Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2018 г. N 16АП-1163/18

г. Ессентуки

22 мая 2018 г.

Дело N А63-12831/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сомова Е.Г.,

судей Бейтуганова З.А., Макаровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Савиным Д.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ГСИ - Волгонефтегазстрой" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.02.2018 и ООО "Провинция" на определение от 14.02.2018 о распределении судебных расходов (судья Волошина Л.Н.); при участии в судебном заседании представителей: ООО "ГСИ - Волгонефтегазстрой" - Аукина М.А. (доверенность от 19.05.2017), ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" - Ежова В.В. (доверенность N 002-18 от 09.01.2018);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГСИ-Волгонефтегазстрой" обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к закрытому акционерному обществу "СУ-6 Нефтегазмонтаж" о взыскании 20 122 656 руб. 15 коп. в связи с неисполнением обязательств по договору субподряда N 0179-15-342Н/К от 10.07.2015, из которых: 3 300 981, 56 руб. - расходы за выполненные работы по устранению недостатков; 16 733 434, 20 руб. - пеня за нарушение сроков выполнения работ; 88 240, 39 руб. - штраф за некачественно выполненные работы.

Определением от 19.12.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО "Поволжьенефтестроймонтаж".

Определением от 20.12.2017 суд принял к производству уточнение исковых требований, истец просил взыскать с АО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" 3 300 981, 56 руб. в счёт возмещения расходов на оплату выполненных третьим лицом работ по устранению недостатков и 6 546 293, 42 руб. договорной неустойки.

ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" обратилось со встречным иском о взыскании с ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" 2 580 571,67 руб. задолженности за выполненные работы по договору субподряда от 10.07.2015 N 0179-15-342Н/К и 843 139 руб. 56 коп. договорной неустойки за нарушение сроков оплаты работ.

Решением суда от 06.02.2018 уточненные исковые требования ООО "ГСИ - Волгонефтегазстрой" удовлетворены частично. С АО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" взыскано в пользу ООО "ГСИ - Волгонефтегазстрой" 830 000 руб. неустойки и 13 979 руб. 97 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части требований отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "ГСИ - Волгонефтегазстрой" взыскано в пользу АО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" 2 580 571 руб. 67 коп. долга, 398 147 руб. 18 коп. неустойки и 42 162 руб. 78 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Определением от 14.02.2018 суд возвратил ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" 70 000 руб., поступивших на депозитный счет арбитражного суда для проведения строительно-технической экспертизы.

Не согласившись с решением, ООО "ГСИ - Волгонефтегазстрой" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объёме.

ООО "Провинция" (экспертное учреждение) обжаловало определение от 14.02.2018. Апеллянт просил восстановить срок на подачу апелляционной жалобы, сославшись на то, что не являлось участником рассматриваемого дела.

Оценив доводы заявителя, апелляционный суд счел причины пропуска срока уважительными и восстановил срок на подачу жалобы.

Стороны в судебном заседании высказали свои позиции по доводам апелляционной жалобы.

Изучив доводы жалоб, заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, апелляционный суд находит решение от 06.02.2018 и определение от 14.02.2018 подлежащими оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 10.07.2015 между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) был заключён договор субподряда N 0179-15-342Н/К на выполнение работ по монтажу оборудования и трубопроводов межцеховых коммуникаций (МЦК) и товарно-сырьевого парка (ТСП) строящегося Комплекса Глубокой переработки Тяжёлых Остатков (далее договор).

Согласно пункту 1.1 договора субподрядчик обязуется выполнить собственными и привлечёнными силами, в установленный договором срок работы по монтажу оборудования и трубопроводов межцеховых коммуникаций (МЦК) и товарно-сырьевого парка (ТСП) строящегося Комплекса Глубокой переработки Тяжёлых Остатков, в соответствии с проектно-сметной документацией, графиком производства работ (Приложение N 1) и протоколом согласования единичных расценок на производство работ (Приложение N 2).

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 договора ориентировочная стоимость работ по договору определяется на основании единичных расценок на производство работ, ведомости объёмов работ, расходов на аренду производственной базы, затрат на мобилизацию/демобилизацию, и составляет ориентировочно 75 000 000 руб. Стоимость договора является ориентировочной (с возможностью корректировки по фактически выполненным работам) и уточняется сторонами по мере выдачи подрядчиком проектно-сметной документации и формирования окончательной стоимости МТР поставки субподрядчика путём заключения дополнительного соглашения к договору.

