Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2018 г. N 20АП-4426/17

г. Тула

22 мая 2018 г.

Дело N А68-9917/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16.05.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.05.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волковой Ю.А., судей Афанасьевой Е.И. и Тучковой О.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Устиновой А.С., при участии в судебном заседании до перерыва Муратова В.И. (паспорт), представителя Бирюкова С.В. - Олецкой Е.А. (доверенность от 27.10.2017), до и после перерыва Бирюкова С.В. (паспорт), от ФНС России в лице Управления Федеральной налоговой службы по Тульской области - до перерыва Урмановой А.С (доверенность от 04.10.2017 N 01-42/53), после перерыва Моргачевой Е.А. (доверенность от 10.10.2017), в отсутствие до и после перерыва конкурсного управляющего ООО "Экотехстрой" Арслановой Л.М., иных заинтересованных лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего ООО "Экотехстрой" Арслановой Л.М. и Бирюкова Станислава Валерьевича на определение Арбитражного суда Тульской области от 23.06.2017 по делу N А68-9917/2011 (судья Козлова И.В.), принятое по заявлению ФНС России в лице Управления Федеральной налоговой службы по Тульской области о привлечении к субсидиарной ответственности, бывших руководителей ООО "Экотехстрой" Муратова Владимира Ивановича, Бирюкова Станислава Валериевича, установил следующее.

27.10.2011 ФНС России обратилась в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании ООО "Экотехстрой" банкротом. Определением Арбитражного суда Тульской области от 01.11.2011 заявление принято к производству.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 24.04.2012 ООО "Экотехстрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утверждена Арсланова Л.М.

ФНС России обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя ООО "Экотехстрой" Муратова Владимира Ивановича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением суда от 17.10.2016 к рассмотрению заявления привлечен Бирюков СВ., являющийся руководителем ООО "Экотехстрой", как указано судом до 31.12.2009.

При подаче заявления о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, Муратовым В.И. представлено заключение N 01-К/2011 по результатам проверки расчетов ООО "Экотехстрой" с подотчетным лицом Бирюковым Станиславом Валериевичем за 2009 год.

Определением суда от 25.04.2017 Бирюков Станислав Валериевич привлечен в качестве соответчика.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 23.06.2017 по делу N А68-9917/2011 Бирюков С.В. и Муратов В.И. привлечены к субсидиарной ответственности, судом определен размер их солидарной ответственности в размере 4 787 591 рублей.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий ООО "Экотехстрой" Арсланова Л.М. выражает несогласие с вышеуказанным определением в части. Считает, что судом первой инстанции неправильно применены положения абзаца 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, регламентирующие порядок определения совокупного размера субсидиарной ответственности. Считает, что суд неправильно включил в совокупный размер субсидиарной ответственности в размере 4 787 591 рублей расходы на процедуру банкротства, а именно, вознаграждение арбитражного управляющего и расходы на проведение конкурсного производства.

Обращает внимание, что из положений пунктов 1, 3 статьи 59 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" судебные расходы и вознаграждение арбитражному управляющему в состав совокупного размера субсидиарной ответственности Законом не включены. В обоснование довода ссылается на судебную практику: постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.09.2014 N Ф03-3844/2014 по делу N А51-11712/2013, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.09.2014 N Ф03-3844/2014 по делу N А51-11712/2013, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2016 N 05АП-3494/2016 по делу N А51-20727/2012.

Просит отменить определение суда в части включения судом первой инстанции в состав субсидиарной ответственности расходов на проведение процедуры конкурсного производства в размере 1 131 832 рублей.

Ответчик - Бирюков С. В. в апелляционной жалобе также выражает несогласие с обжалуемым определением суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным. Просит определение Арбитражного суда Тульской области по делу N А68-9917/2011 от 23.06.2017 отменить в части привлечения Бирюкова С. В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Считает, что налоговый орган пропустил срок для обращения в суд с заявлением о привлечении Бирюкова СВ. к субсидиарной ответственности, установленный абз. 4 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, а материалами дела не доказана совокупность элементов, необходимых для привлечения Бирюкова С. В. к субсидиарной ответственности, предусмотренных ст. ст. 399, ч. 3 ст. 56 ГК РФ, ст. 10 Федерального закона N 127-ФЗ от 06.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)", в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Обращает внимание, что к спорным отношениям подлежат применению положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28 апреля 2009 года N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Судом сделан неверный вывод, что к рассматриваемым правоотношениям в отношении него, как бывшего директора подлежат применению нормы о субсидиарной ответственности, установленные п. 4 статьи 10 Закона о банкротстве в последней редакции.

Считает, что в обжалуемом определении Арбитражного суда Тульской области от 23.06. 2017 не установлено, что банкротство было вызвано неправомерными действиями Бирюкова С.В. или по его вине в 4-м квартале 2009 года.

