержден. В деле отсутствуют документы, подтверждающие, что независмые сторонние организации, которые выявили недостатки звуковой ванны, специализируются на ультразвуковом оборудовании либо на экспертизе вообще.

По мнению ООО "Александра-Про", вывод суда первой инстанции о том, что истец вправе в одностороннем порядке отказаться от договора N ЭЗК-57/2016 является необоснованным, учитывая, что пунктом 10.2 договора N ЭЗК-57/2016 односторонний отказ покупателя от исполнения договора возможен исключительно в случае просрочки поставки, а в соответствии с пунктом 10.2 договора расторжение договора возможно только по соглашению сторон либо по решению суда.

Кроме того, ответчик считает необоснованным вывод суда первой инстанции о правомерности начисления пени за нарушение сроков поставки за период с 02.06.2017 по 13.07.2017 в размере 419 643 руб.

В апелляционной жалобе ООО "Александра-Про" просило назначить экспертизу комплекса ультразвуковой очистки модели МО-572 по месту его нахождения, на разрешение эксперта поставить следующем вопросы:

1. Соответствует ли уровень ультразвукового давления комплекса ультразвуковой очистки модели МО-572 требованиям договора поставки N ЭЗК-57/2016 от 09.02.2017?

2. Имеется ли в комплексе ультразвуковой очистки модели МО-572 динамическое управление ультразвуковым полем согласно требованиям договора поставки N ЭЗК-57/2016 от 09.02.2017?

3. Соответствует ли слив воды из комплекса ультразвуковой очистки модели МО-572 требованиям договора поставки N ЭЗК-57/2016 от 09.02.2017?

4. Прилагается ли к комплексу ультразвуковой очистки модели МО-572 комплект принципиальных электрических схем согласно требованиям договора поставки N ЭЗК-57/2016 от 09.02.2017?

5. Прилагается ли к комплексу ультразвуковой очистки модели МО-572 комплект спецификаций к схемам согласно требованиям договора поставки N ЭЗК-57/2016 от 09.02.2017?

В качестве экспертной организации ответчиком указана АНО "Судебный Эксперт" (г. Москва, ул. Большая Тульская, д. 10, стр.5, ИНН 7743109219,ОГРН 1117799018061). К ходатайству о назначении экспертизы приложено письмо АНО "Судебный Эксперт" от 21.11.2017 N А018741 о согласии провести экспертизу.

ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу ответчика, поданную на решение Арбитражного суда Омской области от 18.01.2018 по делу N А46-20902/2017, в котором истец не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Рассмотрение всех апелляционных жалоб ООО "Александра-Про" назначено на 10.04.2018. Судебные заседания состоялись с участием представителей ООО "Александра-Про" и ФГУП "ФНПЦ "Прогресс".

В судебном заседании 10.04.2018 по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на определение о возвращении встречного искового заявления от 15.01.2018 апелляционный суд пришел к выводу о незаконности вынесенного определения, оглашена резолютивная часть постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда об отмене определения суда первой инстанции о возвращении встречного искового заявления.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2018 определение Арбитражного суда Омской области от 15.01.2018 о возвращении встречного искового заявления по делу N А46-20902/2017 отменено.

Принимая во внимание, что согласно статье 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не рассмотренный судом первой инстанции встречный иск, подлежал рассмотрению одновременно с требованиями по первоначально заявленному иску, что судом первой инстанции сделано не было, Восьмой арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции в порядке, предусмотренном частью 6.1 статьи 268, изложив соответствующие мотивы в определении от 16.11.2017.

Определением от 16.04.2018 Восьмой арбитражный апелляционный суд принял к производству встречный иск ООО "Александра-Про" о взыскании с ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" задолженности за комплекс ультразвуковой очистки модели МО-572 в размере 1 867 710 руб., поставленный по накладной N 5 от 22.05.2017, а также государственной пошлины в размере 31 677 руб.; дело N А46-20902/2017 назначено к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 10.05.2018 в 11 час. 15 мин.

До начала судебного разбирательства в материалы дела от ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" поступил отзыв на встречный иск, в котором истец по первоначальному иску просил отказать в удовлетворении встречного иска ООО "Александра-Про" в полном объеме, а также в удовлетворении ходатайства ООО "Александра-Про" о назначении судебной экспертизы.

