Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 05АП-2004/18

г. Владивосток

21 мая 2018 г.

Дело N А51-7622/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей К.П. Засорина, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДВ-Продукт"

апелляционное производство N 05АП-2004/2018

на определение от 04.08.2016 об установлении требования

судьи О.Н. Голубкиной,

по делу N А51-7622/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью инвестиционной компании "Восточные ворота" (ИНН 2540099020, ОГРН 1032502276971)

к обществу с ограниченной ответственностью "Алмикс" (ИНН 2502026479, ОГРН 1022500536365)

о признании несостоятельным (банкротом), требование ИП Марченко Р.А.,

при участии:

от ООО "Алмикс": Воловик Е.Л., по доверенности от 07.12.2017 сроком действия до 07.06.2018, паспорт;

от ИП Плахова Н.В.: адвокат Сливин В.А., по доверенности от 11.12.2017 сроком действия на 1 год, удостоверение;

кредитор Сычев С.Г. лично, паспорт;

иные лица, участвующие в деле о банкротстве, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 06.06.2016 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Алмикс" (далее - ООО "Алмикс", должник) введена процедура банкротства - наблюдение, ременным управляющим должника утвержден Непомнящий Леонид Яковлевич.

Объявление о введении процедуры реструктуризации долгов гражданина опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 11.06.2016.

Индивидуальный предприниматель Марченко Роман Александрович (далее - ИП Марченко Р.А., кредитор) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 32 621 000 рублей основного долга по договорам займа от 05.07.2013, от 09.07.2013, от 17.07.2013, от 30.01.2015, от 03.02.2015, от 05.02.2015, от 18.02.2015, от 07.05.2015, от 25.05.2015 (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения требований).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 04.08.2016 признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Алмикс" требования ИП Марченко Р.А. в размере 32 621 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "ДВ-Продукт" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в установлении требований кредитора в реестр должника. В обоснование своей позиции заявитель указывает на неисследование судом вопроса о фактическом наличии/отсутствии у ООО "Алмикс" перед ИП Марченко Р.А. спорной задолженности по договорам займа, заключенных с должником в 2013 - 2015 годах. Значимые для рассмотрения настоящего спора обстоятельства не были раскрыты; в судебном заседании по проверке обоснованности требований кредитора временный управляющий и представитель должника признали наличие спорной задолженности на стороне должника. Ссылается на аффилированность ООО "Алмикс" (директор и участник общества Журавлев А.Н.) и ЗАО "Реал Инвест" (директор Марченко Р.А. и Плахов Н.В.), а также на принятие ими мер по безвозмездному выводу активов должника перед процедурой банкротства, которые установлены решением Арбитражного суда Приморского края от 19.05.2016 по делу N А51-18713/2015, оставленным в силе постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2016. Отмечает, что интересы ЗАО "Реал Инвест" представлял Шугай К.Н., а позднее представитель конкурсного управляющего ООО "Алмикс", ИП Журавлева А.Н. - Басенко А.С. В других делах в тот же период Басенко А.С. представлял интересы кредитора по настоящему требованию, противопоставляя их должнику, одновременно выступая представителем ООО "Алмикс" (дело N А51-13039/2015); представители Сливин В.А. и Шугай К.Н. представляли ИП Журавлева А.Н., ИП Марченко Р.А. и Плахова Н.В. Факт представления Сливиным В.А. одновременно должника, конкурсного управляющего ООО "Алмикс" и основных кредиторов - Плахова Н.В. и Марченко Р.А. установлен в рамках дела о банкротстве настоящего должника в споре по жалобе Сычева С.Г. Ссылаясь на пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", считает, что кредитор обратился с требованием об установлении несуществующей задолженности в реестр должника в противоправных целях для получения контроля над должником, его кредиторами и процедурой банкротства (в частности, по выбору кандидатуры арбитражного управляющего) в целом.

В канцелярию суда от ИП Марченко Р.А. поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Также ИП Марченко Р.А. заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие.