За невыполнение или несвоевременное выполнение этапа работ по вине субподрядчика, субподрядчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1 % от стоимости несвоевременно выполненных работ за каждый день просрочки (пункт 12.2 договора).

Согласно пункту 12.4 договора за некачественное выполнение работ, предусмотренных договором, субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 10 % от стоимости некачественно выполненных работ по договору.

В случае нарушения срока завершения работ, предусмотренных пунктом 5.1 договора, по вине субподрядчика, субподрядчик уплачивает неустойку в размере 0,1 % от суммы невыполненных работ за каждый день просрочки.

Пунктом 13.1 договора стороны определили, что договор вступает в силу с момента его подписания, и действует до 01 февраля 2016 года, а в части взаимных расчётов - до полного их завершения.

В соответствии с имеющимися в материалах дела актами о приемке выполненных работ и справками формы КС-2 в период с августа по октябрь 2015 года ответчиком были выполнены работы на сумму 9 528 811 руб. 41 коп.

В процессе пусконаладочных работ истцом были выявлены недостатки выполненных ответчиком работ, требующие исправления.

Истцом в адрес ответчика было направлено уведомление об освидетельствовании работ (письмо N 1489 от 15.08.2016).

Письмом N 1491 от 15.08.2016 истец направил в адрес ответчика акт с перечислением выявленных дефектов и требованием предоставить исполнительную документацию. Этим же письмом истец предложил ответчику в срок до 22.08.2016 устранить выявленные дефекты, указав, что в случае их не устранения, истец устранит их самостоятельно с привлечением другого исполнителя и с оплатой затрат ответчиком.

С целью исключения срыва сроков пуска объекта в эксплуатацию, истец, на основании пункта 10 договора субподряда N 0179-15-342Н/К поручил ООО "Поволжьенефтестроймонтаж" выполнить работы по устранению недостатков, выявленных при обследовании произведенных ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" работ.

31.08.2016 между истцом и ООО "Поволжьенефтестроймонтаж" был подписан акт выполненных работ и справка об их стоимости на сумму 3 300 981 руб. 56 коп.

На основании пункта 12.2 договора истец рассчитал ответчику неустойку в размере 6 546 293 руб. 42 коп. (с учетом уточненных исковых требований).

Поскольку направленные в адрес ответчика претензии N 86 от 26.01.2016, N 1488 от 15.08.2016, N 1694 от 14.09.2016 были оставлены ответчиком без удовлетворения, истец обратился в суд с иском о принудительном взыскании с ответчика 3 300 981 руб. 56 коп. расходов, понесенных за выполнение работ по устранению недостатков и 6 546 293 руб. 42 коп. неустойки (с учетом уточненных требований).

При заключении между истцом и ответчиком договора субподряда N 0179-15-342Н/К от 10.07.2015 возникли правоотношения, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьёй 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Судом установлено, что в графике производства работ (приложение N 1, т. 1 л.д 57) указан период с июля 2015 года по февраль 2016 года включительно, выполнению подлежат механо-монтажные работы, т.е. стороны не указали конкретные работы, подлежащие выполнению в каждый конкретный месяц. Приложение к договору, в котором был бы указан конкретный перечень порученных ответчику работ, т.е. конкретные виды работ в конкретные сроки в пределах начального и конечного сроков, указанных в графике производства работ (приложение N 1), не составлено и сторонами не согласовано.

Согласно пояснениям ответчика, работы по договору выполнялись согласно отдельным чертежам (схемам), которые истец передавал ответчику в рабочем порядке. Доказательств согласования иного порядка поручения работ к выполнению сторонами не представлено.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что истец отказывался от исполнения договора субподряда от 10.07.2015 и перепоручал выполнить предполагаемый спорный объем работ третьим лицам.

В соответствии с указаниями истца, ответчик выполнил работы на общую сумму 9 528 811,41 руб. (с НДС 18%):

- в августе 2015 года на сумму 2 317 024,80 руб. (акт приемки выполненных работ по форме КС-2 за август 2015, КС-3 N 1 от 31.08.2015),

- в сентябре 2015 года на сумму 4 561 121,87 руб. (акт приемки выполненных работ по форме КС-2 за сентябрь 2015, КС-3 N 2 от 30.09.2015),

- в октябре 2015 года на сумму 2 650 664,74 руб. (акт приемки выполненных работ по форме КС-2 за октябрь 2015, КС-3 N 3 от 31.10.2015).

