Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2018 г. N 11АП-4989/18

гор. Самара

22 мая 2018 г.

Дело N А55-21752/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 15 мая 2018 года.

В полном объеме постановление изготовлено 22 мая 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Пышкиной Н.Ю., Романенко С.Ш., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ильиной Е.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 мая 2018 года в зале N 6 апелляционную жалобу Акционерного общества "Невская косметика" на решение Арбитражного суда Самарской области от 26 февраля 2018 года, принятое по делу N А55-21752/2017 (судья Шаруева Н.В.)

по иску Акционерного общества "Невская косметика" (ОГРН 1027806078893)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" (ОГРН 1037100100938)

о защите интеллектуальных прав,

при участии в судебном заседании:

от истца - Проничева Е.Ю. представитель по доверенности N 21 от 22.12.2016; Петров А.В. представитель по доверенности N 21 от 22.12.2016;

от ответчика - Ганзер А.Э. представитель по доверенности N 481 от 10.12.2017,

Установил:

Истец - Акционерное общество "Невская косметика" обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к ответчику - Обществу с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск", в котором просит (с учетом уточнений - протокол судебного заседания от 19 февраля 2018 года):

- взыскать компенсацию за незаконное использование товарных знаков истца (цветовой товарный знак по свидетельству N 602724; объемный товарный знак по свидетельству N 619122; изобразительный товарный знак по свидетельству N 619118; изобразительный товарный знак по свидетельству N 619120; изобразительный товарный знак N 619121; комбинированный товарный знак N 626685) в размере 100 000 руб.;

- обязать опубликовать за свой счет решение суда о допущенном нарушении исключительных прав истца в национальной еженедельной газете "Комсомольская правда" и на Интернет-сайте kp.ru не позднее 14 календарных дней со дня вступления решения в законную силу.

В судебном заседании истец заявили ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Компании "Дзе Проктер энд Гэмбл Компани (адрес: Уан Проктер энд Гэмбл Плаза, Цинциннати, Огайо, США) и Общества с ограниченной ответственностью "ПРОКТЕР ЭНД ГЭМБЛ" (ОГРН 1027700413927, ИНН 7701032910, адрес: 125171, город Москва, шоссе Ленинградское, 16А, стр. 2).

Заявленное ходатайство рассмотрено судом первой инстанции и оставлено без удовлетворения в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку товарные знаки, принадлежащие указанным третьим лицам не являются предметом судебного разбирательства.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 26 февраля 2018 года суд в иске отказал.

Заявитель - Акционерное общество "Невская косметика", не согласившись с решением суда первой инстанции, подал в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований истца в полном объеме.

Определением суда от 04 апреля 2018 года апелляционная жалоба оставлена без движения, установлен срок до 28 апреля 2018 года для устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления апелляционной жалобы без движения.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2018 года рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 15 мая 2018 года на 14 час. 25 мин.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений.

Подателем апелляционной жалобы к жалобе приобщены дополнительные доказательства - справка Экспертного центра СПБГУ от 19 февраля 2018 года N 01-115-3849 о проведении экспертизы, письмо директора Центра экспертиз Санкт-Петербургского государственного университета от 28 февраля 2018 года N 01-115-4599, экспертное заключение от 28 февраля 2018 года.

Также от истца в материалы дела поступило ходатайство о приобщении к материалам дела отчета о результатах социологического исследования Фонда ВЦИОМ по вопросу различительной способности товарных знаков истца.

Представители истца в судебном заседании поддержали заявленные ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Лица, участвующие в деле, обладают процессуальными правами, предусмотренными ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из принципов диспозитивности и состязательности арбитражного процесса, получивших отражение в статьях 9, 41, 65 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, представление доказательств в подтверждение своих требований и доводов является обязанностью стороны. В случае уклонения участника процесса от реализации предоставленных ему законом прав и обязанностей, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий.

Согласно части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Судебная коллегия считает, что у истца имелась возможность до рассмотрения дела по существу заблаговременно в суд первой инстанции представить указанные доказательства.

