Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2018 г. N 09АП-39020/18

г. Москва

20 августа 2018 г.

Дело N А40-45635/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова,

судей Т.В. Захаровой, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГБУ "Жилищник района Ломоносовский" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2018 года по делу N А40-45635/2018, принятое судьей В.А. Лаптев, по иску ПАО "Мосэнергосбыт" к ГБУ "Жилищник района Ломоносовский" о взыскании задолженности в размере 2 090 259 руб. 12 коп., законной неустойки в размере 409 941 руб. 43 коп., законной неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ,

при участии в судебном заседании:

от истца: Дроздов Г.А. (по доверенности от 22.05.2018);

от ответчика: Розкольтько Е.С. (по доверенности от 27.06.2018).

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ГБУ "Жилищник района Ломоносовский" о взыскании задолженности в размере 2 090 259 руб. 12 коп., законной неустойки в размере 409 941 руб. 43 коп., законной неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05 июня 2018 г исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в исковых требованиях отказать.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для отмены или изменения оспариваемого решения арбитражного суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ПАО "Мосэнергосбыт" (Истец) и ГБУ "Жилищник района Ломоносовский" (Ответчик) заключен Договор энергоснабжения N 98202770 от 02.04.2007 г.

По Договору энергоснабжения ПАО "Мосэнергосбыт" обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ч. 1 ст. 539 ГК РФ).

Согласно п. 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года N 442 (далее - Основные положения) стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Сотрудниками ПАО "МОЭСК" проведена проверка потребления электрической энергии 19.01.2017 года, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в неверной схеме включения трансформаторов тока по фазе А и отсутствии пломб сетевой организации на трансформаторах тока.

В соответствии с п. 192,193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен АктN 003617/ЮЗ-МУЭ от 20.11.2017 года.

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителяь (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе, осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации. При таких обстоятельствах отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии с п. 194,195 Основных положений.

Ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии за период с 20.01.2016 по 19.01.2017 на общую сумму 2090259,12 руб.

Потребленная электроэнергия до настоящего времени не оплачена.

Таким образом, задолженность за потребленную электроэнергию составляет 2090259,12 руб. за период 01.2017 г..

Своими действиями Ответчик нарушает требования вышеназванных законов и иных Нормативно-правовых актов, а также условия Договора энергоснабжения.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Абонентом обязательств по оплате стоимости электрической энергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью), подлежит начислению законная неустойка в соответствии со ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции ФЗ от 03.11.2015 г. N 307 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов").

Ответчик, не производя своевременную оплату стоимости потребленной электроэнергии, совершил просрочку исполнения денежного обязательства. За период просрочки оплаты задолженности начислена законная неустойка в размере 409 941,43 руб. за период с 18.02.2017 по 05.03.2018

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Довод апелляционной жалобы о невозможности применения к нему расчета безучетного потребления на основании норм Основных положений N 442 отклоняется судебной коллегией, как необоснованный.

Как указано в и. 184 Основных положений N 442, определение объемов покупки электрической энергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг в лице управляющей организации или товарищества собственников жилья либо жилищного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива, в том числе на вводе в многоквартирный дом, осуществляется в соответствии с Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающим организациями.

При этом, Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или ТСЖ или жилищным кооперативом или иным специализированным кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением. Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124, не предусмотрено норм, регламентирующих порядок расчета безучетного потребления электрической энергии.

Таким образом, объем безучетгюго потребления подлежит расчету исходя из правил, установленных п. 195 Основных положений.

Абзацем 13 п.2 Основных положений N 442 предусмотрено, что безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором и ОПФРР порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя) электроэнергии.

Абзацем 4 п. 2 Основных положений N 442 установлено, что покупателем электрической энергии, признается также исполнитель коммунальных услуг, приобретающий электрическую энергию (мощность) в целях ее использования при предоставлении коммунальной услуги по электроснабжению.

Таким образом, исполнитель коммунальной услуги может выступать субъектом безучетного потребления.

В соответствии с п. 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме -выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком с покупателя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом 10 Основных положений N 442.

Таким образом, Истец правомерно при расчете задолженности в связи с безучетным потреблением электрической энергии руководствуется Федеральным законом "Об электроэнергетике", Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или)частичном ограничении режима потребления электрической энергии", а именно абз. 13п. 2, п.84, II.136-H.195 Основных положений N 442, и условиями действующего Договора.

Никакие иные нормы законодательства РФ не регулируют правоотношения, связанные именно с безучетным потреблением электроэнергии (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда о 06.06.2017 по делу N А40-232519/16).

Кроме того, Правила N 354 предусматривают расчет потребления электроэнергии исходя из норматива потребления.

В соответствии с п. 3 Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг и нормативов потребления коммунальных ресурсов в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 306. нормативы потребления коммунальных услуг и нормативы потребления коммунальных ресурсов в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме утверждаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (далее - уполномоченные органы).

В городе Москве такие нормативы потребления электроэнергии уполномоченными органами не установлены.

Правила N 354 (п.59, п.59(1). п.60) и Правила N124 (пп. "в". "в(2)>> п.21) регулируют в том числе отношения гарантирующего поставщика и исполнителя коммунальной услуги в случае ОТСУТСТВИЯ прибора учета, выхода из строя, утраты ранее введенного в эксплуатацию прибора учета или истечения срока его эксплуатации, связанные с особым расчетом - с использованием норматива потребления электроэнергии.