10.05.2018 в судебном заседании представитель ООО "Александра-Про" поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении судебной экспертизы комплекса ультразвуковой очистки модели МО-572, заявив ходатайство об отложении судебного заседания.

Представитель ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" возражал против заявленных ООО "Александра-Про" ходатайств.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство о назначении судебной экспертизы, не усмотрел оснований, предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для ее проведения, поскольку сведения о соответствии качества поставленного ответчиком комплекса ультразвуковой очистки требованиям заключенного сторонами договора поставки в рассматриваемом случае могут быть установлены путем сопоставления и оценки имеющихся в материалах дела доказательств, представленных обеими сторонами.

Так, в материалы дела представлены рекламационный акт от 16.06.2017 N 8-2017, в котором отражено несоответствие характеристик поставленного оборудования требованиям технического задания к договору поставки, а также указано на неоднократное выявление ошибок и несоответствие паспорта и руководства по эксплуатации требованиям ГОСТ.

В акте выявленных дефектов ультразвуковой ванны МО-572 от 29.06.2017, который был составлен после устранения ответчиком замечаний, указанных в рекламационном акте от 16.06.2017 N 8-2017, зафиксировано, что в ходе работ по приемке истцом оборудования были выявлены ошибки в работе генератора, при этом выявленные недостатки, вызывающие нестабильность работы оборудования, не были устранены специалистами ответчика.

По инициативе истца ООО "Ремонтно-строительная компания ТЭС" проведен контроль качества электроэнергии на ультразвуковой ванне МО- 572, поставленной ответчиком по договору поставки. По результатам работ ООО "Ремонтно-строительная компания ТЭС" был составлен акт замера мощности электроустановки от 14.07.2017 N 12, из которого следует, что мощность ультразвуковых генераторов ниже предусмотренной техническим заданием.

Также истцом была получена независимая оценка о соответствии поставленного оборудования требованиям технического задания к договору поставки ФГБОУ ВО "Омский государственный технический университет", по результатам которой сделан вывод о том, что поставленная ответчиком ультразвуковая ванна модели МО 572 не соответствует техническому заданию к договору по нескольким позициям.

При этом несогласие ответчика с результатом имеющихся в материалах дела экспертиз, актов не влечет необходимости в назначении судебной экспертизы, учитывая, что ООО "Александра-Про" в своем экспертном заключении на акт о выявленных дефектах ультразвуковой ванны МО- 572 подтверждает утверждение истца о том, что поставленный ответчиком товар не соответствует условиям технического задания к договору поставки, а именно: ванна настроена на диапазон 40-60 градусов Цельсия, вместо установленного техническим заданием требования о тои, что максимальная температура рабочей жидкости должна быть 90 градусов Цельсия.

Представленные в материалы дела вышеперечисленные доказательства, в том числе отчет о научно - исследовательской работе "Экспертиза по оценке соответствия ультразвуковой ванны модели N 572 техническому заданию к договору от 09.02.2017 N ЭЗК-57-2016" не вызывают у суда апелляционной инстанции сомнений в достоверности и обоснованности выводов эксперта, ответы на поставленные вопросы являются четкими и полными, указанный отчет противоречий и разночтений не содержит. При этом материалами дела подтверждается, что ответчик был извещен о проведении независимой экспертизы истцом, велась переписка о направлении представителей ответчика и независимого эксперта со стороны ответчика к месту проведения экспертизы (письмо истца от 28.07.2017 N Р-08-09/3473 о планировании проведения независимой экспертизы, письма ответчика от 03.08.2017 N 79 о согласии проведения независимой экспертизы, от 22.08.2017 N 93 о приезде представителей для участия в экспертизе, от 15.08.2017 N 88 о переносе срока проведения экспертизы на 24.08.2017). При проведении экспертизы 24.08.2017 участвовали представители заводы изготовителя ООО "Александра-Плюс" Мочатов А.Б, независимый эксперт со стоны ответчика Дубинин Г.В., что подтверждается аудиозаписью.

Оценивая имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает имеющиеся доказательства достаточными для разрешения спора.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отложения судебного заседания и отказал в удовлетворении соответствующего ходатайства ответчика.

В судебном заседании представитель ООО "Александра-Про" поддержал ранее изложенную позицию, просил отказать в удовлетворении исковых требований ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" и удовлетворить встречный иск, а также заявил о применении к заявленной истцом неустойки положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" возразил на доводы ООО "Александра-Про", просил исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречного иск отказать.