Своевременно не представив в суд первой инстанции документы, истец не проявил той степени заботливости, которую он был обязан проявить при рассмотрении спора согласно требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в силу частей 3, 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец должен раскрыть доказательства, на которые он ссылается как на основание своих требований до начала судебного заседания. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Исследование новых доказательств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, в компетенцию суда апелляционной инстанции не входит.

Таким образом, руководствуясь абз. 1 ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции считает необходимым в удовлетворении ходатайств истца о принятии дополнительных доказательств отказать, поскольку истец не обосновал невозможность предоставления дополнительных доказательств в суде первой инстанции по уважительным, не зависящим от него причинам.

Довод истца о том, что данные документы получены после принятия решения суда первой инстанции отклоняется судебной коллегией.

Указанные документы не были и не могли быть предметом исследования и оценки суда первой инстанции, поскольку не существовали на момент принятия судом первой инстанции решения.

Суд апелляционной инстанции не может основываться на доказательстве, не отвечающем требованиям статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходить из обстоятельств, возникших после вынесения судом первой инстанции решения по существу спора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 мая 2009 года N 17426/08).

Представитель ответчика отклонил доводы жалобы как необоснованные, представил письменный отзыв и документы в опровержение доводов жалобы: отчет ООО "Ипсос Комкон" по результатам социологического исследования.

Согласно абзацу 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Указанный документ приобщен к материалам дела в порядке абзаца 2 пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "Невская косметика" является обладателем исключительных прав на товарные знаки: цветовой товарный знак по свидетельству N 602724 (дата приоритета 23 декабря 2015 года); объемный товарный знак по свидетельству N 619122 (дата приоритета 13 мая 2016 года); изобразительный товарный знак по свидетельству N 619118 (дата приоритета 13 мая 2016 года); изобразительный товарный знак по свидетельству N 619120 (дата приоритета 13 мая 2016 года); изобразительный товарный знак N 619121 (дата приоритета 13 мая 2016 года); комбинированный товарный знак N 626685 (дата приоритета 23 декабря 2015 года), зарегистрированные в Государственном Реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации в отношении указанных в них товаров и услуг классов, в том числе 03 МКТУ (в числе прочих, для стирки и иных сопутствующих средств).

Цветовой товарный знак N 602724 зарегистрирован в виде цветового сочетания синего, белого и желтого цвета.

Объемный товарный знак N 619122 зарегистрирован в виде параллелепипеда желтого цвета с белой спиралью внутри.

Изобразительный товарный знак N 619118 зарегистрирован в виде полукруга на желто-оранжевом фоне.

Изобразительный товарный знак N 619120 зарегистрирован в виде желто-белой спирали.

Изобразительный товарный знак N 619121 зарегистрирован в виде желто-белых волн.

Комбинированный товарный знак по свидетельству N 626685 зарегистрирован в виде словесного обозначения "ДЕТСКИЙ", выполненного в виде волнообразного написания заглавными разноцветными буквами на желтом фоне.

Истец указывает, что является правообладателем серии вышеуказанных товарных знаков, зарегистрированных в отношении товаров 03 и 05 классов МКТУ, защищающих желтую цветовую гамму в дизайне упаковки стирального порошка и детских гигиенических средств. Кроме того, так же является производителем детского стирального порошка и детских гигиенических средств "Ушастый нянь". Истцом на протяжении долгого времени используется преобладающий желтый цвет при оформлении упаковок товаров, маркируемых товарным знаком "Ушастый нянь", в том числе, стирального порошка, предназначенного для стирки детских вещей.

26 мая 2017 года и 31 июля 2017 года истцом был приобретен образец стирального порошка "Tide детский", упаковка которого оформлена в желтом цвете с использованием стилизованных окружностей. Согласно информации на упаковке данного стирального порошка, ее производителем является - Общество с ограниченной ответственностью "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск".

Истец полагает, что производство порошка "Tide детский", в желтой упаковке со стилизованными окружностями являются нарушением прав истца на указанные выше товарные знаки со стороны ответчика.