То есть такой расчет предусматривает, что учет нарушен при добросовестном поведении потребителя. В связи с этим период такого расчета распространяется на периоды, наступившие после выявления нарушения (отсутствия) прибора учета, то есть расчет производится за текущие периоды. Подобная норма, где предусмотрен расчет в отсутствие учета при добросовестном поведении потребителя, имеется и в п. 179 Основных положений N 442.

В случаях же безучетного потребления электроэнергии при нарушении учета законом презюмируется недобросовестное поведение потребителя. В связи с этим расчет распространяется на отношения сторон, существующие до выявления факта безучетного потребления, то есть на прошлые периоды, - начиная с даты, предыдущей проверки прибора учета.

Правила N 354 и Правила N124 содержат в себе пробел в регулировании отношений между ресурсоснабжаюшими организациями и исполнителями коммунальных услуг, касающихся нарушения учета потребления электроэнергии ввиду обстоятельств, подразумевающих недобросовестное поведение потребителя, как то, неуведомление в установленные сроки гарантирующего поставщика о повреждении прибора (системы) учета, совершение действия или бездействия, приведшего к искажению данных прибора (системы) учета, осуществление вмешательства в работу прибора учета, в том числе нарушение (повреждение) пломбы на приборе (системе)учета.

Таким образом, при расчете задолженности в связи с безучетным потреблением электрической энергии должны применятся нормы Основных положений N 442.

Довод апелляционной жалобы о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора является необоснованным и подлежит отклонению.

МЭС, до обращения в суд, направил Ответчику претензию от 11.12.2017 N ИП732-5400/17 с требованием оплаты стоимости безучетного потребления, выявленного на основании акта о неучтенном потреблении N 003617/ЮЗ-МУЭ от 20.01.2017. Данная претензия была направлена по адресу 117393, г, Москва, ул. Академика Пелюгина, д. 18. Отправка претензии подтверждается почтовой квитанцией от 13.12.2017, описью вложения и списком N внутренних почтовых отправлений от 13.12.2017. При отправке письму был присвоен штриховой идентификатор отправления 11952614549382. Согласно отчету об отслеживании почтового отправления заказное письмо с претензией было получено Ответчиком 19.12.2017.

То обстоятельство, что претензия была направлена не по адресу государственной регистрации Абонента, не может являться основанием для признания несоблюденным досудебного порядка урегулирования спора при условии, что фактически претензия была получена адресатом в сроки необходимые для её рассмотрения.

Довод апелляционной жалобы о не направлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии МЭС также является необоснованным.

В соответствии с п. 192 Основных положений акт о неучтенном потреблении электрической энергии не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, эиергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Исходя из буквального толкования данного пункта сетевая организация не обязана направлять акт о неучтенном потреблении электроэнергии в адрес лица осуществляющего безучетное потребление. Такая обязанность возникает у сетевой организации при установлении факта бездоговорного потреблении.

Довод апелляционной жалобы о неправильном расчете неустойки не принимается судебной коллегией ввиду следующего.

Согласно абз. 2 п.8.8 договора энергоснабжения N 98202770 от 02.04.2007 в случае принятия уполномоченными государственными органами нормативных и иных Актов, устанавливающих порядок взаимоотношения сторон, связанный с процессом энергоснабжения, отличный от предусмотренного Договором, Стороны обязаны руководствоваться положениями указанных Актов с момента их принятия, кроме случаев, когда в положениях принятого Акта прямо указано, что иное может быть установлено Договором.

Федеральным законом от 03.11.2015 г. N 307 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" были внесены изменения в ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", согласно которому в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Абонентом обязательств по оплате стоимости электрической энергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью), подлежит начислению законная неустойка.

В соответствии с абз. 10 ст. 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" управляющие организации, приобретающие электрическую энергию для целей предоставления коммунальных услуг, теплоснабжающие организации (единые теплоснабжающие организации). организации, осуществляющие горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты электрической энергии уплачивают гарантирующему поставщику пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидиевиый срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, но день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

В связи с тем, что после заключения договора энергоснабжения N 98202770 от 02.04.2007 были приняты нормативные акты, регулирующие начисление неустойки за несвоевременную оплату поставленной электроэнергии иным образом, нежели предусмотренные договором, то в соответствии с п.8.8 Договора, подлежат применению правила, установленные вновь принятыми нормативными актами.

В соответствии с правовой позицией Верховного суда РФ, изложенной в определении от 14.04.2016 N 305-ЭС15-16052 по делу N А41-76129/2014 законная неустойка имеет приоритет над договорной, при этом размер законной неустойки не может быть снижен соглашением сторон.

Данная правовая позиция согласуется с пунктом 61 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

При этом как следует из содержания статей 330, 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, установленной законом, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Таким образом, примененный Истцом порядка расчета неустойки соответствует условиям договора и действующему гражданскому законодательству.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено, оснований для изменения или отмены решения Арбитражного суда г. Москвы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2018 года по делу N А40-45635/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

Т.В. Захарова Н.И. Левченко