Акты формы КС-2 и справки формы КС-3 подписаны сторонами без замечаний (т. 2 л.д. 143-151). Факт выполнения работ на указанную сумму сторонами не оспаривался.

Истец не представил доказательства того, что поручал ответчику выполнить иные работы, кроме тех, что указаны в актах КС-2 за период с августа по октябрь 2015 года.

В заявлении об уточнении исковых требований истец произвел расчёт неустойки исходя из суммы цены работ 9 528 811,41 руб. за период августа-октября 2015 года.

В отзыве ответчик подтвердил общий размер стоимости работ, выполненных по договору - 9 528 811,41 руб. Указанное обстоятельство сторонами не оспорено, величину общей стоимости работ, выполненных ответчиком по договору от 10.07.2015, суд посчитал установленной.

Суд счел, что в рамках исполнения договора субподряда от 10.07.2015 ответчику было поручено выполнить только виды работ, указанные в актах КС-2 за период август - октябрь 2015 года. Указанные работы были выполнены ответчиком в пределах общего срока, установленного графиком производства работ - с июля 2015 года по февраль 2016 года (включительно), результат работ принят истцом без замечаний, выполнение иных работ (в пределах установленного договором от 10.07.2015 лимита в 75 000 000 руб.) ответчику не поручалось.

Из показаний допрошенного судом первой инстанции свидетеля Степанова Д.А. следует, что для выполнения работ ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" истцом передавались отдельные чертежи (схемы); договор субподряда N 0179-15-342Н/К от 10.07.2015 истец с ответчиком не расторгал; приложение к договору, в котором был бы указан конкретный перечень порученных ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" работ, отсутствует.

Свидетель Е.Н. Скибицкий пояснил, что трудовой договор с ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" он не заключал и не расторгал; ответчик доверенностей ему не выдавало. На объекте свидетель находился до сентября месяца 2015 года.

В материалы дела ответчиком представлены справки, из которых следует, что ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" не состояло в трудовых отношениях с Е.Н. Скибицким, не заключало с ним трудовой договор, и не выдавало доверенности на его имя.

В обоснование требований о взыскании 3 300 981 руб. 56 коп. в счёт возмещения расходов, связанных с оплатой третьему лицу цены работ по устранению дефектов, допущенных подрядчиком, истец указал, что работы выполнены ответчиком некачественно, при проведении пуско-наладочных работ на объекте выявлены дефекты сварных швов, которые были устранены третьим лицом.

Как указал истец, в августе 2016 года в результате проведения пусконаладочных работ были выявлены дефекты работ, выполненных ответчиком по договору субподряда.

Вместе с тем условиями договора (п.п. 10.4., 10.5.) предусмотрено взаимодействие подрядчика и субподрядчика при обнаружении недостатков или дефектов в течение 24 месяцев от даты подписания последнего акта формы КС-2 (п.10.2. договора).

Акт выявленных недостатков между истцом и ответчиком не составлялся, стоимость работ по устранению дефектов не согласовывалась.

Суд посчитал, что требование истца о возмещении расходов, связанных с оплатой третьему лицу цены работ по устранению дефектов, допущенных ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж", основано на экспертном суждении о стоимости ремонтно-восстановительных работ по устранению дефектов, которая составляет (приблизительно) 7 578 432,98 руб. и на оплате этих работ на сумму 3 000 000 руб. (платёжное поручение N 578 от 22.08.2016).

Для определения объема, качества и стоимости выполненных подрядчиком работ судом по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено ООО "Провинция", экспертам Котову А.А. и Ямбаеву И.А.

