Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 09АП-19304/18

г. Москва

21 мая 2018 г.

Дело N А40-6367/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Центр Дубхе"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2018 по делу N А40-6367/18, принятое судьей Кастальской М.Н.

по заявлению ООО "Центр Дубхе" (107045 г. Москва, переулок Ананьевский. д. 5. стр.7, ОГРН 1117746731520, ИНН 7708746568)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, г.Москва, Мясницкий проезд, д. 4. стр. 1)

Третье лицо: ЗАО "Издательство Семь Дней" (124993, г.Москва, шоссе Волоколамское, д.4. стр. 24)

о признании недействительными Решение и предписание N 327 Управления ФАС по г. Москве о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе от 20 июля 2017 г.

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Дмитриев П.Б. по дов. от 05.04.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Центр Дубхе" (далее - Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве с требованием о признании недействительными Решения и предписания N 327 Управления ФАС по г. Москве о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе от 20 июля 2017 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2018 по делу N А40-6367/18 в удовлетворении заявления ООО "Центр Дубхе" отказано в полном объеме.

ООО "Центр Дубхе" не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с нарушением норм материального и процессуального права и принять по делу новый судебный акт.

ООО "Центр Дубхе", третье лицо: ЗАО "Издательство Семь Дней" извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Представитель Управления в судебном заседании просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2018 проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 20.07.2017 ООО "Центр Дубхе" признан нарушившим п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе в связи с распространением на оборотных сторонах задней обложки (на последней странице, раздел объявления; реклама) журналов N 37-40 "Семь дней ТВ-программа" за 2016 год рекламы "Обряд на восковой кукле. Полное подчинение вашей воле. 1 день".

Антимонопольным органом также было выдано в адрес Общество предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как усматривается из представленных сторонами доказательств по делу, основанием для возбуждения дела и принятия оспариваемых актов послужили результаты проведенной антимонопольным органом проверки, связанной с осуществлением контроля за печатными изданиями.

Оспариваемым решением названный орган установил в действиях заявителя нарушение п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", выразившееся в распространении на оборотных сторонах задней обложки (на последней странице, раздел объявления; реклама) журналов N 37-40 "СЕМЬ ДНЕЙ ТВ-ПРОГРАММА" за 2016 г. рекламы "Обряд на восковой кукле. Полное подчинение вашей воле. 1 день".

Оспариваемым предписанием N 327 на заявителя возложена обязанность в течение десяти дней прекратить распространение спорной рекламы.

В обоснование заявленного требования общество указывает на то, что антимонопольным органом не учтены все возможности услуги "обряд на восковой кукле". Данная услуга является оккультно-мистическим (религиозным) ритуалом, который может преследовать различные цели.

Представитель антимонопольного органа в ходе судебного разбирательства пояснил, что обряд на восковой кукле осуществляется путем изготовления куклы индивидуально для каждого лица исходя из целей и потребностей человека. Ее действие напрямую связано с верой в нее.

Предложение "полное подчинение Вашей воле" означает последовательность действий, направленных на осуществление пожелания потребителя услуги, обратившегося с той или иной целью или проблемой.

Судом установлено, что, принимая оспариваемые акты, антимонопольный орган действовал в пределах полномочий, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе, п. п. 37 - 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508.

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, на оборотных сторонах задней обложки (на последней странице, раздел (объявления; реклама) журналов "СЕМЬ ДНЕЙ ТВ-ПРОГРАММА" за 2016 г. (в том числе N 40) размещалась реклама "Обряд на восковой кукле. Полное подчинение вашей воле. 1 день".

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством периодического печатного издания; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - оккультной услуге, оказываемой обществом.

При этом, упомянутое сообщение распространялось в печатных изданиях в рубрике "Реклама" на основании счетов за оказанные рекламные услуги.

Кроме того, сам по себе рекламный характер спорного информационного сообщения заявителем не оспаривается и считается им признанным (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Согласно п. 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

При этом, вся распространяемая в средствах массовой информации реклама должна оцениваться с точки зрения ее восприятия обычными потребителями, не обладающими специальными познаниями в сфере рекламного законодательства и рассчитывающими на безусловность и достоверность всей изложенной в рекламе информации.

В то же самое время, оценивая содержание спорного рекламного макета, следует признать, что в настоящем случае имеет место прямое обещание положительного результата рекламируемой услуги, поскольку в настоящем случае результатом обряда на восковой кукле, проведенного специалистами общества, является появление способности у потребителя заставлять беспрекословно действовать кого-либо (что-либо) сообразно своим пожеланиям. При этом, данный результат можно достичь в течении одного дня.

Между тем, следует отметить, что "приворот" в понимании, приданном ему спорной рекламой, представляет собой действие, направленное на изменение отношения одного индивида к другому путем придания этим отношениям симпатии, влюбленности, привязанности.

Как верно отмечено антимонопольным органом, утверждение, что один человек может полностью контролировать другого в результате совершения обряда не может быть достоверным, по причине того, что человек обладает индивидуальной совокупностью различных психофизиологических характеристик, что непосредственно влияет на результат действие совершенного в отношении него обряда.

При таких данных объектом рекламирования не может и не должно становиться абсолютно ничего, что не является материальным и осязаемым, результат чего носит исключительно вероятностный и гипотетический характер и зависит исключительно от проведения конфессиональных, оккультных мероприятий.

Учитывая то обстоятельство, что оккультная услуга может действовать не во всех случаях (а может и не действовать вообще), то рекламирование такой услуги путем приведенных в настоящем случае в рекламе утверждений является недопустимым, поскольку это способствует формированию у потребителей ложных надежд и ожиданий, связанных с использованием этой услуги.

Кроме того, административным органом верно отмечено, что оказание услуги по подчинению одного человека другому не может иметь именно обещанного результата, поскольку результат оказанной услуги (в том числе степень такого подчинения) проверен быть не может.

Таким образом, рекламирование услуги, положительный результат которой не может быть гарантирован заявителем, и который априори от заявителя в принципе не зависит, является недопустимым, поскольку содержит заведомо недостоверные сведения относительно качества и характеристик (действие вообще и продолжительность такого действия) рекламируемой услуги.

В этой связи контрольный орган не нуждается в документальном подтверждении того обстоятельства, что рекламируемая услуга не принесла кому-либо желаемых результатов, поскольку указанное обстоятельство административным органом обоснованно презюмируется, с учетом невозможности со стороны заявителя влиять на течение результатов этой услуги, в том числе и ввиду ее специфики (здесь необходимо принимать во внимание отсутствие у потребителей такой рекламы, не получивших желаемого результата ее оказания, намерения и желания доводить данную информацию до сведения общественности в целях недопустимости формирования к себе негативного отношения со стороны этой общественности), а потому отсутствие в материалах дела доказательств действительной невозможности получить положительный результат рекламируемой услуги об ошибочности выводов антимонопольного органа о наличии в рекламе заведомо недостоверной информации не свидетельствует. Документального подтверждения ее положительного действия во всех случаях оказания такой услуги материалы дела также не содержат.

При этом, следует отметить, что отнесение норположениями ч. 1 ст. 65 АПК РФ бремени доказывания законности вынесенного ненормативного правового акта на принявший этот акт государственный орган не освобождает иную сторону процесса от доказывания тех обстоятельств, на которые она ссылается в обоснование своих доводов и требований. При этом, как уже было упомянуто ранее, никаких доказательств положительного действия рекламируемой услуги и гарантии ее действия во всех случаях ее оказания обществом в материалы дела не представлено.

В то же самое время, учитывая в настоящем случае наличие в спорной рекламе заведомо недостоверных сведений о характеристиках и свойствах рекламируемой услуги (поскольку рекламодатель в настоящем случае не способен гарантировать не только положительный, ожидаемый и обещанный результат оказания этой услуги, но и действие этой услуги в принципе), административный орган в настоящем случае пришел к обоснованному выводу о наличии в спорной рекламе нарушений требований п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении в указанной части, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Ответственность за нарушение ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе в соответствии с ч. 6 ст. 38 упомянутого закона несет рекламодатель.

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Спорная реклама распространялась на основании гарантийных писем ООО "Центр Дубхе" к ЗАО "Издательство Семь Дней", что участвующими в деле лицами не оспаривается (ч. 31 ст. 70 АПК РФ).

Выданное же административным органом предписание N 327 от 20.07.2017 об устранении выявленного нарушения направлено на недопустимость распространения заявителем спорной рекламы в дальнейшем и административную защиту прав потребителей такой рекламы от получения информации, содержащей заведомо недостоверные сведения о характеристиках рекламируемой услуги.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что решение и предписание вынесены уполномоченным органом, соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Обществом не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда города Москвы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2018 по делу N А40-6367/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин