Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2018 г. N 17АП-503/17

г. Пермь

21 августа 2018 г.

Дело N А60-39083/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Власовой О.Г.

судей Бородулиной М.В., Яринского С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поповой О.С.

при участии представителей сторон:

от истца Булах Д.М., по доверенности от 19.02.2018, паспорт, Чернов Е.Н. по доверенности от 19.02.2018, паспорт

от ответчика Толстопятов А.В. по доверенности от 22.05.2017, паспорт, Лебедева Я.Э. по доверенности от 22.05.2017, паспорт

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, публичного акционерного общества "Т Плюс",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 31 мая 2018 года

по делу N А60-39083/2016

по иску публичного акционерного общества "Т Плюс" (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946)

к закрытому акционерному обществу "Управляющая компания "РЭМП Железнодорожного района" (ОГРН 1046603999420, ИНН 6671151256)

третьи лица: муниципальное унитарное предприятие "Екатеринбургэнерго", Региональная энергетическая комиссия Свердловской области, Екатеринбургское муниципальное унитарное предприятие водопроводно-канализационного хозяйства, акционерное общество "Екатеринбургская теплосетевая компания"

о взыскании задолженности за тепловую энергию,

установил:

Публичное акционерное общество "Т Плюс" (далее - ПАО "Т Плюс", истец) обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к закрытому акционерному обществу "Управляющая компания РЭМП Железнодорожного района" (далее - ЗАО "УК РЭМП", ответчик) о взыскании задолженности за тепловую энергию, поставленную на нужды горячего водоснабжения за период с января по май 2016 г., в сумме 30 346 695 руб. 42 коп.

Определением суда от 27.09.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие "Екатеринбургэнерго" (далее - МУП "Екатеринбургэнерго", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.11.2016 г. (резолютивная часть от 23.11.2016), оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 исковые требования удовлетворены частично, с ЗАО "УК РЭМП" в пользу ПАО "Т Плюс" взыскана задолженность в сумме 20 153 456 руб. 51 коп., а также 116 042 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 03.08.2017 N Ф09-3354/17 решение от 28.11.2016 и постановление от 22.03.2017 отменены, дело передано на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Определениями арбитражного суда свердловской области от 20.09.2017 и 02.02.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены РЭК Свердловской области, предприятие "Водоканал" и общество "ЕТК".

Определением арбитражного суда от 11.12.2017 в связи реорганизацией юридического лица произведена замена ответчика по делу: закрытое акционерное общество "Управляющая компания "РЭМП Железнодорожного района" (ИНН 6671151256, ОГРН 1046603999420) заменено на общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "РЭМП Железнодорожного района" (ИНН 6678082192, ОГРН 1046603999420) (далее ООО "УК "РЭМП Железнодорожного района", ответчик).

Ходатайством от 28.11.2017 общество "Т Плюс" в порядке, предусмотренном статьей 49 АПК РФ, уменьшило размер исковых требований до 20 153 456 руб. 91 коп. - основной долг за горячую воду, поставленную в период с января по май 2016 года в многоквартирные жилые дома (далее также - МКЖД), находящиеся в управлении ответчика. Истец пояснил, что требования заявлены в отношении поставок горячей воды в МКЖД, которые опосредовано (через сети предприятия "Екатеринбургэнерго") технологически присоединены к котельным, расположенным по адресам: город Екатеринбург, улица Кишиневская, 56 (N 10) и улица Коуровская, 22-А (N 4).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.05.2018 (резолютивная часть решения объявлена 24.05.2018 судья Дурановский А.А.) исковые требования удовлетворены, с ООО УК "РЭМП Железнодорожного района" в пользу ПАО "Т Плюс" взыскан основной долг 20 153 456,91 руб., а также денежные средства в возмещение судебных расходов 123 767 руб.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции обратился с апелляционной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм процессуального права, а именно при распределении судебных расходов в части государственной пошлины не учтено, что оплата ответчиком произведена после принятия искового заявления. Просит решение уда изменить в части взыскания расходов по оплате государственной пошлины.

До начала судебного разбирательства от ПАО "Т Плюс" поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Рассмотрев ходатайство истца, ПАО "Т Плюс", арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не усматривает препятствий для принятия отказа лица, подавшего апелляционную жалобу, от этой апелляционной жалобы.

Полномочия лица, заявившего соответствующее ходатайство, проверены судом апелляционной инстанции.

Возражений на отказ от апелляционной жалобы не поступило.

С учетом того, что отказ от апелляционной жалобы не противоречит действующему законодательству и не нарушает чьих-либо прав, отказ от апелляционной жалобы принят арбитражным апелляционным судом.

На основании изложенного, производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению в соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик также, находя решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене, обратился с апелляционной жалобой.