В канцелярию суда от конкурсного управляющего ООО "Алмикс" Скрипко А.Л. поступили дополнения к материалам дела, а именно: копия выписки по счету N 40702810400160000735, копия выписки за период с 01.01.2014 в отношении ИП Марченко Р.А., копия платежного поручения N 2707 от 18.11.2013, которые приобщены к материалам дела в порядке правил статьи 81, абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В канцелярию суда от ООО "ДВ-Продукт" поступили дополнительные письменные пояснения к апелляционной жалобе с дополнительными документами, а именно: копии выписок из ЕГРН, ЕГРЮЛ, устава ООО "Алмикс", изменения в устав от 29.12.2003, учредительного договора ООО "Алмикс" от 12.04.2001, протокола N 1 от 12.04.2001, акта приема - передачи имущества от 12.04.2001, свидетельства о государственной регистрации права от 27.02.2001, судебных актов (постановление арбитражного суда апелляционной инстанции от 06.03.2018, определение Верховного суда Российской Федерации от 26.05.2017), информаций с сайтов PrimaMedia.ru, Gazeta-vibor.com. Указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в неподписании протокола судебного заседания судьей, рассматривающим дело, и секретарем, который вел протоколирование, что является безусловным основанием, предусмотренным частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого судебного акта судом апелляционной инстанции и переходу к рассмотрению дела по правилам первой инстанции (часть 6.1 статьи 268 Кодекса). Кредитором не представлены доказательства, подтверждающие заявленные требования (наличие спорной задолженности). Ссылается на аффилированность Плахова Н.В., Марченко Р.А. и Журавлева А.Н. между собой и их компаниями, что прослеживается из сведений, полученных из ЕГРЮЛ, полученных на официальном сайте регистрирующего органа - ФНС России. Приложение дополнительных документов расценивается апелляционным судом в качестве ходатайства о приобщении их к материалам дела в обоснование доводов жалобы.

В тексте дополнений апеллянтом заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом рассмотрены заявленные ИП Марченко Р.А. и ООО "ДВ-Продукт" ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей и на основании статей 156, 159, 184, 185, 258 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворены.

Кредитор Сычев С.Г. поддержал апелляционную жалобу ООО "ДВ-Продукт". Определение суда первой инстанции считает незаконным и необоснованным, подлежащим отмене. Поддержал ходатайство апеллянта о приобщении дополнительных документов.

Представитель ИП Плахова Н.В. высказался против приобщения указанных документов, кредитор Сычев С.Г. возражений не представил, разрешение ходатайства оставил на усмотрение суда.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции проверяет законность принятого судебного решения на основании доказательств, которые существовали к моменту вынесения оспариваемого судебного решения, были предоставлены сторонами в суд первой инстанции либо не были предоставлены по уважительным причинам.

Рассмотрев ходатайство от ООО "ДВ-Продукт" о приобщении к материалам дела дополнительных документов, апелляционный суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признав причины невозможности представления доказательств в суде первой инстанции уважительными, определил приобщить к материалам дела указанные выше дополнительные доказательства, за исключением судебных актов, в виду того, что они находятся в общем доступе и информации с сайтов PrimaMedia.ru, Gazeta-vibor.com., в связи с отсутствием протоколов нотариального осмотра. Указанные документы будут возвращены письмом с окончательным судебным актом. Суд определил приобщить к материалам дела выписки из ЕГРЮЛ, копии титульной страницы дела, описи документов, протокола судебного заседания.

Рассмотрев довод апелляционной жалобы о наличии безусловных оснований для перехода по правилам первой инстанции и оценив дополнительные документы, представленные апеллянтом, апелляционный суд не усмотрел наличие предусмотренных законом оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются:

1) рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе;

2) рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания;

3) нарушение правил о языке при рассмотрении дела;

4) принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

5) неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении;

6) отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса;

7) нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения.

В обоснование указанного довода апеллянт ссылается на неподписание протокола судебного заседания судьей, рассматривающим дело, и лицом, которое его вело.

Из представленной в материалы дела копии протокола следует, что указанное судебное заседание проведено в рамках рассмотрения судом обособленного спора (дело N А51-7622/2016 89393).