Материалами до следственной проверки УВД по Щекинскому району Тульской области установлено, что заключение N 001-К/2011, на которое ссылается суд, подготовлено на основании документации, которая Бирюковым С.В. после увольнения Муратову В.И. не передавалась, в возбуждении уголовного дела в отношении него по заявлению Муратова В.И. было отказано. Считает, что в действиях Бирюкова С.В. как руководителя с 17.04.2009 года по 15.01.2010 года отсутствуют факты умышленного создания или увеличения неплатежеспособности. Факт умышленных действий Бирюкова С.В. по увеличению размера единого налога, распределяемого по уровням БС РФ за 4 квартал 2009 года материалами дела не подтвержден. За период нахождения на должности руководителя у ООО "Экотехсервис" отсутствовала задолженность в размере 4 787 591 рублей, взысканная с Бирюкова С.В.

К апелляционной жалобе приложил копию приказа от 15.01.2010 N 5 о сложении с себя полномочий на основании решения N 1 от 11.01.2010 с 15 января 2010 (т.4, л. д. 18).

Налоговый орган в отзыве на апелляционные жалобы выражает несогласие с апелляционными жалобами как конкурсного управляющего должника, так и Бирюкова С.В.

По мнению уполномоченного органа, отсутствие бухгалтерской и иной документации должника в полном объеме не позволило конкурсному управляющему своевременно получить необходимую информацию об имущественных правах и обязанностях должника, а также должным образом осуществлять действия по формированию конкурсной массы и удовлетворению требований кредиторов. Считает, что при наличии в 2010 году у ООО "Экотехстрой" задолженности перед кредиторами в размере 1 865 тыс. рублей обязанность руководителя должника по обращению в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании должника банкротом Бирюковым С.В. не исполнена

Считает, что Закон о банкротстве позволяет определять совокупный размер субсидиарной ответственности с учетом расходов на процедуру банкротства.

Довод Бирюкова С.В. о том, что срок для обращения в суд с заявлением о привлечении Бирюкова С.В. к субсидиарной ответственности, установленный абз. 4 п.5 ст. 10 Закона о банкротстве уполномоченным органом пропущен, не соответствует действительности.

Обращает внимание, что согласно п. 12 ст. 142 Закона о банкротстве в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 Закона о банкротстве.

Данная норма введена Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и действовала на момент возникновения спорных правоотношений, а именно осуществления руководства ООО "Экотехстрой" Бирюковым СВ. в период с 30.06.2009 по 01.04.2010. Судом первой инстанции обоснованно рассмотрено заявление уполномоченного органа в соответствии с Законом о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Поясняет, что в 2010 году у ООО "Экотехстрой" уже имелась задолженность перед кредиторами в размере 1 865 тыс. руб., перед ОАО "Щекиназот" и ООО "Сантехсервис", требования которых включены в реестр требований кредиторов ООО "Экотехстрой" определениями Арбитражного уда Тульской области от 16.02.2012 и от 15.03.2012 соответственно. При наличии признаков банкротства, установленных в статье 3 Закона о банкротстве обязанность руководителя должника по обращению в Арбитражный суд с заявлением должника не исполнена ни Муратовым В.И., ни Бирюковым С. В. В материалах дела имеется заключение N 01-К/2011 по результатам проверки расчетов ООО "Экотехстрой" с подотчетным лицом Бирюковым С.В. за 2009 год, согласно которому величина задолженности подотчетного лица Бирюкова С. В. по состоянию на 31.12.2009 составила 1 056 622 рублей, т.е. он действовал недобросовестно. Бирюковым С.В. доказательств возврата денежных средств не представлено.

В материалы дела от Муратова В.И. поступила позиция по определению Арбитражного суда Тульской области от 23.06.2017 по делу N А68-9917/2011. Муратов В.И. полагал, что правовой состав для привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Экотехстрой" отсутствует, в связи с чем обжалуемое определение подлежит отмене в части привлечения к субсидиарной ответственности Муратова В.И.

ФНС России в письменных пояснениях от 01.02.2018 просило обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт, взыскав солидарно с Муратова В.И. и Бирюкова С.В. в пользу ООО "Экотехстрой" в порядке субсидиарной ответственности 4 637 591 рубль.

В судебном заседании Представитель ФНС России в лице Управления Федеральной налоговой службы возражал против доводов апелляционных жалоб по основаниям, представленным письменных пояснениях.

Муратов В.И., Бирюков С.В и его представитель в судебном заседании полагали, что обжалуемое определение подлежит отмене в части привлечения их к субсидиарной ответственности.

Иные заинтересованные лица, участвующие в деле N А68-9917/2011 по данному обособленному спору, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в суд апелляционной инстанции не явились, своих представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалобы рассмотрены в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса, их представителей, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела в обоснование заявленных требований ФНС России указывала, что пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве предусмотрена обязанность руководителя должника обратиться в Арбитражный суд с заявлением должника, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

27.10.2011 ФНС России обратилась в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании ООО "Экотехстрой" банкротом. Определением Арбитражного суда Тульской области от 01.11.2011 заявление принято к производству.