Рассмотрев материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Между ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" (далее - Покупатель) и ООО "Александра-Про" (далее - Поставщик) в результате проведения процедуры закупки заключен договор поставки от 09.02.2017 N ЭЗК-57/2016 (далее - Договор), согласно которому, Поставщик принял на себя обязательства поставить, подключить и ввести в эксплуатацию комплекс ультразвуковой очистки в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к Договору) в количестве 1 шт., а Покупатель - принять этот товар и оплатить его.

Согласно пункту 3.1 Договора, качество поставляемого товара должно соответствовать ГОСТ, техническим регламентам, стандартам, техническим условиям, устанавливающим требования к качеству данного товара. Поставляемый товар должен соответствовать требованиям Технического задания (Приложение N 1 к Договору).

В соответствии с пунктом 4.3.1 Договора Поставщик обязан передать товар надлежащего качества Покупателю в сроки, предусмотренные условиями Договора.

Сумма настоящего договора составляет 1 998 300 руб., форма оплаты: безналичный расчет. Порядок оплаты: авансирование в размере 50% - в течение 10 рабочих дней с момента подписания договора и получения счета на оплату; окончательный расчет - в течение 10 рабочих дней с момента подписания акта ввода товара в эксплуатацию (пункты 5.1, 5.2 Договора).

Согласно пункту 11.1 Договора Покупателем установлено требование обеспечения исполнения договор в размере 868 560 руб.

Поставщик исполнение Договора обеспечил банковской гарантией от 07.02.2017 N 405227, требование по которой ПАО "Совкомбанк" исполнило, перечислив размере 868 560 руб. на счет ФГУП "ФНПЦ "Прогресс".

Во исполнение пункта 5.2 Договора Покупатель оплатил 999 150 руб. в качестве аванса в размере 50 % от суммы Договора.

В соответствии с условиями договора Поставщик поставил ультразвуковую ванну МО-572 зав. N 0644 (далее - Оборудование).

30.05.2017 Оборудование прибыло на предприятие ФГУП "ФНПЦ "Прогресс", где было обнаружено отсутствие документов, подтверждающих соответствие Оборудования требованиям технического регламента, стандарта, о чем истец сообщил ответчику электронным письмом.

Пунктами 3.6, 3.7. Договора предусмотрено, что приемка товара осуществляется в срок, не превышающий 15 рабочих дней с момента поступления товара на склад Покупателя. В случае обнаружения недостачи товара, несоответствия качественных характеристик, комплектности, ассортимента товара при приемке товара или в случае обнаружения недостатков в период гарантийного срока связов представителя Поставщика для составления рекламационного акта обязателен.

В ходе проведения пусконаладочных работ истцом был выявлен ряд неисправностей поставленного ответчиком оборудования, о чем был составлен рекламационный акт от 16.06.2017 N 8-2017.

После устранения ответчиком замечаний рекламационного акта были вновь выявлены недостатки оборудования, о чем был составлен акт о выявленных дефектах ультразвуковой ванны МО-572 от 29.06.2017.

В связи с выявленными недостатками ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" обратилось в Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Омский государственный технический университет" для проведения независимой экспертизы. По итогам экспертизы был составлен отчет о научно - исследовательской работе "Экспертиза по оценке соответствия ультразвуковой ванны модели N 572 техническому заданию к договору от 09.02.2017 N ЭЗК-57-2016" (т.1 л.д. 61-81).

Согласно указанному Отчету поставленная Поставщиком ультразвуковая ванна модели МО 572 не соответствует техническому заданию к Договору по следующим позициям:

- позиция 1.7. п.п. 2.1.2. - уровень ультразвукового давления (вместо 80 дБ имеем 87 дБ);

- позиция 1.22. п.п. 2.1.2. - динамическое управление ультразвуковым полем, обеспечивающее движение моющего раствора относительно неподвижных очищаемых деталей без механического воздействия (отсутствует);

- позиция 2.3. п.п. 2.1.3. - потребляемая мощность шкафа управления (вместо 6,4 кВт имеем 4,9 кВт);

- позиция 1.2. п.п. 2.1.4. - слив воды из ультразвуковой ванны (вместо двух труб имеем одну);

- позиция 1.3. п.п. 2.2.2. - комплект принципиальных электрических схем (отсутствует);

- позиция 1.4. п.п. 2.2.2. - комплект спецификаций к схемам (отсутствуют схемы и спецификации);

- позиция 3. п.п. 2.3. - проведение обучения персонала эксплуатации и обслуживанию Оборудования (эксплуатация не проведена);

- позиция 4. п. 2.3. - ввод Оборудования в эксплуатацию (эксплуатация не проведена).