Однако материалы настоящего дела содержат надлежащим образом оформленный протокол судебного заседания от 28.07.2016 (л.д. 50), подписанный судьей и секретарем. Кроме того, апелляционной коллегией также принят во внимание тот факт, что на первой странице копии протокола судебного заседания, представленной апеллянтом, имеется неразборчивая цифра, обозначающая нумерацию листов дела, а на второй странице протокола - цифра пятьдесят, обозначающая лист дела (нумерация), в то время как на подлинном протоколе судебного заседания, который изготовлен на компьютерном принтере посредством двусторонней печати, нумерационная цифра пятьдесят значится на первой странице. Изложенное позволяет суду сделать вывод о том, что копия протокола судебного заседания, представленная апеллянтом, не может быть принята в качестве доказательства неподписания протокола судебного заседания судьей и секретарем судебного заседания.

Исходя из изложенного, апелляционный суд не усматривает наличие безусловных оснований, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого судебного акта судом апелляционной инстанции и переходу к рассмотрению дела по правилам первой инстанции (часть 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представитель конкурсного управляющего ООО "Алмикс" доводы апелляционной жалобы опроверг. Определение суда первой инстанции считает правомерным, не подлежащим отмене. Представил суду и лицам, участвующим в деле о банкротстве, отзыв на апелляционную жалобу с дополнительными документами (копия ходатайства о процессуальном правопреемстве и отложении судебного заседания от 24.04.2018, договор цессии N 007/2018 от 02.03.2018, квитанция N 1, реестр требований кредиторов ООО "Алмикс" на 30.11.2017).

Представитель ООО "Алмикс" поддержал заявленное конкурсным управляющим ходатайство.

Представитель ИП Плахова Н.В. высказался против приобщения указанных документов.

Кредитор Сычев С.Г. возражений не представил, вопрос о приобщении дополнительных документов оставил на усмотрение суда.

Апелляционный суд, руководствуясь статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил удовлетворить ходатайство о приобщении дополнительных документов согласно перечню приложений, поступившие от конкурсного управляющего ООО "Алмикс", представленных в обоснование возражений по доводам апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует суду в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и письменных дополнений к ней, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"), частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Одним из последствий введения в отношении должника наблюдения, предусмотренным статьей 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", является наступление сроков исполнения возникших до введения наблюдения денежных обязательств и уплаты обязательных платежей. С даты принятия арбитражным судом определения о введении наблюдения все требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей могут быть предъявлены к должнику с соблюдением установленного названным законом порядка предъявления требований к должнику.

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

При этом под денежным обязательством в силу абзаца 4 статьи 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации основанию.

В силу пункта 1 статьи 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" для целей участия в первом собрании кредиторов, кредиторы вправе предъявить требования по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

Поскольку сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано 11.06.2016, кредитор предъявил свои требования к должнику, исходя из даты обращения кредитора в арбитражный суд (23.06.2017 согласно штампу входящей корреспонденции), в пределах установленного пунктом 1 статьи 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" срока.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В связи с изложенным, при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Таким образом, арбитражный суд в любом случае проверяет обоснованность предъявленных к должнику требований и выясняет наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов.

Согласно заявлению кредитора требования ИП Марченко Р.А. (займодавец) обусловлены наличием неисполненной должником (заемщик) задолженности в общей сумме 32 621 000 рублей по договорам займа от 05.07.2013, от 09.07.2013, от 17.07.2013, от 30.01.2015, от 03.02.2015, от 05.02.2015, от 18.02.2015, от 07.05.2015, от 25.05.2015.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по договору займа от 05.07.2013 займодавец передает на условиях договора в собственность заемщику денежные средства в размере 500 000 рублей, а заемщик обязуется возвратить сумму займа до 04.07.2014.

Согласно договору займа от 09.07.2013 займодавец передает на условиях договора в собственность заемщику денежные средства в размере 5 000 000 рублей, а заемщик обязуется возвратить сумму займа до 08.07.2014.