По мнению истца, обозначение, используемое на товаре, является сходным до степени смешения с товарными знаками истца, что выражается в следующем: цветовое сходство: использование желтого цвета, в том числе в объеме всей упаковки целиком, в качестве преобладающего элемента обозначения и товарных знаков истца; сходство отдельных элементов: в обозначении используются изобразительные элементы в виде кругов различного размера, графически и композиционно сходные со спиралеобразными элементами товарных знаков истца N N 619122, 619120; использование названия "ДЕТСКИЙ" N 626685; графические элементы в виде кругов, размещенные на обозначении, используемом ответчиком, частично повторяют дугообразные элементы на товарном знаке истца N 619121; кроме того, заметно использование линий белого цвета, наряду с элементами (дугами и полудугами) желтого и иных цветов; сходство отдельных элементов указанных выше товарных знаков истца и обозначения, используемого ответчиком, усиливается за счёт цветового сходства: пространства между графическими элементами заполнены желтым цветом; сходство отдельных элементов обозначения, используемого ответчиком, и товарным знаком N 619118: в центре обозначения, используемого ответчиком, расположена группа изобразительных элементов в виде круга (один в другом), которая по своей форме сходна с изобразительным элементом на товарном знаке; композиционно изображение товарного знака N 619118, по существу, является фрагментом обозначения, расположенным по центру, если сравниваемые обозначения совместить путем наложения фрагмента на упаковку стирального порошка ""Tide"; цветовое сходство товарного знака истца N 602724 и обозначения, используемого ответчиком: доминирующим цветом обозначения является желтый цвет, при этом желтый цвет является одним из доминирующих цветов в товарном знаке N 602724; кроме того, логотип "Tide" в обозначении, используемом ответчиком, выполнен синим цветом на белом фоне, что в сочетании с желтым цветом упаковки обуславливает сходство цветового решения упаковки с товарным знаком истца N 602724.

Указанная серия товарных знаков используются истцом для широкого ассортимента парфюмерно-косметической продукции и моющих средств, предназначенных для детей, который в настоящее время включает в себя линейки продукции "Детская", "Солнышко" и "Ушастый нянь".

Истец также указывает, что на протяжении длительного времени использует желтый цвет в качестве доминирующего при оформлении парфюмерно-косметической продукции и моющих средств, предназначенных для детей. Компания "Проктер энд Гэмбл" - известный на рынке производитель парфюмерно-косметической продукции и товаров бытовой химии. Одним из флагманских брендов компании является марка стирального порошка "Tide", ассортимент которой пополнился средством для стирки детской одежды "Tide детский", выпускаемом с 2016 года в спорном дизайне. До этого момента порошок "Tide детский" выпускался в стандартной для данного бренда красно-оранжевой цветовой гамме. Принимая во внимание длительное и активное использование истцом желтого цвета в качестве фона на упаковках и этикетках широкой линейки продукции для детей, у потребителей сложилось стойкое убеждение в том, что парфюмерно-косметические товары или чистящие средства, в дизайне которых доминирует желтый цвет, выпущены истцом. Одним из доминирующих элементов обозначения, используемого ответчиком, является фон желтого цвета. Учитывая нахождение истца и ответчиком на одном товарном рынке, у потребителя может возникнуть впечатление, что товары в спорном дизайне произведены истцом и являются продолжением линейки средств для стирки детского белья "Ушастый нянь", т.е. возникнет смешение продукции ответчика и истца.

Истец также отмечает, что сравниваемая продукция в точках реализации нередко выставляется в непосредственной близости друг от друга, в связи с чем, благодаря сходной цветовой гамме, их упаковки визуально сливаются, что снижает различительную способность упаковки детского порошка "Ушастый нянь" и одновременно увеличивает интерес к продукции ответчика за счет отличительного внешнего вида, устойчиво ассоциировавшегося с "детской" продукцией истца.

Там же истец, в обоснование исковых требований, ссылается на результаты социологического исследования, согласно которому: более одной трети респондентов указали, что стиральный порошок "Ушастый нянь" и стиральный порошок "TIDE детский" ассоциируются с детством; каждый второй опрошенный (51 %) отметил, что порошок "Tide детский" является сходным по общему зрительному впечатлению со стиральным порошком "Ушастый нянь"; подавляющее большинство участников опроса (80 %) назвали цветовую гамму в качестве схожего элемента стиральных порошков "Ушастый нянь" и "TIDE детский", при этом трое из десяти респондентов (28 %) заявили, что при выборе порошка в магазине прежде всего обратят внимание на цвет упаковки; по мнению четверти участников опроса (26 %), стиральные порошки "Ушастый нянь" и "Tide детский" производятся одной или связанными между собой компаниями.