Кроме того, истец обратился в ООО "РСК ТЭС" - члену саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство "Союз энергоаудиторов Омской области" с вопросом проведения испытаний контроля качества электроэнергии на ультразвуковой ванне МО-572, поставленной в рамках выполнения технического задания по договору.

По итогам работ ООО "РСК ТЭС" был составлен акт замера мощности электроустановки N 12 от 14.07.2017,в котором указано, что имеется нестабильность в работе ультразвуковых генераторов, выявлена нестабильная работа излучателей NN 2,6,14,15, 25,31, что является критической неисправностью. Кроме того выявлен сбой в работе недельного таймера ( т.1 л.д. 45-46.).

В связи с неоднократным выявлением некачественных свойств Оборудования, а также неисполнением Поставщиком своих обязательств ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" направило в адрес ООО "Алексадра-Про" уведомление о расторжении Договора в одностороннем порядке.

13.07.2017 Договор расторгнут Покупателем в одностороннем порядке (письмо от 13.07.2017 N Р-01-01-06/3210 "О расторжении договора поставки от 09.02.2017 N ЭЗК-57/2016, возврате суммы аванса").

В связи с тем, что истцом по договору поставки был внесен авансовый платеж в размере 999 150 руб., а исполнение договора было обеспечено банковской гарантией от 07.02.2017 N 405227 на сумму 868 560 руб., поступившей на счет ФГУП "ФНПЦ "Прогресс", сумма предварительной оплаты, подлежащая возврату со стороны ООО "Алексадра-Про", составила 130 590 руб.

В претензии от 04.10.2017 N Р-01-01-06/4671, направленной в адрес ответчика, истец просил вернуть ООО "Александра-Про" предварительный платеж в размере 130 590 руб., а также оплатить неустойку за просрочку поставки товара (т.1 л.д. 24-28).

Поскольку претензионные требование истца не были исполнены ответчиком, истец обратился в арбитражный суд с соответствующим иском.

В свою очередь ООО "Алексадра-Про" предъявило к ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" встречный иск о взыскании 1 867 710 руб. за комплекс ультразвуковой очистки, поставленный по накладной от 22.05.2017 N 5. В обоснование встречного иска ООО "Алексадра-Про" указало на то, что в нарушение условий договора поставки ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" не оформлена приемка товара. Рекламационный акт от 16.06.2017 составлен в одностороннем порядке, акт о выявленных дефектах договором поставки не предусмотрен, Отчет независимой экспертизы составлен экспертной организацией, выбор которой с ООО "Алексадра-Про" не согласован. По мнению ООО "Алексадра-Про", Покупатель неправомерно отказался от оплаты поставленного Поставщиком товара.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает первоначальные исковые требования подлежащими удовлетворению, и отказывает в удовлетворении встречного иска исходя из следующего.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статей 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В рамках исполнения обязательств по договору поставки от 09.02.2017 N ЭЗК-57/2016 отношения сторон подлежат регулированию нормами параграфов 1 и 3 главы 30, раздела 3 части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями указанного выше договора.

В соответствии со статьёй 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или подобным использованием.

В соответствии со статьёй 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчётов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчётов не определены, то расчёты осуществляются платёжными поручениями.

Исковые требования ФГУП "ФНПЦ "Прогресс", предъявленные к ООО "Алексадра-Про", мотивированы нарушением ответчиком срока поставки товара и осуществлением поставки товара, ненадлежащего качества.

Возражая против исковых требований ООО "Алексадра-Про" с учетом встречного иска, настаивает на том, что поставка товара осуществлена ответчиком по накладной от 22.05.2017 N 5, при этом истцом (покупателем) были нарушены установленные условиями договора поставки правила приемки товара, что является, по мнению ответчика, основанием для признания недоказанным факта поставки некачественного товара.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах деле документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоответствии доводов ООО "Алексадра-Про" о нарушении истцом правил приемки товара, и недоказанности факта поставки ответчиком некачественного товара фактическим обстоятельствам дела.

Исходя из статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору, а также пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется

Покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества (часть 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Последствия передачи товара ненадлежащего качества определены в статье 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации покупателю предоставлено право отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков).

Из содержания данной нормы следует, что право отказаться от исполнения договора купли-продажи и требовать возврата уплаченной за товар денежной суммы возникает у Покупателя только в случае существенного нарушения требований к качеству товара. В свою очередь, под ненадлежащим качеством товара понимаются такие недостатки товара, которые препятствуют Покупателю использовать товар по своему прямому назначению.

Понятие "качество товара" подразумевает совокупность свойств, признаков продукции, товаров, услуг, работ, обусловливающих их способность удовлетворять потребности и запросы заказчика, соответствовать своему назначению и предъявляемым требованиям. Качество определяется мерой соответствия товаров, работ, услуг условиям и требованиям стандартов, договоров, контрактов, запросов потребителей.

Таким образом, в случае поставки товара, не соответствующего требованиям, предъявляемым к нему условиями договора, поставщик нарушает обязанность, установленную пунктом 1 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, передать товар, предусмотренный договором.

Как усматривается из материалов дела, согласно Приложению N 1 к Договору поставке подлежал комплекс ультразвуковой очистки: ультразвуковая ванна, шкаф управления, аквадистиллятор ДЭ-50, УФ лампа, кондуктометр Анион 7020, компленк документации на русском языке. Требования к оборудованию изложены в Приложении N 1 к Договору (Техническое задание) (т.1 л.д. 16-19).

Пунктами 3.6, 3.7. Договора предусмотрено, что приемка товара осуществляется в срок, не превышающий 15 рабочих дней с момента поступления товара на склад Покупателя. В случае обнаружения недостачи товара, несоответствия качественных характеристик, комплектности, ассортимента товара при приемке товара или в случае обнаружения недостатков в период гарантийного срока вызов представителя Поставщика для составления рекламационного акта обязателен.

Как усматривается из материалов дела, 30.05.2017 оборудование прибыло на предприятие ФГУП "ФНПЦ "Прогресс", где было обнаружено отсутствие документов, подтверждающих соответствие Оборудования требованиям технического регламента, стандарта, о чем истец сообщил ответчику электронным письмом.

01.06.2017 для проведения пусконаладочных работ прибыл сотрудник ООО "Алексадра-Про", предоставивший недостающие документы, однако в ходе проведения пусконаладочных работ Оборудования были выявлены ошибки в работе генераторов.

06.06.2017 ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" направил в адрес ответчика уведомление N Р-08-09/2402 о вызове представителя для составления рекламационного акта в связи с выявленными нарушениями и несоответствием поставленного Оборудования условиям технического задания к Договору.

13.06.2017 на предприятии ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" совместно с пусконаладчиком присутствовал заместитель генерального директора ООО "Александра-Плюс" по производству, вызванный для составления рекламационного акта.

16.06.2017 сторонами составлен рекламационный акт N 8-2017, на котором представителем ответчика (Хехерин П.И.) сделана отметка о получении.

Названный рекламационный акт отражает несоответствие характеристик Оборудования требованиям технического задания к Договору, неоднократное появление ошибок, а также несоответствие паспорта и руководства по эксплуатации требованиям ГОСТ.

Вопреки доводам ответчика, рекламационный акт от 16.06.2017 N 8-2017 был составлен в порядке, предусмотренном Договором, учитывая, что для его составления приглашался представитель ООО "Алексадра-Про".

Обоснованность указанных в рекламационном акте от 16.06.2017 N 8-2017 недостатков качества поставленного оборудования подтверждается дальнейшими действиями ответчика, который пытался их устранить.

Так, 21.06.2017 представители ООО "Алексадра-Про", а также представители производителя закончили работу на предприятии, при этом пусконаладчиком неоднократно изменялась электрическая схема шкафа управления, проводилась замена блоков, в том числе, вышедших из строя, осуществлялась перепайка радиоэлементов на платах генератора.

23.06.2017 ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" получил от ответчика письмо от 23.06.2017 N 60, в котором указано, что все недостатки, изложенные в рекламационном акте, устранены, проведение работ по приемке в отсутствие представителей ответчика согласовано (т.1 л.д. 41).

26.06.2017 истцом получены оригиналы исправленного ответчиком комплекта документов.

28.06.2017 ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" начаты работы по приемке Оборудования, в ходе которых вновь выявлены ошибки в работе генераторов и по результатам которых оформлен акт выявленных дефектов ультразвуковой ванны МО-572 от 29.06.2017 (т.1 л.д. 45)

Таким образом, указанные обстоятельства свидетельствуют о неоднократном установлении некачественности поставленного товара:

- первично выявленные несоответствия оборудования техническому заданию к Договору зафиксированы при составлении рекламационного акта;

- вторично - при оформлении акта выявленных дефектов, который составлен после устранения ООО "Алексадра-Про" замечаний рекламационного акта.

При этом ООО "Алексадра-Про" само дало согласие на начало приемки товара в отсутствие его представителя, что следует из письма от 23.06.2017 N 60.

Кроме того, как усматривается из материалов дела в целях проверки качества поставленного оборудования истцом был получен акт замера мощности электроустановки N 12 от 14.07.2017, составленный ООО "Ремонтно-строительная компания ТЭС" в связи с обращением истца о проведении испытаний контроля качества электроэнергии на Оборудовании.

Согласно акуту замера мощности электроустановки N 12 от 14.07.2017, что мощность ультразвуковых генераторов ниже предусмотренной техническим заданием.

Также истцом была получена независимая оценка о соответствии поставленного оборудования требованиям технического задания к договору поставки от 09.02.2017 N ЭЗК-57/2016.

В качестве научной организации, обеспечивающей указанные работы, было выбрано Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Омский государственный технический университет" исходя из его статуса: Министерством образования и науки ОмГТУ признан опорным университетом. Экспертизу проводил Новиков А.А., доктор технических наук, профессор кафедры "Машиностроение и материаловедение", секция "Материаловедение и технология конструкционных материалов". Новиков А.А. имеет патенты в данной области, а также научные публикации по теме проведенного исследования, учебно-методические работы. По итогам экспертизы был составлен Отчет о научно - исследовательской работе (далее - Отчет).

Согласно указанному Отчету поставленная Поставщиком ультразвуковая ванна модели МО 572 не соответствует техническому заданию к Договору по следующим позициям:

- позиция 1.7. п.п. 2.1.2. - уровень ультразвукового давления (вместо 80 дБ имеем 87 дБ);

- позиция 1.22. п.п. 2.1.2. - динамическое управление ультразвуковым полем, обеспечивающее движение моющего раствора относительно неподвижных очищаемых деталей без механического воздействия (отсутствует);

- позиция 2.3. п.п. 2.1.3. - потребляемая мощность шкафа управления (вместо 6,4 кВт имеем 4,9 кВт);

- позиция 1.2. п.п. 2.1.4. - слив воды из ультразвуковой ванны (вместо двух труб имеем одну);

- позиция 1.3. п.п. 2.2.2. - комплект принципиальных электрических схем (отсутствует);

- позиция 1.4. п.п. 2.2.2. - комплект спецификаций к схемам (отсутствуют схемы и спецификации);

- позиция 3. п.п. 2.3. - проведение обучения персонала эксплуатации и обслуживанию Оборудования (эксплуатация не проведена);

- позиция 4. п. 2.3. - ввод Оборудования в эксплуатацию (эксплуатация не проведена).

Вопреки доводам ООО "Александра-Про", в экспертизе, проводимой ОмГТУ, изложены вопросы к эксперту, указана цель экспертизы, эксперт подробно проверил соответствие поставленного оборудования каждой позиции технического задания и выявил расхождения.

При этом ООО "Александра-Про" было извещено о проведении независимой экспертизы ОмГТУ, на экспертизе присутствовали представители ООО "Александра-Про", велась аудиозапись и видеозапись проведенной экспертизы. Аудиозапись была по адресу электронной почты, который указан во всех процессуальных документах ответчика (mail@alexplus.ru.), что подтверждается подтверждается скриншотом страницы сайта Яндекс Почты.

Факт участия представителей ответчика в проведении независимой экспертизы ОмГТУ также подтверждается письмом ООО "Александра-Про" от 22.08.2017 N 93, в котором ответчик сообщил о том, что для участия к экспертизе прибыли его представители и просил пропуски на следующих представителей: Мочатова Андрея Борисовича - представителя завода-изготовителя ООО "Александра-Плюс", Дубинина Геннадия Владимировича - независимого эксперта.

Учитывая изложенное у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не доверять сведениям, зафиксированным в Отчете.

Более того, представленное ответчиком экспертное заключение ООО "Александра-Плюс" на акт о выявленных дефектах ультразвуковой ванны МО-572 подтверждает утверждение ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" о том, что поставленное оборудование не соответствует условиям технического задания, а именно: ванна была настроена на диапазон 40-60°С, в то время когда п.п. 2.1.2, поз 1.4 технического задания предусмотрена максимальная температура рабочей жидкости +90°С.

Поскольку поставщик в течение установленного законодательством срока не устранил недостатки товара, выявленные на приемке товара, у истца имелись основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения договора поставки от 09.02.2017 N ЭЗК-57/2016., поскольку из совокупности доказательств, представленных в материалы дела, следует, что товар надлежащего качества так и не был поставлен истцу.

Учитывая изложенное и подтверждение факта поставки некачественного товара материалами дела, а также отсутствие доказательств возвращения ответчиком денежных средств, требование ФГУП "ФНПЦ "Прогресс" о взыскании с ответчика суммы предварительной оплаты в размере 130 590 руб. является обоснованным и подлежат удовлетворению.

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7) указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 7.2. Договора, за нарушение сроков поставки Поставщик по требованию Покупателя уплачивает пени в размере 0,5 % от суммы непоставленного товара за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 1.2. Договора срок поставки товара с выполнением сопутствующих работ, услуг - 90 календарных дней с момента осуществления предварительной оплаты Покупателем. Таким образом, поставка товара с выполнением сопутствующих работ, услуг должна была быть осуществлена в срок до 01.06.2017.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору поставки и несвоевременной поставкой товара истец на основании указанных выше статей Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктов 7.2, 1.2 Договора правомерно начислил ответчику неустойку за период с 02.06.2017 по 13.07.2017 в размере 419 643 руб. Срок просрочки поставки товара составляет 42 дня (период с 02.06.2017 по 13.07.2017(дата расторжения договора).

Проверив представленный истцом расчет, суд апелляционной инстанции находит его составленным арифметически верно, с учетом условий договора и фактических обстоятельств дела.

Между тем ООО "Александра-Про" заявлено о применении к неустойке положений 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с ее чрезмерностью и несоответствием последствием нарушенного обязательства.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации), а соответствующие положения разъяснены в пункте 71 постановления N 7.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункты 73, 74 постановления N 7).

В пункте 77 постановления N 7 разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Из материалов дела усматривается, что заявленный истцом размер неустойки в виде уплаты пени в размере 0,5% от суммы непоставленного товара за каждый день за каждый календарный день просрочки поставки товара, по убеждению суда апелляционной инстанции, является явно завышенным и заявленной суммой нарушается баланс интересов сторон, который судом определяется самостоятельно.

В силу части 3 статьи 55 Конституции РФ законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки: он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Исходя из фактических обстоятельств дела, явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, отсутствия доказательств, свидетельствующих о причинении истцу имущественного ущерба в результате несвоевременной поставки товара, и о том, что в результате нарушения ответчиком срока исполнения обязательства наступили какие-либо негативные последствия, учитывая необходимость соблюдения баланса интересов сторон правоотношений (даже несмотря на то, что такие правоотношения возникли на основании договора), суд апелляционной инстанции уменьшает размер подлежащей взысканию неустойки до 0,1%, что составит 83 928 руб. 60 коп.

Указанный судом апелляционной инстанции размер ответственности (0,1%) является обычно применяемым в договорах, отвечает критериям разумности и не является чрезмерным,

С учётом изложенного выше, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения встречного иска.

Поскольку судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального права, решение суда в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене.

Судебные расходы за рассмотрение искового и встречного заявлений, апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежат отнесению на ООО "Александра-Про".

В связи с тем, что подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на определение суда о возвращении заявления ООО "Александра-Про" надлежит вернуть из федерального бюджета ошибочно уплаченную платежным поручением N 53 от 29.01.2018 государственную пошлину в размере 3000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-171, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18.01.2018 по делу N А46-20902/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Александра-Про" (ИНН 3525114772, ОГРН 1023500877212) в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "Федеральный научно-производственный центр "Прогресс" (ИНН 5506010517, ОГРН 1025501249883) 214 518 рублей 60 копеек, из которых: 130 590 рублей задолженности и 83 928 рублей 60 копеек неустойки, а также 14 005 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Александра-Про" -отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Александра-Про" из федерального бюджета ошибочно уплаченную платежным поручением N 53 от 29.01.2018 государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.С. Грязникова Е.П. Кливер