По договору займа от 17.07.2013 займодавец передает на условиях договора в собственность заемщику денежные средства в размере 14 300 000 рублей, а заемщик обязуется возвратить сумму займа до 17.07.2014.

Согласно договору займа от 30.01.2015 займодавец передает на условиях договора в собственность заемщику денежные средства в размере 5 000 000 рублей, а заемщик обязуется возвратить сумму займа. Сумма займа предоставляется сроком на один год.

По договору займа от 03.02.2015 займодавец передает на условиях договора в собственность заемщику денежные средства в размере 5 000 000 рублей, а заемщик обязуется возвратить сумму займа. Сумма займа предоставляется сроком на один год.

Согласно договору займа от 05.02.2015 займодавец передает на условиях договора в собственность заемщику денежные средства в размере 1 400 000 рублей, а заемщик обязуется возвратить сумму займа. Сумма займа предоставляется сроком на один год.

По договору займа от 18.02.2015 займодавец передает на условиях договора в собственность заемщику денежные средства в размере 500 000 рублей, а заемщик обязуется возвратить сумму займа. Сумма займа предоставляется сроком на один год.

Согласно договору займа от 07.05.2015 займодавец передает на условиях договора в собственность заемщику денежные средства в размере 126 000 рублей, а заемщик обязуется возвратить сумму займа. Сумма займа предоставляется сроком на один год.

По договору займа от 25.05.2015 займодавец передает на условиях договора в собственность заемщику денежные средства в размере 1 500 000 рублей, а заемщик обязуется возвратить сумму займа. Сумма займа предоставляется сроком на один год.

Во исполнение указанных договоров займа кредитор перечислил по платежным поручениям N 840020 от 17.07.2013, N 830438 от 09.07.2013, N 827286 от 05.07.2013, N 400175 от 30.01.2015, N 8 от 03.02.2015, N 9 от 05.02.2015, N 10 от 18.02.2015, N 13 от 07.05.2013, N 15 от 25.05.2015 на расчетный счет должника денежные средства в сумме 33 326 000 рублей, что также подтверждается выписками по счету ООО "Алмикс".

В результате частичного возврата платежным поручением N 2707 от 18.11.2013 полученных по договору займа от 09.07.2013 денежных средств в размере 705 000 рублей, что подтверждается представленным в материалы дела, задолженность ООО "Алмикс" перед кредитором составила 32 621 000 рублей.

Давая оценку спорным правоотношениям, апелляционный суд полагает необходимым применить положения главы 42 "Заем и кредит" Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу правил статей 307, 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Основанием для прекращения обязательства является его надлежащее исполнение (статья 408 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с требованиями статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

При этом, на основании пункта 1 статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Обязательства по договорам займа от 05.07.2013, от 09.07.2013, от 17.07.2013, от 30.01.2015, от 03.02.2015, от 05.02.2015, от 18.02.2015, от 07.05.2015, от 25.05.2015 выполнены кредитором надлежащим образом, заемные денежные средства предоставлены должнику, срок возврата указанных денежных средств должником наступил, однако последний свои обязательства по их возврату не исполнил.

Вместе с тем, при разрешении настоящего обособленного спора установлено, что после получения заемных денежных средств должник их не возвратил кредитору, а использовал по своему усмотрению, что фактически свидетельствует о признании должником своих обязательств перед кредитором.

Данные обстоятельства в установленном законом порядке не оспорены и документально не опровергнуты (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, требование кредитора о включении в реестр должника основного долга по договорам займа от 05.07.2013, от 09.07.2013, от 17.07.2013, от 30.01.2015, от 03.02.2015, от 05.02.2015, от 18.02.2015, от 07.05.2015, от 25.05.2015 в сумме 32 621 000 рублей признается апелляционным судом обоснованным.

Поскольку требование кредитора - ИП Плахова Н.В. в размере 32 621 000 рублей задолженности по указанным договорам займа документально подтверждено, то в соответствии с пунктом 4 статьи 134 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" такие требования подлежат включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника - ООО "Алмикс".