Таким образом, по мнению истца, результаты социологического исследования подтверждают, что использование ответчиком упаковки стирального порошка желтого цвета приводит к смешению продукции истца и ответчика.

Так же в обоснование заявленных требований истец ссылается на Заключение специалиста (патентного поверенного) от 23 ноября 2017 года Шестаковой Т.А., из которого следует схожесть товарных знаков N N 619122, 619120 и 626686 с упаковкой стирального порошка "Tide детский".

Изложенные обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказывая в иске, суд первой инстанции исходил из того, что истец не доказал использование ответчиком сходных с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Обжалуя судебный акт, заявитель указывает, что суд первой инстанции допустил методические нарушения при оценке сходства до степени смешения; несоответствие выводов практическим подходам к анализу сходства до степени смешения в рамках дел о нарушении прав на товарные знаки.

Доводы апелляционной жалобы аналогичны позиции истца при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, мотивированного отзыва, письменных пояснений, заслушав пояснения представителей сторон и изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований для отмены оспариваемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 названного Кодекса).

Основным предназначением товарного знака является обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя от аналогичных товаров другого производителя.

Согласно положениям статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (подпункт 1 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пункт 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит исчерпывающего перечня способов осуществления исключительного права на товарный знак и знак обслуживания для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых эти знаки зарегистрированы. В то же время данный перечень позволяет определить круг действий по использованию товарного знака, совершение которых другими лицами без разрешения правообладателя означает нарушение исключительного права последнего и влечет ответственность, установленную законом.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется в том числе и путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Истец утверждает, что является правообладателем серии товарных знаков, защищающих желтую цветовую гамму в дизайне упаковки стирального порошка и детских гигиенических товаров. Исковые требования, несмотря на указание о защите пяти спорных товарных знаков, основаны на использовании ответчиком упаковки с жёлтым фоном.

По мнению истца, оформление, используемое на упаковке товара ответчика - стирального порошка "Tide детский", сходно до степени смешения с товарными знаками истца. Также истец утверждает, что длительное время использует желтый цвет при оформлении собственной продукции, и якобы в связи с этим упаковка продукции ответчика приводит к смешению с продукцией истца. В подтверждение последнего довода истец представил суду сравнение упаковки стирального порошка "Tide детский" с упаковкой стирального порошка "Ушастый нянь", производимого истцом.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В возражениях на иск ответчик, в свою очередь, ссылается на то, что использует на упаковке порошка "Tide Детский" широко известные товарные знаки (под контролем и с согласия правообладателя). Эти товарные знаки цветовые, они имеют более ранний приоритет защиты по отношению к товарным знакам истца, указанным в исковом заявлении; ответчик не использует на упаковке порошка "Tide детский" спорные товарные знаки или изображения, сходные с ним; действия ответчика не создают вероятность (угрозу) смешения спорных знаков и изображений, нанесенных на упаковку. Ответчик так же указывает на злоупотребление истцом своими правами, так как претензии у него возникли только после того как ответчик в марте 2016 года начал выпускать порошок "Tide Детский", а истец обратился в мае 2016 года за регистрацией товарных знаков N N 619118, 619120, 619122 и 619121.

Также ответчик ссылается на Экспертное заключение ИП Загорской Е.Я. от 12 февраля 2018 года об отсутствии схожести спорных товарных знаков с упаковкой порошка "Tide детский".

Из материалов дела следует, что ООО "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск" использует товарное знаки по классу 03 МУТУ по свидетельству N 37397 приоритет от 1968 года словесное обозначение "TIDE" (без указания цвета); изобразительный товарный знак по свидетельству N 210032 приоритет от 2000 года в виде белого, желтого и красного кругов в центе на оранжевом фоне; изобразительный товарный знак по свидетельству N 275677 от 15 сентября 2003 года в виде надписи в центе упаковки "Tide" ниже надпись "Белые облака" на оранжево-белом фоне в большом желтом круге; изобразительный товарный знак N 461032 от 11 марта 2011 года в виде широкой оранжевой полосы содержащей внутри узкую синюю полосу с изображением руки с поднятым вверх пальцем и надпись "Tide"; изобразительный товарный знак N 573330 от 27 ноября 2014 года представляющий собой изображение упаковки оранжевого цвета, по центру на фоне белого, желтого и оранжевого кругов (мишень) надпись "Tide" и изображение заснеженной горы и зелено-белой полосы; изобразительный товарный знак N 574200 от 02 декабря 2014 года представляющий собой изображение упаковки оранжевого цвета, по центру на фоне синего, желтого, белого и оранжевого кругов (мишень) надпись "Tide" и изображение цветов в сине-голубой гамме; изобразительный товарный знак N 583130 от 04 февраля 2015 года в виде изображения на оранжевом фоне с белой полосой и желтыми кругами прямоугольной упаковки оранжевого цвета по центру которой на фоне желтых кругов размещена надпись темного цвета "Tide".

Правообладателями указанных товарных знаков является иностранная компания - "Дзе Проктер энд Гэмбл Компании" и Общество с ограниченной ответственностью "ПРОКТЕР ЭНД ГЭМБЛ" (по лицензионному договору).

Как следует из объяснений ответчика, указанные товарные знаки используются им с согласия правообладателей и под их контролем, что подтверждается письмом правообладателя.

При этом, довод истца о том, что ответчик не доказал правомерность использования им товарных знаков торговой марки "Tide", правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку не имеет отношения к делу, так как данное обстоятельство не является предметом иска.

Таким образом, исходя из материалов дела и истец, и ответчик являются производителями однородных товаров, а именно стирального порошка, используя на упаковках своей продукции товарные знаки, правообладателями которых являются.

Суд первой инстанции также учел, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия (пункт 41 Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 20 июля 2015 года N 482 "О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания_"). При этом сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) (пункт 42). Признаки, перечисленные в пункте 42 могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 года N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Товарные знаки истца, указанные в иске, представляют собой графические изображения, состоящие из различных фигур (дуги, волнистые линии, спиралевидные круги) на однородном фоне и сочетания цветов, в связи с чем каждый из этих товарных знаков охраняется исключительно в совокупности всех его элементов.

Однако истец не обладает исключительным правом на жёлтый цвет в оформлении упаковок стиральных порошков.

Ссылка жалобы на то, что пункт 2 статьи 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании не свидетельствует, что использование иным лицом товарного знака в аналогичной цветовой гамме невозможно, по следующим основаниям.

Как следует из пункта 2.2.5.2 Руководства по методике государственной экспертизы заявок на регистрацию товарных знаков и выдачу свидетельств на товарные знаки, цвет сам по себе не является охраноспособным элементом, и может выступать в качестве отличительного признака только в составе с другими отличительными компонентами.

При сравнении упаковки "Tide детский" с товарным знаком по свидетельству N 602724, судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 5.2.2. Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31 декабря 2009 года N 197, поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Вследствие этого оценку сходства изобразительных обозначений основывают на сходстве их внешней формы.

В соответствии с пунктом 5.2.4. Рекомендаций, сходство сочетаний цветов и тонов изобразительных и объемных обозначений может рассматриваться в качестве признака сходства. В некоторых случаях этот признак может быть основным, например, когда цвет (сочетание цветов) является фоном, на котором расположены другие элементы обозначения, или когда совокупность цветов составляет основу его композиции.

В данном случае, товарный знак N 602724 не указывает на фон или совокупность цветов, положенных в основу композиции знака. Товарный знак истца представляет собой изображение цветовых пятен. В верхней части знак выполнен желтым цветом, в нижней части синим. При этом внутренние границы цветовых пятен имеют нечеткий контур, размыты. Синяя часть в центральной части переходит в голубой цвет. Слева и справа в центральной части выполнены два белых цветовых пятна с нечеткими контурами. В указанном знаке нельзя выделить основной фон, поскольку и желтый цвет и синий занимают одинаковое пространство в знаке. В целом композиция товарного знака истца, состоящая из сочетания цветовых пятен, носит размытый нечеткий характер.

Упаковка стирального порошка "Tide детский" имеет иное зрительное восприятие, отличное от товарного знака истца. На фоне светло-желтого цвета выполнена композиция из окружностей разного цвета (красный, белый, ярко-желтый, желтый) и разного размера. По центру композиции методом наложения на окружности выполнен словесный товарный знак ответчика "Tide". Словесный Товарный знак выполнен в латинице буквами оригинального шрифта синего цвета. Товарный знак занимает доминирующее положение в композиции и является основным для восприятия. Справа от товарного знака "Tide" выполнено изображение ребенка и надпись "Детский", которое указывает на назначение стирального порошка.

Определяющим для сходства является сходство основных или существенных элементов обозначений, которые явно несут самостоятельную нагрузку и запоминаются при восприятии знаков потребителями. Общие существенные элементы в товарном знаке истца и упаковке стирального порошка "Tide детский" отсутствуют.

Таким образом, общее визуальное впечатление у сравниваемого товарного знака N 602724 и упаковки стирального порошка "Tide детский" отсутствует ввиду различной формы композиционных элементов, их расположения на плоскости и использования цветовой гаммы.

При сравнении упаковки "Tide детский" с товарным знаком по свидетельству N 619118 судом установлено следующее.

Товарный знак истца представляет собой изображение сложной геометрической фигуры прямоугольной формы ярко-желтого цвета, в центре фигуры выполнены дуги. Верхняя узкая дуга выполнена линией белого цвета с размытым контуром, под ней выполнена широкая дуга, изображенная ярко-желтым цветом, нижней части фигура имеет выпуклый контур, соответствующий форме дуги. Здесь также отсутствуют общие существенные элементы, которые могли бы свидетельствовать о визуальном сходстве.

Таким образом, общее визуальное впечатление у сравниваемого товарного знака N 619118 и упаковки стирального порошка "Tide детский" также отсутствует ввиду различной формы композиционных элементов, их расположения на плоскости, цветовой гаммы.

При сравнении упаковки "Tide детский" и товарными знаками по свидетельствам N N 619120 и 619122 судом установлено, что указанные товарные знаки содержат идентичные элементы. В указанных товарных знаках в центре выполнен круг, вокруг которого размещена изогнутая линия, закручивающаяся к центру в виде спирали.

В то же время, на упаковке стирального порошка "Tide детский" выполнены окружности, расположенные последовательно от меньшего диаметра к большему; круг в центре образован окружностями и закрыт плашкой с товарным знаком. На упаковке "Tide детский" отсутствуют какие-либо спиралевидные элементы, которые явно характерны для вышеуказанных товарных знаков.

Таким образом, внешняя форма окружностей у сравниваемого товарного знака и изобразительных элементов на упаковке стирального порошка "Tide детский" различна. Несходство внешней формы сравниваемых обозначений достигается благодаря использованию полос различных размеров, формы, различного расположения на плоскости, симметричности или несимметричности полос.

Благодаря различию внешней формы общее визуальное впечатление у сравниваемых обозначений отсутствует.

Кроме того, ряд окружностей на упаковке "Tide детский" выполнен красным цветом, который является более контрастным по отношению к желтому фону, что усиливает отличие дизайна упаковки "Tide детский" от всех вышеперечисленных товарных знаков.

Как следует из пункта 5.2.3 Рекомендаций, на сходство изобразительных обозначений влияет их смысловое значение. В случае смыслового сходства обозначения должны иметь одно определенное значение, не требующее домысливаний, рассуждений, ассоциаций.

В то же время, в своем иске истец не приводит никакого сравнения смыслового значения его товарных знаков со значением дизайна упаковки "Tide детский".

Смысловое (семантическое) сходство товарных знаков N N 619122, 619120 и упаковки "Tide детский" отсутствует, поскольку сравниваемые обозначения многозначны, имеют различную внешнюю форму, а также, что немаловажно для восприятия, различную цветовую гамму.

Таким образом, упаковка стирального порошка "Tide детский" по своему дизайну не является сходной до степени смешения ни с одним из товарных знаков истца, заявленных в иске.

При сравнении упаковки "Tide детский" с товарным знаком по свидетельству N 619121 судом установлено, что товарный знак истца представляет собой геометрическую фигуру квадратной формы, образованную последовательным сочетанием изогнутых линий белого и ярко-желтого цвета.

Общее визуальное впечатление у сравниваемого товарного знака N 619121 и упаковки стирального порошка "Tide детский" отсутствует ввиду различной формы композиционных элементов, их расположения на плоскости и использования цветовой гаммы. Общие с товарным знаком Истца существенные элементы отсутствуют.

При сравнении упаковки "Tide детский" с комбинированным товарным знаком по свидетельству N 626685 судом было установлено, что действительно на упаковке "Tide детский" желтого цвета размещено изображение ребенка и надпись "Детский", Данное словесное обозначение по своему цветовому сочетанию с некоторыми различиями в цвете и расположении букв, соответствует обозначению товарного знака N 626685, однако выполнено на белом фоне, а у истца - на желтом фоне.

Между тем, преобладающее значение на упаковке порошка "Tide детский" имеет фирменный логотип "Tide", наличие которого влияет на выбор товара, а не надпись "Детский", которая лишь относит данный товар к группе детских товаров.

Истец, доказательств того, что товарный знак "Детский" используется им при реализации стирального порошка в материалы дела не представил.

Как следует из искового заявления и объяснений истца, последний сравнивает упаковки порошка с названием "Ушастый нянь", производителем которого является, с упаковкой порошка "Tide детский", имеющих желтый фон.

Изобразительные и шрифтовые составляющие торговых марок производителей оказывают определяющее воздействие на принятие решения потребителя о приобретении того или иного товара; влияние такого фактора, как изображение и тексты, призванные декорировать товар и создавать определенные владельцем торговой марки впечатления потребителя, заметно уступает указанному выше определяющему фактору, влияние же такого фактора, как общий фон внешнего оформления потребительской упаковки следует считать минорным по отношению к указанному выше определяющему фактору.

При сравнении данных упаковок, судом первой инстанции установлено, что обе упаковки имеют одинаковый фон - желтый, однако ни истец, ни ответчик не являются правообладателями товарного знака - желтый цвет. Кроме того, в силу норм действующего законодательства цвет отдельно как товарный знак не подлежит регистрации, то есть никто не может быть правообладателем такого товарного знака.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что при отсутствии ассоциации в целом между словесными обозначениями "Ушастый нянь" и "Tide детский", сходство до степени смешения в данном случае отсутствует, поскольку обладают существенной различительной способностью (уже в наименовании порошка) и не могут вызывать смешения с точки зрения потребителя. Именно фирменный логотип "Tide" придает обозначению ответчика различительную способность, является сильным доминирующим элементом и при выборе товара потребитель в первую очередь обращает внимание на привлекающий к себе снимание логотип "Tide", а не на сопутствующие элементы декора упаковки виде кругов, цветового сочетания и пр.

Довод ответчика о злоупотреблении истцом правом отклоняется судом, поскольку обе компании являются конкурентами, а зарегистрированные товарные знаки используются ими при производстве иного товара (не порошка). Кроме того, спорные товарные знаки истца не тождественны тем, которые использует ответчик.

Таким образом истец не доказал обстоятельства, на которые ссылался в обоснование своего иска, в связи с чем в удовлетворении иска судом первой инстанции отказано правомерно.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого решения. Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы жалобы выражают несогласие с ними и в целом направлены на переоценку доказательств при отсутствии к тому правовых оснований, в связи с чем, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В связи с вышеизложенным Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 26 февраля 2018 года, принятого по делу N А55-21752/2017 и для удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 26 февраля 2018 года, принятое по делу N А55-21752/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Акционерного общества "Невская косметика" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

С.Ю. Николаева

Судьи

Н.Ю. Пышкина С.Ш. Романенко