По мнению ООО "УК "РЭМП Железнодорожного района", судом не дана оценка его доводу о том, что ПАО "Т плюс" не является надлежащим истцом по взысканию задолженности за спорный период. Однако это один из существенных вопросов который подлежал исследованию, согласно постановлению Арбитражного суда Уральского округа по настоящему делу от 30.08.2017, возвратившего дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Кроме того, данный вопрос был предметом рассмотрения в деле о законности решения УФАС (дело N А60-27564/17 Арбитражным судом Свердловской области, где установлено, что волеизъявление УК РЭМП на избрание общества "Т Плюс" в качестве теплоснабжающей организации в целях обеспечения поставки тепловой энергии в дома, находящиеся в управлении ответчика, отсутствовало. Также судом отмечено, что до указанной даты (28.07.2016) в силу ст. 16 Закона о теплоснабжении и п.12,18 Правил N 808 предприятие (МУП "Екатеринбургэнерго") обязано было исполнять договоры теплоснабжения, заключенные с потребителями тепловой энергии, теплопотребляющие установки которых находятся в данной системе теплоснабжения.

Апеллянт указывает на то, что в материалы дела представлена информация, согласно которой тепловые сети МУП "Екатеринбургэнерго" переданы АО "ЕТК" только с 01.07.2016 на основании постановления администрации г.Екатеринбург N 1315 от 29.06.2016, таким образом до указанной даты поставка тепловой энергии в жилой фонд УК РЭМП осуществлялась через присоединенные сети, принадлежащие на праве собственности МУП "Екатеринбургэнерго", что свидетельствует о поставе тепловой энергии именно данной организацией.

Даже если не принимать доводы относительно отсутствия у ПАО "Т Плюс" статуса надлежащего истца, в любом случае сумма исковых требований подлежала снижению ввиду ненадлежащего качества поставляемого ресурса. При этом ответчик ссылается на протоколы отбора проб в апреле-июле 2015 года из систем ХВС (магистрали), по которой поступает холодная вода для нагрева в котельной N 10 по адресу г. Екатеринбург, ул. Кишиневская,56, а также из труб ГВС, куда поступает вода, нагретая в указанной котельной. В результате лабораторного исследования установлено, что специальная обработка горячей воды -деаэрация, в котельной N 10 не проводится, в связи с чем в горячей воде имеется повышенное содержание трехвалентного железа, которое трансформируется в железоокислые отложения. Указанный вывод подтвержден судебными актами по делу N А60-59828/15. Поскольку ресурс не соответствует требованиям уже на выходе из котельной, соответственно весь объем ГВС, поступающий в многоквартирные дома через котельную N 10 не соответствует требованиям СанПиН. Также ответчик ссылается на судебные акты по делу N А60-38547/17, которыми установлено, что доказательств поставки ресурса в жилой фонд ООО "УК "РЭМП Железнодорожного района" через котельную N 10 надлежащего качества не представлено, что свидетельствует о том, что момент окончания предоставления ресурса ненадлежащего качества до даты вынесения решения Арбитражного суда Свердловской области (02.11.2017) не наступил.

ООО "УК "РЭМП Железнодорожного района" отмечает, что исходя из единой позиции арбитражных судов по различным делам "переход права собственности либо права владения объектами теплоснабжения/горячего водоснабжения (источниками тепловой энергии, тепловыми сетями, трубопроводами и т.д.), которые непосредственно задействованы в процессе горячего водоснбажения. В силу закона влечет переход обязанности соблюдать установленные требования к качеству поставляемой воды ( дело N А60-59828/15, А60-8379/17).

Ответчик также считает неправомерной ссылку суда первой инстанции на письмо Управления Роспотребнадзора от 18.02.2015 N 01-01-15-09-05/2902, о согласован6ии предприятию "Водоканал" временных отклонений от норматива (ПДК) по марганцу, поскольку в соответствии с положениями СпнПиН 2.1.4.1074-01 разрешение о временном отклонении от гигиенических нормативов качества питьевой воды может быть только в виде постановления Главного государственного санитарного врача Свердловской области, что подтверждается выводами Арбитражного суда Уральского округа, изложенными в постановлении по делу N А60-22001/2016.

По мнению ответчика, в случае если его доводы о ненадлежащем истце будут отклонены, размер задолженности за январь-май 2016 года подлежит уменьшению на сумму 17 866 878,78 руб. с учетом поставки через котельную N 10 коммунального ресурса - ГВС, непригодного по химическому составу для оказания коммунальной услуги и взысканию с ответчика подлежала сумма не более чем 2 286 578,13 руб.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали, просят решение Арбитражного суда Свердловской области от 31.05.20178 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в требованиях ПАО "Т Плюс" отказать. Дополнительно пояснили, что постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 08.08.2018 оставлено в силе определение Арбитражного суда Свердловской области от 07.03.2018 по делу N А60-59828/15 об осуществлении процессуальной замены ответчика по указанному делу с МУП "Екатеринбургэнерго" на ПАО "Т Плюс". В связи с чем все обстоятельства, установленные по названному делу имеют преюдициальное значение в ходе настоящего дела. В постановлении Арбитражного суда Уральского округа указано, что по состоянию на май 2017 года решение суда первой инстанции по данному делу от 20.05.2016, возлагающее устранить выявленные нарушения и обеспечить подачу ресурса надлежащего качества, так и не было исполнено.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласен считает обжалуемое решение законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

Третье лицо РЭК Свердловской области представило письменный отзыв, в котором указывает, что свою позицию высказывало в отзыве, просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Третьи лица, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 АПК РФ. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалобу рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, до 01.01.2016 энергоснабжающей (теплоснабжающей) организацией в отношении жилых домов, находящихся в управлении ответчика, и запитанных от источников теплоты (котельных), расположенных по адресам: город Екатеринбург, улица Кишиневская, 56 (N 10), улица Минометчиков, 13 (N 11), улица Коуровская, 22-А (N 4), являлось третье лицо - МУП "Екатеринбургэнерго".

Между ответчиком и МУП "Екатеринбургэнерго" ранее действовал договор энергоснабжения от 01.05.2008 N 5-4200 на поставку горячей воды в отношении соответствующих МКЖД.

На основании решения Екатеринбургской городской Думы от 24.06.2014 N 43 и постановления Администрации города Екатеринбурга от 11.08.2015 N 2136 котельные, расположенные по вышеуказанным адресам, изъяты из хозяйственного ведения МУП "Екатеринбургэнерго" и по акту приема-передачи от 31.08.2015 переданы в собственность общества "ЕТК" (свидетельства о государственной регистрации права от 23.10.2015, 28.10.2015).

На основании договора аренды от 21.10.2015 N 3300-FA041/01-005/0004-2015-7900-FA041/02-005/0051-2015 по акту сдачи-приемки имущества 01.10.2015 поименованные выше котельные - объекты теплосетевого хозяйства переданы в аренду ПАО "Т Плюс".

Постановлениями РЭК Свердловской области от 10.12.2015 N 205-ПК, от 10.12.2015 N 204-ПК, N 198-ПК, от 30.09.2015 N 126-ПК в отношении ПАО "Т Плюс" утверждены тарифы на оплату потребителями производимой истцом тепловой энергии, теплоносителя и горячей воды.

Поскольку источники тепловой энергии выбыли из его владения, предприятие "Екатеринбургэнерго" направило в адрес Управляющей компании уведомления от 01.12.2005 N 3775-ос, N 3777-ос и N 3776-ос об изменении схемы договорных отношений и расторжении с 01.01.2016 договора энергоснабжения от 01.05.2008 N 5-4200.

В свою очередь, в период с января по май 2016 года ПАО "Т Плюс" осуществило поставку горячей воды в многоквартирные жилые дома, которые опосредовано (через сети предприятия "Екатеринбургэнерго") технологически присоединены к котельным, расположенным по адресам: город Екатеринбург, улица Кишиневская, 56 (N 10) и улица Коуровская, 22-А (N 4).

Поскольку оплату за поставленные коммунальные ресурсы ООО "УК "РЭМП Железнодорожного района" не произвело, ПАО "Т Плюс" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу (о взыскании основного долга).

При новом рассмотрении дела ООО "Т Плюс" приняло возражения ООО "УК "РЭМП Железнодорожного района" в части объема поставленной горячей воды и уменьшило размер исковых требований до суммы в 20 153 456 руб. 91 коп.

Возражая против иска, ООО "УК "РЭМП Железнодорожного района" утверждало, что ПАО "Т Плюс" является ненадлежащим истцом и не имеет права требовать от Управляющей компании внесения платы за горячую воду. Также ответчик приводил довод о том, что горячая вода, подготовленная при использовании котельной по улице Кишиневская, 56 (N 10), является некачественной, в связи с чем, в полном объеме отказывается от оплаты данного ресурса.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции признал, что лицом, которое фактически осуществило поставку горячей воды в МКЖД, является ПАО "Т Плюс", а не МУП "Екатеринбургэнерго", а также пришел к выводу о недоказанности поставки коммунального ресурса ненадлежащего качества.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы с пояснениями и возражения отзывов, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения исходя из нижеследующего.

Факт поставки тепловой энергии в многоквартирные дома находящиеся в управлении ответчика, объем и стоимость поставленной тепловой энергии лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Отсутствие письменного договора с организацией, чьи энергопринимающие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость фактически отпущенной ему энергии (п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.1998 N 30).

В соответствии с п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 в тех случаях, когда потребитель пользуется услугами энергоснабжения, оказываемыми обязанной стороной, однако от заключения договора отказывается, арбитражные суды должны иметь в виду, что фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с п. 3 ст. 438 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги. Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные.

В силу статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539-547 названного Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть.

Согласно статье 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Исходя из сложившихся договорных отношений, истец обязан поставлять ответчику тепловую энергию, а ответчик обязан в соответствии с требованиями закона надлежащим образом исполнять обязательства по оплате потребленной энергии.

Доводы ответчика о том, что поставку тепловой энергии на спорные дома осуществляло МУП "Екатеринбургэнерго", соответственно лицом обладающим правом предъявить иск о взыскании задолженности за поставленную тепловую энергию является МУП "Екатеринбургэнерго" судом первой инстанции исследованы и им дана надлежащая оценка, с которой апелляционная коллегия соглашается.

Из материалов дела следует и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что котельные, расположенные по вышеуказанным адресам, изъяты из хозяйственного ведения предприятия "Екатеринбургэнерго" и по акту приема-передачи от 31.08.2015 переданы в собственность общества "ЕТК". В свою очередь, АО "ЕТК" по договору аренды от 21.10.2015 N 3300-FA041/01-005/0004-2015-7900-FA041/02-005/0051-2015 передало названные котельные в аренду ПАО "Т Плюс".

Таким образом, в исковой период истец владел источниками тепловой энергии. Указанное обстоятельство ответчиком не сопаривается.

Договор на покупку тепловой энергии между истцом и МУП "Екатеринбургэнерго" не заключен, каких-либо документов, свидетельствующих о том, что третье лицо приобретало у ПАО "Т Плюс" тепловую энергию для нужд объектов ответчика, в материалы дела не представлено.

С учетом того, что иных источников тепловой энергии в для поставки тепловой энергии в МКД дома находящие в управлении ООО "УК "РЭМП Железнодорожного района", кроме котельных по адресам улица Кишиневская, 56 (N 10) и улица Коуровская, 22-А (N 4), арендованных ПАО "Т Плюс", не имеется, самостоятельно третье лицо тепловую энергию не производит, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что МУП "Екатеринбургэнерго" не имело тепловой энергии, которую могло бы реализовать ответчику для нужд отопления МКД.

При этом судом первой инстанции обоснованно принята во внимание информация, предоставленная третьим лицом - РЭК Свердловской области, о том, что истцу на период 2016 год утверждены тарифы на оплату горячей воды, производимой ПАО "Т Плюс" посредством использования котельных, расположенных по адресам: город Екатеринбург, улица Кишиневская, 56 (N 10) и улица Коуровская, 22-А (N 4) (постановление РЭК Свердловской области 10.12.2015 N 205-ПК). Напротив, МУП "Екатеринбургэнерго" такой тариф применительно к рассматриваемым котельным не устанавливался.

Довод ответчика о том, что отсутствие тарифа не лишает права МУП "Екатеринбургэнерго" поставлять тепловую энергию в МКД и предъявлять к оплате стоимость фактических расходов на ее приобретение, признается апелляционной коллегией несостоятельным, поскольку не приобретая тепловую энергию, нельзя ее продать.

То обстоятельство, что котельные, находящиеся в законном владении истца, не имеют непосредственного присоединения к МКЖД, не свидетельствует о том, что ресурсоснабжающая организация не вправе требовать оплаты поставленного ресурса от потребителя, интересы которого в силу договора представляет ответчик. Гражданским кодексом и Законом о теплоснабжении не запрещена передача тепловой энергии, горячей воды потребителю посредством использования ресурсоснабжающей организацией услуг сетевой организации, организации, во владении которой находятся соответствующие трубопроводы.

Согласно пункту 11 статьи 2 Закона N 190-ФЗ теплоснабжающая организация - это организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

Поскольку МУП "Екатеринбургэнерго" не обладало ни произведенной, ни приобретенной тепловой энергией (мощностью), теплоносителем, на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии не владело, оно в силу Закона N 190-ФЗ в спорный период не могло иметь статуса теплоснабжающей организации для рассматриваемых МКЖ, находящихся в управлении ответчика.

Ссылка ООО "УК "РЭМП Железнодорожного района" на судебные акты по делу N А60-27564/17, которыми подтверждено нарушение МУП "Екатеринбургэнерго" п. 3 и п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в уклонении от исполнения функций ЕТО до присвоения статуса ЕТО другой организации в системе теплоснабжения с котельными, расположенными по ул. Кишиневская, д. 56, ул. Коуровская, д. 22А, ул. Минометчиков, д. 13, ул. Краснодарская, д. 34, ул. Проезжая, д. 173А, не входящей в объединенную систему централизованного теплоснабжения, апелляционной коллегией также отклоняется.