В доводах апелляционной жалобы и письменных дополнениях к ней ООО "ДВ-Продукт" указывает на аффилированность (взаимозависимость) ООО "Алмикс" (директор и участник общества Журавлев А.Н.) и ЗАО "Реал Инвест" (директор Марченко Р.А. и Плахов Н.В.), а также на принятие ими мер по безвозмездному выводу активов должника перед процедурой банкротства со ссылкой на пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

В целях настоящего Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником;

лицо, которое является аффилированным лицом должника (пункт 1 статьи 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу в силу пункта 2 статьи 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" признаются также:

руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника;

лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи;

лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

В случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, заинтересованными лицами по отношению к арбитражному управляющему, кредиторам признаются лица в соответствии с пунктами 1 и 3 настоящей статьи (пункт 4 статьи 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

По смыслу статьи 4 Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 (ред. от 26.07.2006) "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Апелляционным судом установлено, что договоры займа от 05.07.2013, от 09.07.2013, от 17.07.2013 подписаны между Марченко Р.А. (займодавец) и ООО "Алмикс" (заемщик). От имени ООО "Алмикс" договоры на дату их заключения подписаны генеральным директором общества Зеленой О.А.

Договоры займа от 30.01.2015, от 03.02.2015, от 05.02.2015, от 18.02.2015, от 07.05.2015, от 25.05.2015 подписаны между Марченко Р.А. (займодавец) и ООО "Алмикс" (заемщик). От имени ООО "Алмикс" договоры на дату их заключения подписаны генеральным директором общества Журавлевым Александром Николаевичем.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ о юридическом лице - ООО "Алмикс" генеральным директором общества указан Журавлев Александр Николаевич (дата внесения записи в ЕГРЮЛ, содержащей указанные сведения, 10.09.2014), одновременно являющийся единственным учредителем (участником) общества с размером доли участия в уставном капитале общества 100 % (дата внесения записи в ЕГРЮЛ, содержащей указанные сведения, 02.03.2012).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ о юридическом лице - ООО "Эра-ДВ", ликвидатором которого является Сливин Виталий Александрович (дата внесения записи в ЕГРЮЛ, содержащей указанные сведения, 11.01.2017), единственным учредителем (участником) общества с размером доли участия в уставном капитале общества 100 % является Марченко Р.А. (дата внесения записи в ЕГРЮЛ, содержащей указанные сведения, 27.11.2007 (50 %) и 28.10.2014 (50 %). Общество ликвидировано 11.05.2017.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ о юридическом лице - ЗАО "Радиотовары" директором общества указан Марченко Р.А. (дата внесения записи в ЕГРЮЛ, содержащей указанные сведения, 15.10.2010).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ о юридическом лице - ЗАО "Реал Инвест" директором общества указан Плахов Н.В. (дата внесения записи в ЕГРЮЛ, содержащей указанные сведения, 16.09.2015).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ о юридическом лице - ООО "Мастер Строй" генеральным директором общества указан Плахов Николай Валерьевич (дата внесения записи в ЕГРЮЛ, содержащей указанные сведения, 29.08.2014), одновременно являющийся учредителем (участником) общества с размером доли участия в уставном капитале общества 25 % (дата внесения записи в ЕГРЮЛ, содержащей указанные сведения, 15.07.2014), также учредителем (участником) общества является Марченко Р.А. с размером доли участия в уставном капитале общества 25 % (дата внесения записи в ЕГРЮЛ, содержащей указанные сведения, 15.07.2014).

Таким образом, на дату подписания договоров займа, положенных в основание требования, подлежащего включению в реестр должника, руководителями должника являлись Зеленая О.А. (до 10.09.2014) и Журавлев А.Н. (с 10.09.2014, одновременно являющийся единственным учредителем (участником) общества с размером доли участия в уставном капитале общества 100 % с 02.03.2012).

Доказательств, свидетельствующих о том, что Марченко Р.А. когда-либо являлся руководителем/учредителем (участником) ООО "Алмикс", в связи с чем имел возможность определять действия должника, в материалы дела не представлено.