Согласно экспертному заключению, составленному экспертом Котовым А.А., сделаны следующие выводы: поскольку не выполнены проверка, испытания и сдача трубопроводов и сопутствующие работы, не сформирована исполнительная документация в полном объёме, то определить стоимость фактически выполненных работ в рамках договора субподряда N 0179-15-342Н/К от 10.07.2015 на основании представленной исполнительной документации, не представляется возможным. Работы, выполненные ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" на спорном объекте, не соответствуют условиям договора субподряда N 0179-15-342Н/К от 10.07.2015, проектной и сметной документации. Не соответствуют требованиям нормативной документации следующие выполненные работы на спорном объекте: стыки на трубопроводе 273*7 мм линии "N 20 Некондиционное дизельное топливо": 12, 13, 27, 28, 41, 42 на основании заключения 2И от 15.08.2016; стыки на трубопроводе 89*5 мм линии "Пар 30": 67, 68, 69 на основании заключения 3И от 15.08.2016. Работы, выполненные ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" на объекте, выполнены не качественно, качественно выполненные работы отсутствуют. Стоимость некачественно выполненной работы равна нулю, поскольку она не имеет потребительской ценности. Стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению дефектов составляет приблизительно 7 578 432,98 руб. Точные объёмы выполненных трубопроводов определить не представляется возможным.

Согласно статье 8 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ.

Заключение экспертизы N 00501016 от 12.07.2017 судом не принято в качестве доказательства по делу по следующим основаниям.

Производство экспертизы было поручено двум экспертам: А.А. Котову и И.А. Ямбаеву. Однако заключение составлено и подписано только экспертом А.А. Котовым. Вопреки положениям статей 82-86 АПК РФ о порядке проведении экспертизы привлечённое к экспертизе ООО "Провинция" самовольно изменило порядок проведения экспертизы, изменило состав экспертов (безмотивно отстранён эксперт Ямбаев И.А.).

Между тем, в соответствии с п.п.2,18 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" замена эксперта осуществляется исключительно через суд - только суд решает вопрос о замене эксперта (изменении состава экспертов);

Как следует из заключения эксперта и пояснений, данных им в суде первой инстанции непосредственный осмотр и проверка соединений трубопроводов, равно как и измерение устроенных трубопроводов, выполненных в рамках договора субподряда N 0179-15-342Н/К от 10.07.2015 экспертом не проводились, о чем он указал в заключении (т. 7 л.д. 84); в заключении отсутствует анализ актов по форме КС-2 на работы, выполненные ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж"; в материалах дела представлены акты приёмки трубопроводов в эксплуатацию от августа 2016, из которых следует, что ООО "Поволжьенефтестроймонтаж" выполнило работы согласно ведомости изменения проекта, а не для устранения спорных дефектов; эксперт не проводил контроль сварных швов, а свои выводы обосновал исключительно на заключениях лаборатории о проведении контроля сварных швов, подготовленных в августе 2016 года по поручению самого истца - ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" (т. 7 л.д. 116-157).

Экспертом сделан вывод о полной не качественности всех работ, выполненных ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" по договору, соответственно, об отсутствии потребительской ценности работ для ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой".

Однако, указанные работы (их результат) в составе иных работ переданы истцом за плату конечному заказчику строительства - ОАО "ТАИФ-НК", в настоящее время оборудование и трубопроводы МЦК успешно эксплуатируются, что подтверждает сам эксперт.

Кроме того, указанный экспертный вывод опровергает сам истец: в рамках рассмотрения встречного иска в заявлении от 10.08.2017 N 1364 ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" признало факт принятия работ, выполненных ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" по договору, признало задолженность по оплате указанных работ, подтвердив тем самым их потребительскую ценность.

Экспертом также сделан вывод о том, что стоимость фактически выполненных работ в рамках договора субподряда N 0179-15-342Н/К от 10.07.2015 на основании представленной исполнительной документации, не представляется возможным, однако, впоследствии отвечая на третий вопрос об определении объема и стоимость качественно и некачественно выполненных ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" работ на объекте", эксперт даёт оценку именно стоимостной характеристики работ.

Допущенная экспертом предположительность тех или иных фактов и обстоятельств предполагает несоответствие заключения требованиям, установленным нормами статей 8 и 16 закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

При этом зафиксированная экспертом в заключении N 00501016 от 12.07.2017 невозможность натурного обследования объекта строительства лишает заключение обоснованности, и, как следствие, экспертное исследование (выводы заключения) судом признано как необъективное и необоснованное, как не подкреплённое результатами испытаний, расчётов, иных исследований в такой форме, чтобы их можно было проверить.

Выявленные судом нарушения, допущенные экспертом при проведении экспертизы, в частности, не соблюдение правил осмотра объекта, неполнота, необоснованность и противоречивость выводов эксперта, отсутствие в экспертном заключении ссылок на нормативную документацию, не позволяют проверить обоснованность и достоверность сделанных экспертом выводов, и экспертное заключение не может являться безусловным доказательством по настоящему делу.

При таких обстоятельствах экспертиза, проведенная ООО "Провинция", признана судом недопустимым доказательством по делу.

Судом исследованы обстоятельства обнаружения дефектов работ, привлечения ответчика к устранению дефектов в рамках гарантии качества работ по договору от 10.07.2015 и последовавшей оплаты 3 000 000 руб. в пользу третьего лица - ООО "Поволжьенефтестроймонтаж", выполнившего, по утверждению истца, восстановительные работы по дефектам вместо ответчика.

Согласно пункту 10.4 договора, выявленные дефекты устраняются субподрядчиком без дополнительной оплаты. При обнаружении дефектов в процессе эксплуатации подрядчик письменно извещает субподрядчика с указанием вида, места дефектов, времени прибытия для составления акта. В случае неприбытия представителя субподрядчика, акт составляется в одностороннем порядке и является основанием к предъявлению убытков.

В соответствии с пунктом 10.5 договора если субподрядчик в течение срока, указанного в акте обнаруженных недостатков, не устранит недостатки в выполненных работах, то подрядчик вправе устранить недостатки силами другого исполнителя с оплатой затрат субподрядчиком, субподрядчик обязан возместить затраты подрядчика в срок не более 20 дней с момента предъявления соответствующего требования.

Судом установлены следующие обстоятельства установления сторонами спора дефектов работ по договору от 10.07.2015 и мер по устранению дефектов.

15.08.2016 истец направил в адрес ответчика письмо N 1489 с предложением прибыть 17.08.2016 на объект строительства - г. Нижнекамск (т. 1 л.д. 21-24), которое было получено ответчиком 22.08.2016. Таким образом, ответчик не мог направить своего представителя для освидетельствования недостатков 17.08.2016.

Кроме того, 15.08.2016 истец направил ответчику письмо N 1491 с требованием об устранении дефектов в срок до 22.08.2016 (т. 1 л.д. 101-103), которое получено ответчиком 22.08.2016. С учетом изложенного, суд посчитал, что устранение дефектов силами ответчика было заведомо неисполнимым.

31.08.2016 представитель ответчика прибыл для проведения обследования объекта (т. 3 стр.175-181). Однако истец уклонился от проведения обследования объекта с участием представителя ответчика, иную дату обследования объекта не предложил.

Письмом N 1695 от 14.09.2016 истец сообщил ответчику о том, что допуск представителя ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" на объект не представляется возможным, поскольку в рамках заключённого между сторонами договора субподряда N 0179-15-342Н/К от 10.07.2015 работы завершены, испытания проведены (т. 1 стр. 41).

Из материалов дела следует, что 18.08.2016 истец обратился к ООО "Поволжьенефтестроймонтаж" с предложением выполнить восстановительные работы (вместо ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж").

ООО "Поволжьенефтестроймонтаж" указало, что выполняло работы по договору подряда N 377/НК от 01.07.2015, ранее заключённому с ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой", отдельный договор на устранение дефектов между заказчиком и третьим лицом не заключался.

Суд пришел к выводу, что изложенные обстоятельства свидетельствуют о факте привлечения истцом третьего лица к устранению дефектов уже 18.08.2016, то есть заведомо до 22.08.2016 - ожидаемого момента реакции ответчика на требование истца прибыть и устранить дефект в соответствии с условиями договора от 10.07.2015.

Исследовав договор подряда N 377/НК от 01.07.2015, заключенный между истцом и третьим лицом, суд установил, что он действовал до 29.02.2016.

Из дополнительных соглашений N 1 и N 2 к указанному договору следует, что третье лицо выполняло работы в апреле - июле 2016 года. Договор N 377/НК от 01.07.2015 и дополнительные соглашения N 1 и N 2 не предусматривают выполнение работ, указанных в акте КС-2 от 31.08.2016.

Третьим лицом представлено платёжное поручение N 578 от 22.08.2016 на сумму 3 000 000 руб. (Том 2 л.д. 38), в назначении платежа которого указано "оплата за выполненные работы по договору N 377/НК от 01.07.2015".

С учетом того, что акт КС-2 подписан истцом и третьим лицом 31.08.2016, стоимость работ по нему составила 3 300 981,56 руб., а оплата по платежному поручению произведена 22.08.2016, т.е. до предположительного окончания работ по иному договору и в иной сумме, то при таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что платёжное поручение N 578 от 22.08.2016 на оплату за выполненные работы по договору N 377/НК от 01.07.2015, не имеет отношения к оплате работ, которые предположительно выполнялись третьим лицом по устранению дефектов.

Судом признано не доказанным факт несения расходов ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" в сумме 3 300 981,56 руб. на оплату работ по акту КС-2 от 31.08.2016 в счёт устранения третьим лицом (ООО "Поволжьенефтестроймонтаж") дефектов, допущенных ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" при выполнении работ по договору от 10.07.2015.

При оценке указанных обстоятельств суд обоснованно исходил из разъяснений, данных Верховным Судом РФ в Постановлении Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ", в соответствии с которыми, положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закреплёнными в статье 1 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Судом при оценке представленных истцом и ответчиком доказательств, установлено недобросовестное поведение истца при осуществлении процедур, предусмотренных договором от 10.07.2015, связанных с обнаружением, фиксацией дефектов выполненных работ и привлечением другой стороны (ответчика) к их устранению, выразившееся в следующем:

- истец не предпринял надлежащие меры по привлечению ответчика к обследованию результата работ,

- истец не предпринял надлежащие (согласованные по договору с ответчиком) меры к устранению предполагаемых недостатков,

- истец не направил ответчику требование об устранении недостатков в работах в разумный срок.

При этом, ответчик не уклонялся от обследования объекта и от устранения спорных недостатков работ, добросовестно совершил все предусмотренные договором действия, являющиеся его обязанностью в рамках гарантий качества работ.

При оценке изложенных обстоятельств суд руководствовался правовой позицией, выраженной в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017, согласно которой заказчик имеет право на возмещение расходов на устранение недостатков только в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ.

При указанных обстоятельствах, суд, с учётом характера и последствий недобросовестного поведения истца, пришел к правильному выводу об отказе в защите принадлежащего ему права на возмещение расходов, связанных с привлечением третьего лица на устранение дефектов, обнаруженных в выполненной ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" работе - с целью обеспечения защиты интересов последнего - добросовестной стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

С учётом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу, признав требование ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" о взыскании 3 300 981,56 руб. расходов за выполненные ООО "Поволжьенефтестроймонтаж" работы по устранению недостатков подлежащим отклонению.

В отношении требования истца о взыскании с ответчика 6 546 293,42 руб. договорной неустойки (пени) за просрочку выполнения и сдачи результата работ судом принято во внимание следующее.

Указанное требование заявлено истцом в рамках уточнения исковых требований от 19.12.2017 как санкция за нарушение сроков выполнения работ по ставке 0,1% в день исходя из общей цены работ по договору в размере 9 528 811,41 руб.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как установлено судом, стоимость общего объёма порученных ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" работ составила 9 528 811,41 руб. (с НДС 18%).

Указанные работы были выполнены ответчиком и приняты истцом без замечаний в период с августа по октябрь 2015 года.

Судом учитывалась правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации, сформированная в Определениях от 21.02.2017 N 305-ЭС16-14207 и от 01.06.2015 N 307-ЭС15-2021, согласно которой условие о возможности начисления неустойки на общую цену контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом, при этом несоразмерность начисленной неустойки является для суда очевидной, с учётом излишне высокого размера неустойки, исчисляемой от цены всего договора.

При таких обстоятельствах, с учётом предусмотренного п.п.2.1., 2.2. договора от 10.07.2015 порядка определения работ и её цены, поручаемой субподрядчику (ответчику) (уточняется сторонами по мере выдачи подрядчиком проектно-сметной документации и формирования окончательной стоимости МТР поставки субподрядчика путём заключения дополнительного соглашения к настоящему договору), суд пришел к выводу о том, что к отношениям сторон, связанным с нарушением срока окончания работ по договору, подлежит применению неустойка, предусмотренная пунктом 12.12. в размере 0,1% от суммы невыполненных работ за каждый день нарушения субподрядчиком срока завершения работ.

Суд счел, что условия п.12.2. договора о неустойке в размере 0,1% в день от стоимости несвоевременно выполненных работ по этапу, применению не подлежат, поскольку ни условия договора, ни условия графика выполнения работ (приложение 1 к договору) при отсутствии соглашений сторон о делении согласованных работ на этапы, не содержат данных о распределении порученных субподрядчику работ на отдельные этапы и о стоимости этих этапов.