Само по себе признание действий МУП "Екатеринбургэнерго" не соответствующим требованиям законодательства и вынесение в отношении названного третьего лица предписания УФАС по Свердловской области об устранении нарушений, не изменяет фактических обстоятельств рассматриваемого дела установленных в ходе судебного разбирательства, в том числе не влечет автоматического возникновения у МУП "Екатеринбургэнерго" возможности продать ответчику тепловую энергию в спорный период, без приобретения ее у истца.

В данном случае ответчик, полагая, что незаконные действия МУП "Екатеринбургэнерго" повлекли у него убытки в виде разницы в тарифах, не лишен возможности обратиться в установленном порядке за их взысканием в суд.

Поскольку ответчиком обязательство по оплате потребленной в спорный период тепловой энергии не исполнено, по расчету истца долг составил 20 153 456 руб. 91 коп., исковые требования ПАО "Т Плюс" долга правомерно удовлетворены судом первой инстанции в заявленном размере.

Доводы ответчика о том, что фактически поставленный истцом ресурс является некачественным, также правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе с обязательными правилами, или предусмотренным договором энергоснабжения. В случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии.

Согласно подпункту "а" пункта 31 Правил N 354 в обязанности исполнителя входит предоставление потребителю коммунальных услуг в необходимых для него объемах и надлежащего качества в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, настоящими Правилами и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг.

Из содержания подпункта "д" пункта 3 Правил N 354 и пунктов 2, 6 приложения N 1 к данным Правилам следует, что качество предоставляемых коммунальных услуг, в частности состав и свойства холодной и горячей воды должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании (СанПиН 2.1.4.1074-01 и СанПиН 2.1.4.2496-09).

Согласно пункту 101 Правил N 354 при предоставлении в расчетном периоде коммунальной услуги ненадлежащего качества размер платы за такую коммунальную услугу, определенный за расчетный период в соответствии с приложением N 2 к настоящим Правилам, подлежит уменьшению на размер платы, исчисленный суммарно за каждый период (день) предоставления такой коммунальной услуги ненадлежащего качества, в случаях, предусмотренных приложением N 1 к настоящим Правилам.

Размер платы, исчисленный суммарно за каждый период предоставления коммунальной услуги ненадлежащего качества, определяется как произведение размера платы за коммунальную услугу, определенного за расчетный период в соответствии с приложением N 2 к настоящим Правилам, и отношения продолжительности предоставления коммунальной услуги ненадлежащего качества в указанном расчетном периоде к общей продолжительности предоставления коммунальной услуги в таком расчетном периоде.

Согласно пункту 6 раздела II Приложения N 1 к Правилам N 354 при предоставлении коммунальной услуги по горячему водоснабжению должно обеспечиваться постоянное соответствие состава и свойств горячей воды требованиям законодательства о техническом регулировании (СанПиН 2.1.4.2496-09). Отклонение состава и свойств горячей воды от требований законодательства РФ о техническом регулировании не допускается. При несоответствии состава и свойств горячей воды требованиям законодательства о техническом регулировании размер платы за коммунальную услугу, определенный за расчетный период в соответствии с Приложением N 2 к Правилам, снижается на размер платы, исчисленный суммарно за каждый день предоставления коммунальной услуги ненадлежащего качества (независимо от показаний приборов учета) в соответствии с пунктом 101 Правил.

Пунктом 98 Правил N 354 предусмотрено, что при предоставлении в расчетном периоде потребителю в жилом или нежилом помещении или на общедомовые нужды в многоквартирном доме коммунальной услуги ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, а также при перерывах в предоставлении коммунальной услуги для проведения ремонтных и профилактических работ в пределах установленной продолжительности перерывов размер платы за такую коммунальную услугу за расчетный период подлежит уменьшению вплоть до полного освобождения потребителя от оплаты такой услуги.

Таким образом, право абонента на отказ от оплаты коммунального ресурса - горячей воды, не соответствующей требованиям по химическому составу, установленным СанПиН 2.1.4.1074-01, СанПиН 2.1.4.2496-09 предусмотрено нормами гражданского законодательства.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 06.11.2014 N 2528-О, в системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рассматриваемом случае, ответчик ссылается на судебные акты по делу N А60-59828/15, в соответствии с которым на МУП "Екатеринбургэнерго" возложена обязанность при осуществлении обязательств обеспечить поставку коммунального ресурса для предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению через котельную N 10, расположенную по адресу г.Екатеринбург, ул. Кишеневская, д.56 прошедшего специальную обработку (противонакипной, антикоррозийной) в соответствии с требованиями пунктов 3.3.1, 3.3.2,3.3.3 СанПиН 2.1.4.2496-09; обеспечить поставку коммунального ресурса для предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению через котельную N 10, расположенную по адресу: г. Екатеринбург, ул. Кишиневская, д. 56, соответствующего требованиям пунктов 3.4, 3.4.1, 3.5 СанПиН 2.1.4.1074-01 (в ред. СанПиН 2.1.4.2496-09), с содержанием показателя "железо" не более 0,3 мг/л.; осуществлять производственный контроль качества горячей воды, поступающей в многоквартирные дома для предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению через котельную N 10, расположенную по адресу: г. Екатеринбург, ул. Кишиневская, д. 56.

Указанные судебные акты были рассмотрены без участия ПАО "Т Плюс", до проведения замены ответчика с МУП "Екатеринбургэнерго" на ПАО "Т Плюс" определением суда от 07.03.2018, оставленным в силе постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 10.08.2018, истец участником названного дела не являлся и прямого преюдициального характера в отношении фактических обстоятельств данные судебные акты по отношению к рассматриваемому спору отношении периода январь-май 2016 года, не носят.

Следовательно, при рассмотрении настоящего дела фактические обстоятельства (об имеющейся между сторонами схеме теплоснабжения; о поставке с принадлежащих истцу котельных в жилые дома ответчика горячей воды того или иного качества; об исполнении (неисполнении) истцом обязанности по соблюдению установленных требований по качеству воды; в отношении всех или определенных многоквартирных домов имеет место поставка некачественного ресурса) подлежат доказыванию сторонами и установлению судом на общих основаниях.

Порядок установления факта предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, установлен в разделе X Правил N 354.

Период предоставления коммунальной услуги ненадлежащего качества (за который может быть произведен перерасчет платы) определяется его началом, которое устанавливается в соответствии с положениями пункта 111 Правил N 354, и его окончанием, которое определяется в соответствии с положениями пункта 112 и пункта 113 Правил N 354.

В соответствии с п. 111 Правил N 354 датой и временем, начиная с которых считается, что коммунальная услуга предоставляется с нарушениями качества, являются: а) дата и время обнаружения исполнителем факта нарушения качества коммунальной услуги всем или части потребителей, указанные исполнителем в журнале учета таких фактов (п. 104, 107 названных Правил); б) дата и время доведения потребителем до сведения аварийно-диспетчерской службы сообщения о факте нарушения качества коммунальной услуги, указанные исполнителем в журнале регистрации сообщений потребителей, если в ходе проведенной в соответствии с настоящим разделом проверки такой факт будет подтвержден, в том числе по результатам проведенной экспертизы (п. 108 названных Правил); в) дата и время начала нарушения качества коммунальной услуги, которые были зафиксированы коллективным (общедомовым), общим (квартирным), индивидуальным прибором учета или иным средством измерения, которое предназначено для этих целей и используется в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о единстве измерений, если указанные приборы учета и средства измерения способны сохранять зафиксированные сведения; г) дата и время начала нарушения качества коммунальной услуги, которые были зафиксированы в акте проверки качества предоставляемых коммунальных услуг, составленном потребителем в соответствии с п. 110 (1) названных Правил, в случае если нарушение качества было подтверждено в ходе проверки факта нарушения качества коммунальной услуги или в результате проведения экспертизы качества коммунальной услуги.

В качестве доказательства факта поставки в заявленный период горячей воды ненадлежащего качества, ООО "УК "РЭМП Железнодорожного района" ответчиком представлены акт отбора проб по пяти многоквартирным домам (ул. Блимбаевская,16, 18, ул. Расточная, 31, 39, Кишиневская,54) от 07.05.2018, протоколы исследования воды от 12.05.2015 N В-13069, N В-13070, N В-13071, N В-13072, N В-13073, заключение по результатам экспертного исследования (л.д.74-83 т.6).

Согласно заключению по результатам экспертного исследования, проведенного НПФ "Лена" на основании договора об оказании экспертных услуг N 1 от 25.04.2015, проведено экспертное исследование с целью определения причин формирования в трубопроводах горячего водоснабжения в многоквартирных жилых доводы железоокислых отложений, т.е. продуктов коррозии стальных труб. Характерно, что все эти дома (ул. Блимбаевская,16, 18, ул. Расточная,39) получают горячую воду с местной (кустовой) котельной N 10 поставщика тепловой энергии МУП "Екатеринбургэнерго", расположенной по адресу ул. Кишиневская,56, использующей в качестве источника водоснабжения холодную воду городского водопровода.