Вопреки утверждению заявителя апелляционной жалобы то обстоятельство, что директором и участником ООО "Алмикс" является Журавлев А.Н., а директором ЗАО "Реал Инвест" и ООО "Мастер Строй" - Плахов Н.В., учредителем (участником) ООО "Эра-ДВ" и ООО "Мастер Строй", а также директором ЗАО "Радиотовары" является Марченко Р.А., не свидетельствует о том, что Марченко Р.А. является заинтересованным лицом по отношению к должнику. Указанные обстоятельства не подтверждают взаимозависимости данных обществ.

В этой связи, апелляционным судом не принимается ссылка апеллянта на установление факта аффилированности указанных лиц в рамках иных дел.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции на дату заключения договоров) не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Заключение договора в нарушение требований пункта 2 настоящей статьи влечет его недействительность по правилам статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рамках дела о банкротстве суд вправе квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке (абзац четвертый пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Положением пункта 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплена презумпция добросовестности участников гражданского оборота. Для квалификации сделки, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожной (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке, необходимо установить признаки злоупотребления правом с обеих сторон сделки.

О злоупотреблении правом со стороны кредитора и должника могло бы свидетельствовать, например, совершение названных сделок не в соответствии с их обычным предназначением (не для пополнения оборотных средств заемщика для нормального функционирования общества и расчетов с кредиторами), а в других целях, в частности: систематическое перечисление должнику заемных средств в преддверии банкротства на значительную сумму в отсутствие каких-либо возвратов (а потому не имеющее разумного экономического обоснования) для предоставления дружественному лицу полного контроля (ввиду размера требований) над ходом дела о несостоятельности; осуществленный в преддверии банкротства зачет встречных требований, погашение обязательств отступным, которое привело бы к формальной (в отсутствие фактического предоставления) передаче всего ликвидного имущества должника аффилированному с ним кредитору в целях причинения вреда иным кредиторам должника, лишения их части того, на что они справедливо рассчитывали.

В рассматриваемом случае обстоятельства, подобные перечисленным, судом апелляционной инстанций не установлены. Должником и иными участвующими в деле лицами не опровергнута презумпция добросовестного осуществления кредитором своих гражданских прав. При ином подходе следовало бы признать принципиальную недопустимость заимствования средств лицами, функционирующими в нестабильной (кризисной) финансовой ситуации.

Заимствованию средств у контрагента для пополнения своих оборотных средств представляет собой нормальную практику хозяйствующих субъектов в гражданском обороте, не выходящую за пределы обычного делового (предпринимательского риска) оборота, привлечение должником заемных средств является обычно сложившейся практикой. При этом, из содержания условий договоров займа от 05.07.2013, от 09.07.2013, от 17.07.2013, от 30.01.2015, от 03.02.2015, от 05.02.2015, от 18.02.2015, от 07.05.2015, от 25.05.2015 следует, что указанные договоры являются беспроцентными, в то время как выдаваемые кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности облагаются ставками банковского процента.

Заключение должником договоров займа с контрагентом, в рассматриваемом случае, отвечало разумному экономическому интересу, являлось более выгодным по сравнению с кредитованием в банке.

Установленные апелляционным судом обстоятельства опровергают доводы заявителя апелляционной жалобы о безвозмездном выводе активов должника перед процедурой банкротства, создании искусственной кредиторской задолженности.

Кроме того, действующее законодательство не содержит запретов осуществления коммерческой деятельности между аффилированными лицами.

При этом, вопреки утверждению апеллянта представление интересов упомянутых им лиц осуществлялось представителями на основании надлежаще оформленных доверенностей с предоставлением соответствующих полномочий доверителями поверенным.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба ООО "ДВ-Продукт" в нарушение требований, предусмотренных статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не содержит.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб на судебные акты, принятые арбитражным судом по результатам проверки обоснованности требований кредиторов о включении в реестр по делам о несостоятельности (банкротстве).

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 04.08.2016 по делу N А51-7622/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

К.П. Засорин Е.Н. Шалаганова