Датой окончания работ по договору от 10.07.2015 (в соответствии с приложением 1 "График работ") является 29.02.2016, соответственно, 01.03.2016 является первым днём нарушения условий договора о сроках выполнения и сдачи результата работ.

Следовательно, при нарушении субподрядчиком требований к сдаче результата работ неустойка подлежит начислению на общую цену выполненных им работ (9 528 811,41 руб.), начиная с момента нарушения общего срока выполнения работ, то есть с 01 марта 2016 года.

Суд установил, что применение истцом в расчёте неустойки в качестве даты начала начисления пени 02.02.2016 не соответствует условиям договора субподряда.

При установлении периода нарушения срока сдачи результата выполненных работ, суд верно исходил из факта нарушения ответчиком требований договора об обязательности предоставления совместно с физическими объёмами работ комплекта исполнительной документации (п.п.2.3., 3.1.18. договора). Исполнительная документация направлена ответчиком письмом от 14.09.2016 N 764, получена истцом 16.09.2016.

Довод истца о несоответствии пакета документации, полученного им 16.09.2016, условиям договора судом не может быть признан достаточным обоснованием факта неполучения ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" исполнительной документации, соответствующей результату работ по договору, поскольку истцом не предоставлены доказательства не качественности полученной исполнительной документации. Истец признавал факт получения 16.09.2016 исполнительной документации от ответчика в отзыве на встречный иск.

На основании изложенного, суд счел установленным период просрочки сдачи ответчиком исполнительной документации с 01.03.2016 по 16.09.2016.

Ответчик заявил о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и о применении судом норм статьи 333 ГК РФ, представил контррасчёт неустойки, произведенный в соответствии с п.12.12. договора, исходя из ставки 0,1% от цены работ (9 528 811,41 руб.) за период с 01.03.2016 по 16.09.2016.

Ответчик произвел контррасчет неустойки на основании п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81, исходя из двукратной ключевой ставки ЦБ РФ в размере 15,5% годовых на момент вынесения решения, сумма неустойки за весь период нарушения обязательств составила 819 477,78 руб.

Нормы статьи 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Оценив соразмерность заявленной истцом неустойки последствиям неисполнения обязательства, суд обоснованно признал ответственность, установленную п.12.12. договора чрезмерно высокой.

При этом суд исходил из того, что законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки, он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Рассмотрев заявление ответчика о несоразмерности неустойки, оценив приведённые доводы, суд, на основании статьи 333 ГК РФ правомерно снизил размер неустойки до 830 000 руб. В остальной части заявленные требования судом оставлены без удовлетворения.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании с ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" суммы долга за выполненные по договору от 10.07.2015 работы в размере 2 580 571,67 руб.

В отзыве на встречный иск и заявлениях об уточнении исковых требований ответчик по встречному иску наличие задолженности признал и привел доводы о необходимости уменьшения суммы за счёт встречного требования.

Оценивая встречные исковые требования, суд обоснованно руководствовался следующим.

Согласно пункту 6.5. договора субподряда, подрядчик в течение 60 (шестидесяти) дней с момента подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ КС-2 и справки КС-3 производит ежемесячную оплату выполненного субподрядчиком и принятого подрядчиком ежемесячного объёма работ, в пределах 95% от их стоимости. Оставшиеся 5% оплачиваются подрядчиком в течение 60 календарных дней после подписания последнего акта приёмки выполненных работ формы КС-2 и сдачи полного комплекта исполнительной документации согласно договору.

Материалами дела подтвержден факт выполнения ответчиком работ на общую сумму 9 528 811,41 руб. (с НДС 18%).

ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" в счёт оплаты цены выполненных по договору работ произвело платежи и зачёты на общую сумму 6 471 799,17 руб., что сторонами не оспорено.

Судом также учтены представленные в материалы дела подписанные сторонами спора акты сверки расчётов с указанием на сумму задолженности ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой".

Суд признал соответствующим условиям договора от 10.07.2015 расчёт суммы долга (подлежащая выплате цена выполненных работ), произведённый АО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" следующим образом:

- 95% от 9 528 811,41 руб. составляют 9 052 370,84 руб. (9 528 811,41 : 100 х 95 = 9 052 370,84);

- ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" оплатило 6 471 799,17 руб.;

- долг ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" перед ЗАО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" составляет 2 580 571,67 руб. (9 052 370,84 - 6 471 799,17 = 2 580 571,67).

Обязанность истца по оплате оставшихся 5% общей цены выполненных работ в размере 476 440, 57 руб. следует признать наступившей 17.11.2016 (истечение 60 дней с момента получения 16.09.2016 ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" всей исполнительной документации), но не рассматриваемой в рамках заявленного встречного иска, в настоящем деле.

ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" в заявлении от 19.12.2017 (п.3) также признало факт задолженности перед АО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" в размере заявленной по встречному иску сумме, но заявило о необходимости снижения указанного долга до 1 961 200, 33 руб. за счёт удержания суммы 619 371, 43 руб. цены генподрядных услуг, оказанных ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" и подлежащих оплате в соответствии с условиями пунктов 2.4., 6.7., 6.8. договора от 10.07.2015.

Судом установлено, что указанные услуги были полностью оплачены в 2015 году путём зачета встречных денежных требований при оплате выполненных работ по договору от 10.07.2015. Так сумма 150 606,61 руб. (услуги за август 2015 года) зачтена при оплате работ за август 2015 года, что подтверждается соглашением о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований от 01.09.2015 N 213; сумма 296 472,92 руб. (услуги за сентябрь 2015 года) зачтена при оплате работ за август-сентябрь 2015 года, что подтверждается соглашением о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований от 30.09.2015 N 216; сумма 172 293,20 руб. (услуги за октябрь 2015 года) зачтена при оплате работ за октябрь 2015 года, что подтверждается соглашением о прекращении обязательств зачетом встречных однородных требований от 01.11.2015 N 275.

На основании изложенного суд правомерно посчитал доводы ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" об уменьшении суммы признанного им долга в размере 2 580 571,67 руб. необоснованными и противоречащими имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем требование АО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" о взыскании с ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" 2 580 571,67 руб. задолженности подлежащим отклонению.

Рассмотрев требование АО "СУ-6 Нефтегазмонтаж" о взыскании с ООО "ГСИ-Волгонефтегазстрой" суммы неустойки за нарушение сроков оплаты работ по договору в размере 843 139,56 руб. суд пришел к следующим выводам.

Оплата выполненных по договору от 10.07.2015 работ должна осуществляться в течение 60 (шестидесяти) дней с момента подписания сторонами акта КС-2 и КС-3.

Пунктом 12.3. договора предусмотрена ответственность подрядчика за задержку расчётов по оплате стоимости выполненных работ в виде уплаты пени в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки подлежащих оплате работ.

В соответствии с представленным расчётом, размер неустойки за нарушение денежного обязательства составил 843 139,56 руб.

Расчёт неустойки судом проверен и признан арифметически верным, соответствующим условиям договора от 10.07.2015 и фактическим обстоятельствам дела.

Истец по первоначальному иску заявил о снижении неустойки, ввиду ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Проверив представленный истцом контррасчёт неустойки, суд пришел к правильному выводу, признав его методически правильным и на основании норм статьи 333 ГК РФ счел возможным уменьшить размер неустойки до 398 147,18 руб. В удовлетворении остальной части заявленных встречных исковых требований судом отказано.

Как было указано ранее, для определения объема, качества и стоимости выполненных подрядчиком работ судом по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено ООО "Провинция", экспертам Котову А.А. и Ямбаеву И.А.

Из материалов дела следует, что платежным поручением N 82 от 22.02.2017 истец перечислил на депозитный счет арбитражного суда денежные средства в сумме 70 000 руб. за проведение экспертизы.

В связи с тем, что судом экспертное заключение ООО "Провинция" не принято в качестве надлежащего доказательства по делу, суд пришел к правильному выводу, что услуги ООО "Провинция" по экспертизе оплате не подлежат, в связи с чем обоснованно возвратил внесенную на депозитный счет арбитражного суда сумму истцу.

Апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения и определения суда первой инстанции.

Иных доводов, основанных на доказательствах, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на оценку законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 117, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Провинция" о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.02.2018 и определение Арбитражного суда Ставропольского края от 14.02.2018 по делу N А63-12831/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Сомов

Судьи

З.А. Бейтуганов Н.В. Макарова