Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 09АП-12127/18

г. Москва

21 мая 2018 г.

Дело N А40-55430/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Центродорстрой", ООО "ЭлитСтрой", ЗАО "СУ-450" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2018 г. по делу N А40-55430/17, принятое судьей Стародуб А.П. (151-531),

по иску ОАО "ЦДС" (ОГРН: 1027739527881) к ООО "ЭЛИТСТРОЙ" (ОГРН: 1057749312774), третье лицо: ЗАО "ЦДС-СУ N 450" (ОГРН: 1035000902936), о взыскании неосновательного обогащения и процентов,

при участии:

от истца: Гукова С.В. по доверенности от 05.12.2017, Василькова В.В. по доверенности от 14.08.2017, Брежнева Е.А. по доверенности от 17.04.2018

от ответчика: Зорин Ю.О. по доверенности от 19.02.2018, Пак А.В. по доверенности от 19.02.2018, Белецкий В.В. по доверенности от 19.02.2018.

от третьего лица: Мамбетова Ф.В. по доверенности от 17.07.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

С учётом уточнения требования в порядке ст. 49 АПК РФ ОАО "ЦДС" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЭЛИТСТРОЙ" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 23 000 000 рублей, процентов на основании ст. 395 ГК РФ в сумме 2 803 751 рублей 47 копеек, за период с 29.09.2016 года по 23.01.2018 года, штрафа на основании п. 8.2.1 Договора в сумме 8 056 854 рублей 32 копеек, по состоянию на 20.09.2016 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить мотивировочную часть решения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, третье лицо подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт. Указывает, что ответчиком представлена только исполнительная документация в подтверждение выполнения работ, при том, что указанные работы были выполнены и сданы третьим лицом истцу.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, принять по делу новый судебный акт. Указывает, что истцом договор был расторгнут в одностороннем порядке в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, на момент расторжения договора работы ответчиком выполнены и сданы не были.

От ответчика поступил отказ от апелляционной жалобы.

Рассмотрев заявленный отказ от апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о принятия его и прекращения производства по апелляционной жалобе ответчика.

От ответчика поступил отзыв на апелляционные жалобы.

От истца и ответчика поступили письменные пояснения, приобщенные в материалы дела.

Рассмотрев апелляционные жалобы, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о прекращении производства по апелляционной жалобе ответчика, а также об отмене решения суда.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ОАО "Центродорстрой" и ООО "ЭлитСтрой" был заключен договор субподряда N МО 157-2016-1 от 09.06.2016 г. на выполнение работ по ремонту дорог методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси в Зарайском, Луховицком, Озерском районах.

Общий срок выполнения работ с 07 июня 2016 года по 15 августа 2016 года. В соответствии с условиями договора истец выплатил ответчику аванс в размере 23 000 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями.

Дополнительным соглашением N 1 от 28.06.2016 г. к договору субподряда N МО 157-2016-1 от 09.06.2016 г. Стороны согласились изложить условия договора следующим образом: "Субподрядчик обязуется выполнить работы по ремонту грунтовых дорог методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси в Зарайском, Луховицком, Озерском и Егорьевском районах, (п. 1.1. договора).

Общая стоимость работ по договору в соответствии со сметной документации составляет 62 594 144, 40 руб. с учетом НДС (18%) - 9 548 259, 32 руб. (п.3.1. договора).

Приложением N 3 к Дополнительному соглашению N 1 от 28.06.2016 г. были внесены изменения в График исполнения договора, согласно которому работы должны были быть выполнены:

1. На участке дороги Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-подъезд к д. Реброво;

2. На участке дороги Донашово-Рудаково;

3. На участке дороги Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-Стояньево;

4. На участке дороги Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово на уч. 0,000 км по 2,389 км. (Егорьевский район);

Истец указывает, что 21.09.2016 г. направил ответчику уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке с 01.10.2016 г. и требование в течение 5 дней с момента получения уведомления вернуть сумму неотработанного аванса, считая, что Ответчик (Субподрядчик) взятых на себя обязательств в установленный срок не исполнил, тем самым нарушил п. 6.4. Договора.

Истец указал, что ответчик акты выполненных работ по форме КС-2, КС- 3 в адрес Подрядчика не направил. Ссылаясь на вышеизложенные факты, а также на то, что на расчетный счет истца никакие денежные средства от ответчика не поступало, ссылаясь на условия договора (9.2., 9.2.3), а также нормы ст. ст. 310, 395, 1102 ГК РФ истец просит удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Суд первой инстанции не принял доводы истца по следующим основаниям.

Согласно пункту 3.1. Дополнительного соглашения N 1 от 28.06.2016 г. к договору общая стоимость работ по договору в соответствии со сметной документации составила 62 594 144, 40 руб. с учетом НДС (18%) - 9 548 259, 32 руб.

Стоимость Работ по договору является на период действия договора твердой и неизменной (п. 3.2. договора).

В подтверждение факта выполнения работ по договору и Дополнительному соглашению N 1 от 28.06.2016 г. на общую сумму 36 296 878, 81 руб. Ответчиком предоставлены доказательства, указанные в таблице "Документы, подтверждающие выполнение работ".

Ответчик направил Истцу документы для сдачи выполненных работ:

1). Исполнительная документация по участку дороги, "Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-подъезд к д. Реброво" была направлена истцу 06.12.2016 г. (почтовый идентификатор 12516704037709, 16.12.2016 г. - получено истцом);

2). Исполнительная документация по участку дороги "Донашово-Рудаково" была направлена истцу 06.12.2016 г. (почтовый идентификатор 12516704037723, 16.12.2016 г. - получено истцом);

3). Исполнительная документация по участку дороги "Бояркино-Мощаницы- Тарбушево"-Стояньево была направлена истцу 06.12.2016 г. (почтовый идентификатор 12516704037716, 27.01.2017 г. - получено отправителем);

4). Исполнительная документация по участку дороги Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово на уч. 0,000 км. по 2,389 км. (Егорьевсий район) была направлена истцу 20.11.2016 г. (почтовый идентификатор 12109905015623, 28.11.2016 г. - получено истцом).

Таким образом, из совокупности предоставленных Ответчиком доказательств следует, что ООО "ЭЛИТСТРОЙ" выполнило работы, отработав предоставленный аванс в размере 23 000 000 руб. в полном объеме.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает исковые требования подлежащими удовлетворению, в связи с чем решение от 30.01.2018 подлежит отмене.

Пунктом 4.1 договора установлен срок выполнения работ с 07.06.2016 по 15.08.2016.

21.09.2016 г. истец направил ответчику уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке с 01.10.2016 г. и требование в течение 5 дней с момента получения уведомления вернуть сумму неотработанного аванса, поскольку Ответчик (Субподрядчик) взятых на себя обязательств в установленный срок не исполнил, тем самым нарушил п. 6.4. Договора.

Согласно п. 3 ст. 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно п. 9.2.2 договора подрядчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор при нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных графиком исполнения договора и/или набора работ на месяц, более чем на 10 рабочих дней по причинам, не зависящим от подрядчика.

Ответчик ссылается на то, что им были выполнены и сданы работы, в подтверждение чего ссылается на акты освидетельствования скрытых работ.

Однако судом установлено, что указанные акты не подписаны со стороны истца, в них отсутствует печать организации.

Ответчик направил Истцу документы для сдачи выполненных работ:

1). Исполнительная документация по участку дороги, "Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-подъезд к д. Реброво" была направлена истцу 06.12.2016 г. (почтовый идентификатор 12516704037709, 16.12.2016 г. - получено истцом);

2). Исполнительная документация по участку дороги "Донашово-Рудаково" была направлена истцу 06.12.2016 г. (почтовый идентификатор 12516704037723, 16.12.2016 г. - получено истцом);

3). Исполнительная документация по участку дороги "Бояркино-Мощаницы- Тарбушево"-Стояньево была направлена истцу 06.12.2016 г. (почтовый идентификатор 12516704037716, 27.01.2017 г. - получено отправителем);

4). Исполнительная документация по участку дороги Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово на уч. 0,000 км. по 2,389 км. (Егорьевсий район) была направлена истцу 20.11.2016 г. (почтовый идентификатор 12109905015623, 28.11.2016 г. - получено истцом).

Таким образом, ответчиком были предъявлены работы после расторжения договора.

Согласно п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Главой 5 предусмотрен порядок сдачи работ:

5.1 Подрядчик осуществляет приемку только полностью выполненных этапов работ. Приемка выполненных этапов работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующими правилами СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", ВСН 19-89 "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог", ДНТ МО - 003/2013 "Требования к качеству работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту и ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Московской области" (далее ДНТ МО - 003/2013).

5.2 За 7 (семь) рабочих дней до полного завершения работ по каждому этапу, предусмотренному Графиком исполнения Договора, Субподрядчик уведомляет о необходимости приемки работ Подрядчика.

Уведомление осуществляется в соответствии с порядком, установленным в п. 13.11 Договора.

Уведомление должно содержать реквизиты настоящего Договора (номер, дата заключения), реквизиты Субподрядчика, наименование объекта ремонта (участка дороги) и виды выполненных работ.

5.3 Фактической датой окончания работ Субподрядчиком по каждому этапу считается конечная дата, обозначенная в графе: "период выполнения работ", указанная в Акте приемки законченных работ.

5.4 В течение 3 (трех) рабочих дней по факту выполнения работ по каждому этапу, в соответствии с Графиком исполнения Договора (Приложение N 3 к Договору), Субподрядчик представляет Подрядчику следующие документы:

5.4.1 Комплект исполнительной документации (общий журнал работ; специальные журналы, акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций, исполнительную геодезическую документацию, журналы лабораторного контроля, акты испытаний строительных материалов и контрольных образцов, паспорта и сертификаты на применяемые материалы и изделия), подписанный Субподрядчиком, в 3 (трех) экземплярах.

5.4.2 Акт выполненных работ по этапу по форме КС-2, подписанный Субподрядчиком, в 3 (трёх) экземплярах.

5.4.3 Справку о стоимости выполненных работ и затрат по этапу по форме КС-3, подписанную Субподрядчиком, в 3 (трех) экземплярах.

5.4.4 Данные телеметрического контроля - карты (треки) ГЛОНАСС на всю технику, использованную при выполнении работ (в электронном виде на электронном носителе в формате Microsoft Word, *.pdf, *.jpg, *.tiff), в 3 (трех) экземплярах.

5.4.5 Материалы геодезических измерений объектов до начала работ, в процессе и после их завершения, в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору) в 1 (одном) экземпляре.

5.4.6 Акт приемки законченных работ, подписанный Субподрядчиком, в 3 (трёх) экземплярах.

5.4.7 Счет на оплату выполненных работ по этапу, в 3 (трёх) экземплярах.

5.4.8 Материалы фотофиксации на бумажном носителе и в электронном виде в формате сканированных файлов, оформленные согласно приложению N 5 "Регламент фотофиксации при выполнении дорожных работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Московской области", в 1 (одном) экземпляре.

5.4.9 Акт приемки-передачи начала/конца трассы (ремонтируемого участка дороги), в 1 (одном) экземпляре.

5.4.10. Отчет о привлеченных субподрядчиках из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций по форме согласно приложению N 4 к Договору (сдается единожды в течение 3 (трех) рабочих дней после завершения выполнения полного объема работ по Договору в электронной виде и на бумажном носителе, в 1 (одном) экземпляре.

5.5 Документы, определенные п.п. 5.4.1-5.4.9 п. 5.4 настоящего Договора предоставляются Субподрядчиком нарочно по почтовому адресу Подрядчика, указанному в разделе 15 настоящего Договора.

5.6 Подрядчик в течение 2 (двух) рабочих дней проверяет представленные документы и информирует Субподрядчика о недостатках в представленных документах (при наличии таких недостатков).

В случае предоставления документации не в полном объеме, либо оформленной ненадлежащим образом, данный пакет документов считается непринятым Подрядчиком.

Субподрядчик обязан в течение 3 (трех) рабочих дней с момента информирования о нарушении Подрядчиком исправить данные нарушения и представить исправленные документы Подрядчику.

5.7 В течение 30 (тридцати) календарных дней после получения от Субподрядчика документов, указанных в пункте 5.4 Договора, Подрядчик своими силами, либо посредством привлечения сторонних организаций, может провести экспертизу результатов работ по этапам, предусмотренных Договором, в части их соответствия условиям Договора, с оформлением акта (экспертного заключения).

Для проверки соответствия качества выполненных Субподрядчиком работ требованиям, установленным настоящим Договором, Подрядчик вправе привлекать независимых экспертов, экспертную организацию.

5.8 В случае получения от Подрядчика, эксперта, экспертной организации запроса о предоставлении дополнительных материалов, предоставлении разъяснений касательно результатов работ, относящиеся к условиям исполнения Договора либо отдельным этапам работ по Договору, Субподрядчик в течение 3 (трех) рабочих дней обязан предоставить Подрядчику, эксперту, экспертной организации запрашиваемые дополнительные материалы, разъяснения в отношении выполненных работ.

5.9 Не позднее 5 (пяти) рабочих дней после проверки соответствия качества выполненных Субподрядчиком работ, предусмотренной п.5.7. Договора Подрядчик:

5.9.1 назначает приемочную комиссию;

5.9.2 рассматривает результат работ и осуществляет приемку выполненных работ по этапу Договору на предмет соответствия объема и качества требованиям, изложенным в настоящем Договоре и Сметной документации, - путем подписания Подрядчиком Акта выполненных работ по этапу по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по этапу по форме КС-3, Акта приемки законченных работ.

Один экземпляр указанных в п.5.9 документов Подрядчик направляет Субподрядчику нарочно, либо почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

5.10. Окончанием приемки выполненных работ считается подписание Подрядчиком Акта приемки законченных работ.

5.11. В случае установления Подрядчиком при выполнении работ или приемке этапа работ несоответствия качества или объема выполненных работ, требованиям Договору, Подрядчик вносит соответствующую запись в Общий журнал работ и вызывает представителя Субподрядчика для составления Акта выявленных дефектов и недостатков (далее Акт дефектов), в котором указывает дефект (недостаток, доработка) и срок, в течение которого Субподрядчик обязан его устранить. Срок устранения дефекта (недостатка, доработки) не может превышать 15 (пятнадцать) календарных дней.

Акт дефектов оформляется в день проведения комиссии в 2 (двух) экземплярах и направляется нарочно и (или) передается представителю Субподрядчика под расписку о получении. При отказе представителя Субподрядчика поставить в Акте дефектов отметку о получении, в Акт дефектов вносится запись о таком отказе, при этом сам Акт дефектов направляется Субподрядчику любым способом, предусмотренным п. 13.11 Договора.

5.12 В случае получения Субподрядчиком от Подрядчика мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения дефектов (недостатков, доработок), Субподрядчик обязуется в срок, установленный в Акте дефектов, устранить указанные дефекты (недостатки, доработки) за свой счет.

Требования об устранении выявленных дефектов являются обязательными для Субподрядчика.

5.13 По факту устранения выявленных дефектов (недостатков, доработок) Субподрядчик сообщает Подрядчику о возможности осуществления повторной приемки результата работ и направляет запрос о назначении новой даты приемки работ.

5.14 В случае невыполнения Субподрядчиком требования Подрядчика об устранении выявленных дефектов (недостатков, доработок), Подрядчик вправе устранить их самостоятельно, либо привлечь для их устранения третьих лиц, при этом Субподрядчик обязан компенсировать Подрядчику все понесенные им расходы, подтвержденные документально.

5.15 Субподрядчик обязан передать Подрядчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями комплект документов, указанных в п. 5.4. Договора, а также отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок для повторного принятия Подрядчиком выполненных работ.

5.16 В случае если по результатам рассмотрения отчета об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок Подрядчиком будет принято положительное решение об устранении Субподрядчиком недостатков/выполнении доработок в надлежащем порядке и в установленные сроки, а также в случае отсутствия у Подрядчика запросов касательно представления разъяснений в отношении выполненных работ по этапу, Подрядчик принимает выполненные работы по этапу и подписывает 2 (два) экземпляра Акта приемки законченных работ, Акта выполненных работ по этапу по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по этапу по форме КС-3, один из которых направляет Субподрядчику в порядке и сроки, предусмотренные в пункте 5.9 Договора.

5.17 Для подтверждения выполнения объемов, качества работ (скрытых работ, завершенных работ, а также в случае устранения выявленных недостатков, доработок) Субподрядчик при передаче исполнительной документации обязан прилагать материалы фотофиксации (Приложение N 5 "Регламент фотофиксации при выполнении дорожных работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Московской области" и данные телеметрического контроля - карты (треки) ГЛОНАСС на всю технику, использованную при выполнении работ по каждому этапу (в электронном виде на электронном носителе в формате Microsoft Word, *.pdf, *.jpg, *.tiff), a также материалы инженерно-геодезических изысканий объекта до начала работ и по их окончании, в соответствии с Техническим заданием (приложение N1 к Договору).

5.18 Превышения Субподрядчиком объемов работ, не согласованных с Подрядчиком и сверх предусмотренных соответствующим этапом, к оплате не принимаются.

5.19.Подрядчик вправе отказать Субподрядчику в приемке и оплате работ, если их объем, стоимость, качество или количество не подтверждается проектной (рабочей), исполнительной и иной документацией, предусмотренной настоящим Договором, о чем Субподрядчику выдается мотивированный отказ.

5.20. Подрядчик оставляет за собой право в течение года со дня подписания актов приемки выполненных работ по этапу по форме КС-2 провести проверку объектов выполненных работ (в том числе с привлечением сторонних организаций).

5.21 В случае обнаружения несоответствия объемов работ, выполненных Субподрядчиком и указанных в акте выполненных работ по этапу по форме КС-2 объемам работ, выявленных по результатам проверок Государственного Заказчика и/или уполномоченных государственных органов, Подрядчик вправе требовать возврата уплаченных Субподрядчику сумм за неподтвержденный результатами проверок объем работ.

5.22 Подписанный Подрядчиком и Субподрядчиком Акт приемки выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости работ по форме КС- 3 и предъявленный Субподрядчиком Подрядчику счет на оплату выполненных работ по этапу являются основанием для оплаты Субподрядчику выполненных работ/этапа работ.

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Ответчиком не представлено доказательств соблюдения порядка сдачи работ подрядчику, актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости работ по форме КС-3, Актов приемки законченных работ в материалы дела не представлено, как и доказательств их направления в адрес истца.

21 сентября 2016 года ОАО "Центродорстрой" ( истец) направило в адрес ООО "ЭлитСтрой" ( ответчика) уведомление о расторжении договора N 01/1121 от 21.09.2016 г. ( т.1.стр.45-46) в одностороннем порядке согласно п.9.2,9.2.2.,9.2.3. договора субподряда. Согласно уведомлению, договор N МО 157-2016-1 от 09.06.2016 года считается расторгнутым с 01.10.2016 г. Уведомление получено ответчиком 29.09.2016 г. (т.1. стр.48).

В уведомлении о расторжении истец просил в течение 5 дней, т.е. до 06.10.2016 г. вернуть сумму неотработанного аванса, как это предусмотрено п. 9.5. договора.

На дату расторжения договора на 01.10.2016 г. по всем четырем объектам исполнительная документация ответчиком не сдана.

Истец неоднократно направлял в адрес ответчика претензии о начислении штрафных санкций за просрочку исполнения обязательств по договору, согласно п. 8.2.1. договора субподряда (т.1. стр.26), ( претензия N 01-949 от 17.08.2016 г (т 12. стр. 1-10), претензия N 01/3-1117 (т.1. стр.50) от 20.09.2016 г., получена 29.09.2016.

Спустя 14 дней после расторжения договора субподряда ответчик (письмом N 14/10 от 14.10.2016 г (т.7. стр.36-38) и телеграммой от 17.10.2016 г. (т.7 стр.47) вызывает истца на осмотр объектов (в связи с тем, что уведомление истцом получено по почте было 24.10.2016 г., что подтверждается распечаткой с сайта Почта России ( т.7 стр. 36-38) истец явится на осмотр объекты не мог по независящим от него причинам, а ответная телеграмма направленная истцом в адрес ответчика в тот же день 17.10.2016 г. не дошла до адресата ( ответчика), т.к. согласно ответа телеграфа от 18.10.2016 г (т. 12 стр.21) по указанному адресу такого учреждения нет. Адрес место нахождения ответчика: г.Москва, Архангельский переулок. дом. 9, офис 6 указан в договоре субподряда и указан в ЕГРЮЛ.

О данном факте истец неоднократно информировал ответчика. в том числе и в письмах N 01/ 1352 от 31.10.2016 (1,12. стр.16-17) и письмом N 01/3-1255 от 17.10.2016 ( т.12. стр.23-24). Что подтверждается почтовыми квитанциями и распечатками с официального сайта Почта России (т. 12 стр. 18-20, стр. 23-24).

На запрос N 29.09.2016-05 от 29.09.2016 г. истец выслал в адрес ответчика повторно письмом N 01/1545 от 02.12.2016 г.(т.12 стр.25) предписания, заключения лаборатории, и акты комиссионного обследования объекта ремонта. Согласно распечатки с официального сайта Почта России ответчик их получил ( т.12 стр.26-27).

Спустя три месяца после установленного срока выполнения работ по договору субподряда, а именно: 17.11.2016 г. письмом N 17/11 от 17.11.2016 г. (т.7 стр. 48-60) ответчик направляет в адрес истца бандероль с исполнительной документацией по объекту " Старый Спас-Калиново-Крехтино-Денисово ".

Истец рассмотрел данную исполнительную документацию и вернул бандероль с документацией (с описью вложения) и с сопроводительным письмом N 01/1554 от 07.12.2016 г. ( т.12. стр.49), ответчик ее получил 11.01.2017 о чем имеется подпись представителя ответчика на уведомлении о вручении. (т.12 стр.51).

Спустя четыре месяца после установленного срока выполнения работ по договору субподряда, а именно: 05.12.2016 г. (письмом N 05/12-1 от 05.12.2016 г. (т.9 стр. 87), письмом N 05/12-2 от 05.12.2016 г (т.8 стр.1-17) и N 05/12-3 от 05.12.2016 г. (т.9 стр. 71) ответчик направляет в адрес истца бандероль с исполнительной документацией по объекту " Бояркино-Мошаницы-Тарбушево-Стояньево". "Бояркино-Мошаницы-Тарбушево" подъезд д. Реброво, "Донашево-Рудаково".

Истец рассмотрел данную исполнительную документацию и вернул бандероль с документацией (с описью вложения) и с сопроводительным письмом N 01/312 от 13.03.2017 г. (т.12 стр.71), ответчик ее получил 18.04..2017 г. (т.12 стр.83), согласно распечатки с официального сайта Почта России, и письмом N 01/310 от 13.03.2017 г. ( т.12 стр.61-65), ответчик ее получил 15.04.2017 г. (т.12 стр.70) согласно информации с официального сайта Почта России.

Истец подробно в письмах N 01/312 от 13.03.2017 г (т. 12 стр.71). N 01/310 от 13.03.2017 г (т. 12 стр.61-65) изложил причины возврата исполнительной документации., направленной ответчиком в ноябре -декабре 2016 г.

Вывод суда первой инстанции о том. что работы выполнены ответчиком на сумму 36 296 878 руб. 81 коп. также не подтверждается материалами дела, так как из актов скрытых работ невозможно определить стоимость выполненных работ., локальных сметных расчетов ответчик не представил, обоснование стоимости работ из актов скрытых работ не представил.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что от проведения судебной экспертизы ответчик отказался.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п. 1. ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Эти правила применяются и в отношении требований одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п.3.ст.1103 ГК РФ).

Таким образом, ответчиком не представлено доказательств выполнения и сдачи работ в порядке, предусмотренном договором подряда, в связи с чем при доказанности факта перечисления ответчику аванса в размере 23 000 000 руб. платежными поручениями, приложенными в материалы дела, исковые требования в части неосновательного обогащения подлежат удовлетворению в полном объеме.

Также истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ в сумме 2 803 751 рублей 47 копеек, за период с 29.09.2016 года по 23.01.2018 года.

Расчет процентов проверен судом, признан верным, ответчиком расчет не оспорен.

Также истцом заявлено требование о взыскании штрафа на основании п. 8.2.1 Договора в сумме 8 056 854 рублей 32 копеек, по состоянию на 20.09.2016 года.

Расчет неустойки судом проверен, признан верным. Ответчиком расчет неустойки не оспорен.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

На основании изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2018 подлежит отмене, исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы за подачу иска и за подачу апелляционных жалоб распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от апелляционной жалобы ООО "ЭлитСтрой", прекратить производство по апелляционной жалобе ООО "ЭлитСтрой".

Возвратить ООО "ЭлитСтрой" из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2018 г. по делу N А40-55430/17 отменить, исковые требования удовлетворить.

Взыскать с ООО "ЭЛИТСТРОЙ" (ОГРН: 1057749312774) в пользу ОАО "ЦДС" (ОГРН: 1027739527881) 23 000 000 (Двадцать три миллиона рублей) руб. неосновательного обогащение, 2 803 751,47 (Два миллиона восемьсот три тысячи семьсот пятьдесят один рубль 47 копеек) руб. проценты за пользование чужими денежными средствами, 8 056 854,32 (Восемь миллионов пятьдесят шесть тысяч восемьсот пятьдесят четыре рубля 32 копейки) руб. неустойки, 192 303 (Сто девяносто две тысячи триста три рубля) руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску, 3 000 (Три тысячи рублей) руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк