Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 12АП-3933/18

г. Саратов

21 мая 2018 г.

Дело N А12-33429/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Клочковой Н.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мальцевой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08 февраля 2018 года по делу N А12-33429/2017 (судья С.Н. Литвин),

по исковому заявлению муниципального учреждения Коммунально-дорожного строительства, ремонта и содержания (ОГРН 1033400473897, ИНН 3444070252, 400120, г.Волгоград, ул. им Елисеева, д. 7)

к обществу с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй" (ИНН 6164306743, ОГРН 1126164001996, 400087, г. Волгоград, ул. Донецкая, д.14, ком. 3)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: закрытое акционерное общество "Компания "Дорис" (400006, г. Волгоград, ул. им. Жолудева, д. 3, ОГРН 1043400149870, ИНН 3441026199)

об обязании выполнить работы,

в отсутствие представителей муниципального учреждения Коммунально-дорожного строительства, ремонта и содержания, общества с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй", закрытого акционерного общества "Компания "Дорис", извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом в соответствии со статьей 186 АПК РФ (определение Арбитражного суда Волгоградской области о принятии искового заявления от 20.11.2017; определение Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2018),

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное учреждение Коммунально-дорожного строительства, ремонта и содержания (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй" об обязании ООО "Аваль-Строй" в течение одного месяца со дня вступления в законную силу решения суда по настоящему делу за счет собственных денежных средств выполнить работы по устранению дефектов на объектах:

- Центральный район города Волгограда:

- Путепровод через железнодорожные пути по ул. Комсомольской:

- Деформационные швы, расположенные в районе консолей балок пролетных строений на опорах 1,2.10,16 текут из-за того что не завершены, на остальных опорах из-за отсутствия герметичности также имеются протечки воды на ригеля опор;

- Металлические листы, установленные на деформационных швах в районе тротуаров, не пролиты мастикой и шатаются;

- Окрасочное покрытие на балках 6 и 14 пролетных строениях отслоилось, на 15 пролете имеются неокрашенные места

- На деформационном шве 10 опоры на проезжей части путепровода выдавило мастику, что способствует протечкам воды на низлежащие конструкции;

- На парапетном ограждении, со стороны тротуара, имеются участки не отшлифованные и плохо прокрашенные;

- Не обеспечено сопряжение дренажных трубок с гидроизоляцией на 11 пролетном строении по правой стороне (вода проникает под гидроизоляцию мимо дренажных трубок).

- На подпорных стенах имеются не прокрашенные участки;

- Передняя стенка опоры 16 имеет раковины и видны потеки воды от деформационного шва;

- На отдельных балках пролетных строений и ригелей имеются участки с отслоением ремонтных смесей; - Не обеспечено сопряжение дренажных трубок с гидроизоляцией на 11 пролетном строении по правой стороне (вода проникает под гидроизоляцию мимо дренажных трубок).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 08 февраля 2018 года по делу N А12-33429/2017 с учетом определения Арбитражного суда Волгоградской области от 27 марта 2018 года по делу N А12-33429/2017, суд обязал ООО "Аваль-Строй" в течение одного месяца со дня вступления в законную силу решения по настоящему делу за счет собственных денежных средств выполнить работы по устранению дефектов, по объектам:

- Центральный район города Волгограда:

- Путепровод через железнодорожные пути по ул. Комсомольской:

- Деформационные швы, расположенные в районе консолей балок пролетных строений на опорах 1,2.10,16 текут из-за того что не завершены, на остальных опорах из-за отсутствия герметичности также имеются протечки воды на ригеля опор;

- Металлические листы установленные на деформационных швах в районе тротуаров не пролиты мастикой и шатаются;

- Окрасочное покрытие на балках 6 и 14 пролетных строениях отслоилось, на 15 пролете имеются неокрашенные места

- На деформационном шве 10 опоры на проезжей части путепровода выдавило мастику, что способствует протечкам воды на низлежашие конструкции;

- На парапетном ограждении, со стороны тротуара, имеются участки не отшлифованные и плохо прокрашенные;

- Не обеспечено сопряжение дренажных трубок с гидроизоляцией на 11 пролетном строении по правой стороне (вода проникает под гидроизоляцию мимо дренажных трубок).

- На подпорных стенах имеются не прокрашенные участки;

- Передняя стенка опоры 16 имеет раковины и видны потеки воды от деформационного шва;

- На отдельных балках пролетных строений и ригелей имеются участки с отслоением ремонтных смесей;

- Не обеспечено сопряжение дренажных трубок с гидроизоляцией на 11 пролетном строении по правой стороне (вода проникает под гидроизоляцию мимо дренажных трубок).

С общества с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 6 000 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит состоявшийся по делу судебный акт отменить по основаниям, изложенным в жалобе.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от муниципального учреждения Коммунально-дорожного строительства, ремонта и содержания поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители муниципального учреждения Коммунально-дорожного строительства, ремонта и содержания, общества с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй", закрытого акционерного общества "Компания "Дорис" в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), судебная коллегия установила следующие обстоятельства.

18.03.2015 между муниципальным учреждением Коммунально-дорожного строительства, ремонта и содержания (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй" (Подрядчик) заключен муниципальный контракт N 1.

Подрядчик принял обязательства по выполнению работ по ремонту объекта: "Путепровод через железнодорожные пути по ул. Комсомольский в Центральном районе г. Волгограда", в соответствии с проектной документацией, разработанной ЗАО "Компания "Дорис", а Муниципальный заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их.

Подрядчик обязался в соответствии с Контрактом завершить и сдать работы в установленном порядке Объекты, соответствующие проектной документации, в сроки, установленные п. 5.1 Контракта. (п. п. 1.1, 1.2 контракта).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, цена составляет 294 125 492 руб. 42 коп.

Согласно пунктам 4.2, 4.3 контракта, промежуточные платежи осуществляются Муниципальным заказчиком на основании предъявленных Подрядчиком и принятых Муниципальным заказчиком объемов выполненных работ в течение 15 дней с момента подписания актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Заказчик производит авансирование в размере 15% от цены контракта в течение 15 дней с момента заключения контракта.

Сроки выполнения работ определены в пункте 5.1 контракта и составляют: начало работ - с момента заключения контракта, 18.03.2015 г., окончание работ - 01 декабря 2016 г.

18.01.2017 Муниципальный заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта на основании п.2 ст.715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

03.03.2017 истцом в адрес ответчика направлено письмо, в котором предлагалось направить уполномоченного представителя явиться 09.03.2017 г. для фиксации обнаруженных ранее дефектов по выполненным работам.

09 марта 2017 г. комиссией в составе представителей ЗАО "Компания "Дорис", комитета дорожного хозяйства, благоустройства и охраны окружающей среды администрации Волгограда, МУ "Комдорстрой" произведено обследование технического состояния путепровода через ж.д. пути по ул. Комсомольской в Центральном районе Волгограда по работам проведенным ООО "Аваль-Строй" в 2016 году, о чем составлен акт обследования технического состояния путепровода через ж.д. пути по ул. Комсомольской в Центральном районе Волгограда по работам проведенными ООО "Аваль-Строй" в 2016 году.

По результатам обследования выявлены дефекты, образовавшиеся за зимний период 2015-2016, а именно: деформационные швы, расположенные в районе консолей балок пролетных строений опорах 1,2,10,16 текут из-за того что не завершены, на остальных опорах из-за отсутствия герметичности также имеются протечки воды на ригеля опор; металлические листы установленные на деформационных швах в районе тротуаров не литы мастикой и шатаются; окрасочное покрытие на балках 6 и 14 пролетных строениях отслоилось, на 15 пролете имеются неокрашенные места; на деформационном шве 10 опоры на проезжей части путепровода выдавило мастику, способствует протечкам воды на низлежащие конструкции; на парапетном ограждении, со стороны тротуара, имеются участки не отшлифованные плохо прокрашенные; на подпорных стенах имеются не прокрашенные участки; передняя стенка опоры 16 имеет раковины и видны потеки воды от деформационного шва; на отдельных балках пролетных строений и ригелей имеются участки с отслоением ремонтных смесей; не обеспечено сопряжение дренажных трубок с гидроизоляцией на 11 пролетном строении по правой стороне (вода проникает под гидроизоляцию мимо дренажных трубок). Комиссия определено устранить дефекты до 15.04.2017 г.

06.07.2017 Истец направил в адрес Ответчика претензии об устранении недостатков указанных в акте от 09.03.2017 в течение 10 рабочих дней с момента получении претензии.

Возражений со стороны ответчика по указанным претензиям в адрес истца не поступало, недостатки по выполненным работам до настоящего времени им не устранены.

Не устранение ответчиком выявленных недостатков послужило основанием для обращения в суд с настоящим исковым заявлением.

Поскольку ответчик оспаривал наличие и причины недостатков результата работ, судом предложено сторонам провести судебную экспертизу по делу.

Однако, ответчик ходатайство о назначении экспертизы по делу не заявил.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом того, что стороны, с учетом предложения суда, не сочли необходимым заявить соответствующие ходатайства о назначении судебной экспертизы, суд устанавливает подлежащие доказыванию по настоящему делу обстоятельства на основании иных представленных в материалы дела доказательств, суд, на на основании иных представленных в материалы дела доказательств и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи друг с другом, пришел к выводу, что что требования истца об обязании ответчика безвозмездно устранить недостатки работ, допущенные при выполнении строительных работ являются обоснованными, в связи с чем, подлежат удовлетворению.

Не соглашаясь с выводом суда первой инстанции по существу иска, общество "Аваль-Строй" считает, что Заказчиком нарушен порядок составления Акта о недостатках (п.10.4 Контракта, предусмотренный ч.15 ст.3 ФЗ-44-ФЗ, указывает, что односторонний акт должен быть составлен с привлечением эксперта.

Также ответчик считает, что истцом должен быть избран иной способ восстановления нарушенного права, в частности предусмотренный ч.3 ст.723 АПК РФ.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения на апелляционную жалобу, повторно исследовав и оценив по правилам ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Согласно ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Частью 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В абзаце втором пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 Кодекса возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии эксперта при составлении одностороннего акта в соответствии с п. 10.4 Контракта не основан на ч. 3 ст. 94 Закона N 44-ФЗ, предусматривающей право Заказчика провести экспертизу недостатков своими силами.

Акт от 09.03.2017 г. составлен комиссией в составе:

Начальника отдела комитета дорожного хозяйства, благоустройства и охраны окружающей среды администрации Волгограда Угодникова А.В., главного инженера проекта ЗАО "Компания "Дорис" Воронченко И.А., консультантом ОСЭАД комитета транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области Туренко Р.В., начальника отдела искусственных сооружений МУ "Комдорстрой" Федорова С.Г., ведущего инженера по надзору за строительством отдела искусственных сооружений.

Таким образом, довод апелляционной жалобы отклоняется, как несостоятельный.

МУ "Комдорстрой" были представлены в Арбитражный суд Волгоградской области 01.02.2018 г. доказательства направления уточнений иска в адрес ответчика, а также акты освидетельствования скрытых работ по устройству деформационных швов заполненного типа в районе консолей балок, и исполнительную документацию к ним, в том числе, схемы, документы о качестве примененных материалов (паспорта, сертификаты и др.); акты освидетельствования скрытых работ по покраске парапетных ограждений, и исполнительную документацию к ним, в том числе, схемы, документы о качестве примененных материалов (паспорта, сертификаты и др.); акты освидетельствования скрытых работ по ремонту пролетных строений, а именно очистка, ремонт, грунтовка и покраска всех пролетов и опор путепровода, и исполнительную документацию к ним, в том числе, схемы, документы о качестве примененных материалов (паспорта, сертификаты и др.); журнал общих работ. Материалами дела не подтверждается явка представителя ООО "Аваль-Строй" в судебные заседания от 17.01.2018, 01.02.2018.

Также подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о неправильно избранном истцом способе восстановления нарушенного права.

Ответчик указывает, что "избрав присуждение исполнить обязанность в натуре как способ защиты, истец не учел отсутствие возможности реального исполнения решения, поскольку ответчик не понимая сути замечаний, видов и объема работ, не согласен с требованиями истца и отказывается выполнять указанные истцом работы"

Между тем в соответствии со ст. 12 ГК РФ, ст.723 ГК РФ МУ "Комдорстрой" вправе выбрать один из способов защиты, в том числе присуждения к исполнению обязанности в натуре (устранение дефектов).

МУ "Комдорстрой" требует устранение дефектов на основании акта комиссионного обследования от 09.03.2017 г. "Обследование технического состояния путепровода через ж.д. пути по ул. Комсомольской в Центральном районе Волгограда по работам проведенным ООО "Аваль-Строй" в 2016 году и в соответствии п. 8.9, 10.1, 10,2, 10.3, 10.4 Контракта.

Ответчик не представил документов, подтверждающих невозможность реального исполнения гарантийных обязательств, предусмотренных Контрактом.

Дефекты и недостатки были обнаружены на конструктивных элементах и работах, выполненных Подрядчиком и предусмотренных проектной документацией ЗАО "Компания "Дорис" в соответствии с п. 1.1 Контракта.

В апелляционной жалобе ответчик в обосновании своих требований указывает, что не наступил срок исполнения гарантийных обязательств, так как не подписан Акт приемки законченных работ в соответствии с п. 10.4 Контракта.

Отклоняя данный довод, судебная коллегия исходит из следующего.

Согласно п. 3.5, "ВСН 19-89. Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог" Приемка отремонтированного участка автомобильной дороги оформляется актом (Приложение 1, форма А-1) если работы по объекту выполнены в полном объеме (см. Приложения) в соответствии с проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами, техническими правилами ремонта и содержания автомобильных дорог и отвечают требованиям правил приемки работ, утвержденных Минавтодором РСФСР.

Акт по форме А-1 не был оформлен так как работы по Контракту не выполнены в полном объеме.

18.01.2017 г. муниципальный контракт расторгнут в одностороннем порядке Заказчиком (решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом от исполнения контракта N 90/03) от 18.01.2017 г.)

Контракт был расторгнут в связи с нарушением Подрядчиком существенных условий муниципального контракта N 1 от 18.03.2015 г.

По состоянию на "17" января 2017 г. подрядчиком по муниципальному контракту N 1 от 18.03.2015 г. не выполнены следующие основные виды работ:

- переустройство опор существующего газопровода на подходе N 2;

- обустройство после ремонта (разметка);

- ремонт и покраска пролетных строений (работы в зоне РЖД);

- ремонт и покраска опор (работы в зоне РЖД);

- ремонт ж.б.фасадов подпорных стен на подходах;

- затраты на обследование (составление паспорта).

24.03.2017. ООО "Аваль-Строй" было включено УФ АС по Волгоградской области в поставщиков (заявка N РНП.86196-17 www.zakupki.gov.ru).

Согласно п. 10.3 Контракта Подрядчик обязан устранить дефекты обнаруженные в период эксплуатации Объекта за свой счет и в согласованные в установленном порядке сроки.

03.03.2017 МУ "Комдорстрой" направлено письмо 434/10 от 03.03.2017 г. в адрес ответчика следующего содержания: "специалистами МУ "Комдорстрой" 22.02.2017 г. проведена проверка технического состояния путепровода, в ходе которой выявлен ряд существенных дефектов, образовавшихся в результате некачественного выполнения ремонтных работ со стороны работников ООО "Аваль-Строй". Так обнаружены: протечки деформационных швов, отслоение окрасочного покрытия балок пролетного строения N 6 и др.

В соответствии с главой 10 муниципального контракта N 1 от 18.03.2015 года, для составления акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, прошу Вас направить 09.03.2017 года в МУ "Комдорстрой" уполномоченного представителя ООО "Аваль-Строй""

Письмом N 27 от 07.03.2017 г. ООО "Аваль-Строй" подтвердил надлежащее уведомлении общества о дате проведения комиссионного обследования.

На дату проведения комиссионного обследования 09.03.2017 г. представители ООО "Аваль-Строй" не явились, в связи с этим был составлен акт комиссионного обследования технического состояния путепровода через ж.д. пути по ул. Комсомольской в Центральном районе Волгограда по работам проведенным ООО "Аваль-Строй" в 2016 году.

По смыслу ст. 724 ГК РФ гарантия качества выполненных работ относится к обязанностям подрядчика и именно подрядчик обязан предпринять меры по устранению недостатков, обнаруженных в течение гарантийного срока; в противном случае подрядчик несет ответственность в соответствии со ст. 723 ГК РФ и ст. 393 ГК РФ.

Таким образом, лицом, ответственным за устранение недостатков, обнаруженных в течение гарантийного срока, является ответчик.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции правильно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу; правильно применен материальный закон, регулирующий спорные правоотношения; дана оценка всем имеющимся в материалах дела доказательствам с соблюдением требований части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08 февраля 2018 года по делу N А12-33429/2017 с учетом определения Арбитражного суда Волгоградской области от 27 марта 2018 года по делу N А12-33429/2017, подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй" - без удовлетворения.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции относит на проигравшую сторону - общество с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй".

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 08 февраля 2018 года по делу N А12-33429/2017 с учетом определения Арбитражного суда Волгоградской области от 27 марта 2018 года по делу N А12-33429/2017, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

Н.А. Клочкова О.В. Лыткина