По заданию НПФ "Лена" центром химико-аналитических испытаний "Экосорб" проведены исследования проб воды ХВС, взятые в двух точках из магистрали по которой поступает холодная питьевая вода для нагрева в котельную N 10 по адресу ул. Кишиневская,56, кроме того взяты пробы из труб ГВС куда поступает вода, нагретая в указанной котельной, три пробы в разных точках. В результате лабораторного исследования установлено, что деаэрация горячей воды в котельной N 10 не проводится, в связи с чем в горячей воде имеется повышенное содержание трехвалентного железа, которое трансформируется в железоокисные отложения, забивающие сечение труб и препятствующие горячему водоснабжению потребителей. Кроме того, в одном из случаев (протокол исследования воды N В-13073 от 12.05.2015) качество горячей воды не соответствует требованиям таблицы N 2 СанПиН 2.1.4.1074-01 (в ред. СанПиН 2.1.4.2496-09). Питьевая вода и водоснабжение населенных мест. Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды централизованных систем питьевого водоснабжения. Контроль качества. Гигиенические требования к обеспечению безопасности систем горячего водоснабжения. Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы в части повышенного содержания показателя "железо" (свыше 0,3 мг/л).

Изложенные выводы по результатам экспертного исследования положены в основу судебных актов по делу А60-59828/15 обязании МУП "Екатеринбургэнерго" обеспечить поставку коммунального ресурса для предоставления коммунальной услуги горячего водоснабжения через котельную N 10 надлежащего качества.

Между тем указанное заключение и протоколы лабораторных исследований не могут быть признаны надлежащими доказательствами поставки истцом поставки горячей воды в период с января по май 2016 не надлежащего качества по химическому составу.

Так, в материалы дела представлено только пять протоколов лабораторных испытаний отобранных проб ресурса по пяти многоквартирным домам, с указанием на то, что такая ситуация имеет место быть по всем домам, снабжающимся от котельной N 10 по ул. Кишиневская,56,

Однако, доказательств, подтверждающих факт поставки некачественного ресурса в иные дома, заявленные в иске в спорный период, рассматриваемое заключение не содержит, протоколы лабораторных испытаний по иным домам не представлены.

При этом из протоколов лабораторных испытаний и акта отбора проб следует, что местом отбора проб являлся первый от ввода в дом водоразборный кран, следовательно, данное доказательство не может подтверждать факт некачественности ресурса в точке поставки на вводе в МКД.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что заключение N 1 от 25.04.2015 и приложенные к нему протоколы лабораторных испытаний не могут быть приняты во внимание в качестве допустимых доказательств, подтверждающих нарушение требований к качеству ГВС в спорный период, поскольку исследования, по результатам которых составлено данное заключение, проводились в период, когда теплоснабжающей организацией для спорных МКД являлось МУП "Екатеринбургэнерго", а не истец.

При этом в материалах дела отсутствуют сведения о том, направлялись ли данные заключения в адрес истца после их получения ответчиком; информировался ли поставщик ресурса о нарушении качества поставляемого ресурса; заявлялись ли исполнителем коммунальных услуг претензии по качеству горячей воды, поступающей в жилые дома; имел ли истец возможность участвовать в установлении данного факта, а также определении причин поставки ненадлежащей горячей воды и принятия мер по устранению данного нарушения.

В силу пункта 112 Правил N 354 период нарушения качества коммунальной услуги считается оконченным:

а) с даты и времени установления исполнителем факта возобновления предоставления коммунальной услуги надлежащего качества всем потребителям, указанных исполнителем в соответствии с пунктом 104 настоящих Правил в журнале регистрации таких фактов;

б) с даты и времени доведения потребителем до сведения аварийно-диспетчерской службы исполнителя сообщения о возобновлении предоставления ему коммунальной услуги надлежащего качества;

в) с даты и времени, указанных в акте о результатах проверки по итогам устранения причин нарушения качества коммунальной услуги, составленном в соответствии с пунктом 113 настоящих Правил;

г) с даты и времени возобновления предоставления коммунальной услуги надлежащего качества, которые зафиксированы коллективным (общедомовым), общим (квартирным), индивидуальным прибором учета или иным средством измерения, которое предназначено для этих целей и используется в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о единстве измерений, если указанные приборы учета и средства измерения способны сохранять зафиксированные сведения.

Пунктом 113 Правил N 354 определено, что после устранения причин нарушения качества коммунальной услуги исполнитель обязан удостовериться в том, что потребителю предоставляется коммунальная услуга надлежащего качества в необходимом объеме.

Анализ положений пунктов 104-113 Правил N 354 свидетельствует о том, что обнаружение факта поставки коммунального ресурса ненадлежащего качества, его фиксация в точке поставки горячей воды (на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств ответчика, точке исполнения обязательств, принятых на себя теплоснабжающей организацией), определение периода предоставления некачественной услуги и возобновление поставки ресурса надлежащего качества связано с действиями исполнителя коммунальных услуг, имеющего соответствующий доступ к приборам учета и к месту, в котором подлежат отбору пробы воды (в сетях на вводе в жилой дом).

Именно в результате совершения исполнителем коммунальных услуг активных действий по фиксации возобновления поставки качественного ресурса, произведенных в порядке п. 112 Правил N 354, возможно было установить момент начала и окончания предоставления коммунальной услуги ненадлежащего качества.

Бремя доказывания стороной своих требований и возражений должно быть потенциально реализуемым, исходя из объективно существующих возможностей в собирании тех или иных доказательств с учетом характера правоотношения и положения в нем соответствующего субъекта, а также добросовестной реализации процессуальных прав. Недопустимо возлагать на сторону обязанность доказывания определенных обстоятельств в ситуации невозможности получения ею доказательств по причине нахождения их у другой стороны спора, недобросовестно их не раскрывающей.

Согласно сформированным подходам к распределению и реализации бремени доказывания в арбитражном процессе непредставление лицом, участвующим в деле, необходимых доказательств может означать как их отсутствие, так и его незаинтересованность в их предоставлении, так как последнее повлечет раскрытие нежелательной для него информации (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2013 N 12857/12).

Поскольку право отказаться от оплаты поставленного энергоресурса ввиду его ненадлежащего качества предоставлено законом (статьей 542 Гражданского кодекса Российской Федерации) абоненту, то именно на нем в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прежде всего лежит бремя доказывания факта поставки ресурса ненадлежащего качества.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что по делу А60-59828/15 произведена замена ответчика с МУП "Екатеринбургэнерго" на ПАО "Т Плюс" судом отклоняется, поскольку истец стал лицом участвующим в названном деле только в 2018 году (определение вступило в силу 10.08.2018), и соответственно, выводы сделанные судами по названному делу не могут являться преюдициальными для настоящего спора за период с января 2016 по май 2016 года. Кроме того, не соответствие качества воды по показателю "железо" в котельной N 10 не свидетельствует о поставке некачественного ресурса на вводе с многоквартирные дома ответчика и не освобождает ответчика от обязанности доказывания оснований освобождения его отплаты коммунального ресурса.

Несогласие ответчика со ссылкой суда первой инстанции на письмо Управления Роспотребнадзора, судом принимается.

В соответствии с пунктом 2.6. СанПиН 2.1.4.1074-01 могут быть допущены временные отклонения гигиенических нормативов качества питьевой воды только по показателям химического состава, влияющего на органолептические свойства.

В таблице 2 СанПиН 2.1.4.1074-01 имеется примечание 2, в котором указано, что величина (0,5 мг/л - для марганца) может быть установлена по постановлению главного санитарного врача по соответствующей территории для конкретной системы водоснабжения на основании оценки санитарно-эпидемиологической обстановки в населенном пункте и применяемой технологии водоподготовки.

Таким образом, разрешение о временном отклонении от гигиенических нормативов качества питьевой воды и об установлении величины содержания марганца для значения равного 0,5 мг/л может быть только в виде постановления Главного государственного санитарного врача Свердловской области.

Между тем ошибочная ссылка суда первой инстанции на письмо заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по Свердловской области не повлекла принятия неправильного решения, поскольку надлежащих доказательства поставки горячей воды в МКД ответчика не соответствующей требованиям СанПиН по показателю "марганец" в материалы дела не представлено.

То обстоятельство, что в пробах, отобранных на котельной N 10 по ул. Кишиневская, 56 21 и 27 января 2016 года установлено превышение марганца (л.д.103,104 т.7) не свидетельствует о том, что поставляемая в многоквартирные дома, находящиеся под управлением ответчика горячая вода также не соответствует требованиям СанПиН по показателю "марганец".

Кроме того, согласно протоколу испытаний N 263 в пробах отобранных 09.03.2016 (л.д.73 т.8) на той же котельной все спорные показатели: запах, мутность, железо, марганец не превышают установленные СанПиН 2.1.4.1074-01. Доказательств опровергающих указанные сведения ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах, в отсутствие достаточных документальных доказательств, подтверждающих ненадлежащее качество поставленной в спорный период горячей воды, а также периода предоставления коммунальной услуги ненадлежащего качества, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для освобождения ответчика от оплаты данного ресурса.

Все доводы ответчика были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Свердловской области о т31 мая 2018 года является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы ООО "УК "РЭМП Железнодорожного района" относятся на ее заявителя в силу ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ истца, публичного акционерного общества "Т Плюс" (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946), от апелляционной жалобы.

Производство по апелляционной жалобе истца, публичного акционерного общества "Т Плюс" (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946), на решение Арбитражный суд Свердловской области от 31 мая 2018 года по делу N А60-39083/2016 прекратить.

Решение Арбитражный суд Свердловской области от 31 мая 2018 года по делу N А60-39083/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика, закрытого акционерного общества "Управляющая компания "РЭМП Железнодорожного района" (ОГРН 1046603999420, ИНН 6671151256), - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу "Т Плюс" (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946) государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп., уплаченную платежным поручением N 11054 от 15.06.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Власова

Судьи

М.В. Бородулина С.А. Яринский