В обоснование заявленного требования ФНС России представлены решения налогового органа о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов N 25415 от 16.05.2011, N 25230 от 20.04.2011, N 24997 от 28.03.2011, N 109 от 12.08.2011; требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 69808 от 14.04.2011, N 69706 от 09.03.2011, N 69437 от 18.02.2011; материалы исполнительного производства. Из представленных документов усматривается, что за должником числится задолженность по единому налогу, распределяемому по уровням БС РФ за 4 кв. 2009 года, 1 - 4 кв. 2010 года, по земельному налогу за 4 кв. 2010 года, по транспортному налогу за 4 кв. 2010 года. Задолженность подтверждена документально, возможность принудительного взыскания налога не утрачена.

Однако обязанность руководителя должника по обращению в Арбитражный суд Тульской области с заявлением должника не была исполнена ответчиком Муратовым В.И., поскольку уже в начале 2010 года, когда Муратов В.И. стал руководителем ООО "Экотехстрой" у него возникла обязанность обратиться с заявлением о признании должника банкротом. Однако с данным заявлением Муратов В.И. не обратился в арбитражный суд.

Налоговый орган указывал, что в конце 2010 года по товарной накладной N 986 ЗАО "ЭЙДОС" поставило ООО "Экотехстрой" товарный бетон марки БГС ВВ20ТВ с противоморозной добавкой стоимостью 136 800 рублей. Только часть стоимости была оплачена ЗАО "ЭЙДО". Тем самым долг ООО "Экотехстрой" перед кредиторами из-за действий Муратова В.И. вырос на 96 800 рублей.

В уточненном заявлении налогового органа от 24.04.2017 в части привлечения соответчиком Бирюкова С.В. по обязательствам ООО "Экотехстрой" (т.2, л. д. 62-64) уполномоченный орган ссылался также о наличии правовых оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Бирюкова С.В., который в период с 30.06.2009 по 01.04.2010 был руководителем ООО "Экотехстрой".

При наличии в 2010 году у ООО "Экотехстрой" задолженности перед кредиторами в размере 1 865 тыс. руб. обязанность руководителя должника по обращению в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании должника банкротом ни Бирюковым С.В., ни Муратовым В.И. не исполнена.

Таким образом, уполномоченный орган в уточненном заявлении от 24.04.2017 в качестве основания для привлечения бывших руководителей ООО "Экотехстрой" как Бирюкова С.В., так и Муратова В.И. ссылался на пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве, согласно которой нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения по подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В ранее поданном уполномоченным органом заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности только последнего бывшего руководителя ООО "Экотехстрой" Муратова В. И. от 27.06.2016 (т.1, л. д. 2-6) уполномоченный орган в качестве основания для привлечения Муратова В.И. к субсидиарной ответственности ссылался на основания как пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве, так и на пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Мотивировочная часть определения суда начинается с абзаца восьмого страницы 5 определения от 23.06.2017 и не содержит выводов суда по заявлению уполномоченного органа о привлечении Бирюкова С.В. и Муратовым В.И. в части привлечения их к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Как усматривается из мотивировочной части определения суда первой инстанции суд пришел к выводу о том, что "в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие совершение действий по изъятию денежных средств у должника, как в виде не возврата подотчетных сумм, так и в виде предоставления должником займа, повлекшие за собой причинение вреда кредиторам должника, а также бездействий по сохранности имущества должника и, как следствие, его утрата и неудовлетворение требований кредиторов должника.

Таким образом, присутствует предусмотренный пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве правовой состав для привлечения Муратова Владимира Ивановича и Бирюкова Станислава Валериевича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Экотехстрой"" (абзацы 6-8 страницы 10 обжалуемого определения).

Вместе с тем в суде апелляционной инстанции представителем уполномоченного органа представлены письменные пояснения от 10.05.2018 (т.7, л. д. 64), из которых следует, что налоговой орган к ответчику Муратову В.И. обратился с заявлением о привлечении его к субсидиарной ответственности по основаниям пунктов 2 и 4 статьи 10 Закона о банкротстве: неисполнение обязанностей по подаче Муратовым В.И. заявления о банкротстве ООО "Экотехстрой" и по передаче конкурсному управляющему бухгалтерских и иных документов. Документы данным ответчиком были переданы только в рамках исполнительного производства.

В отношении же соответчика Бирюкова С.В. уполномоченный орган в пояснениях от 10.05.2018 указал, что уполномоченный орган обратился в арбитражный суд с дополнением к заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности в качестве соответчика Бирюкова С.В. только по основаниям пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Таким образом, суд первой инстанции в части удовлетворения требования уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности Бирюкова С.В. на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве допустил нарушение норм процессуального права.

Арбитражный суд не вправе выходить за пределы требований истца и самостоятельно изменять предмет или основание иска. Такое право предоставляется только истцу.

Самостоятельно изменив основания требований к соответчику Бирюкову С.В. при принятии определения по данному обособленному спору, суд первой инстанции нарушил такие закрепленные в Арбитражном процессуальном кодексе РФ принципы арбитражного процесса, как законность (ст. 6), равноправие (ст. 8), состязательность (ст. 9), что согласуется с правовыми позициями, изложенными в определениях Верховного Суда РФ от 28.04.2016 N 306-ЭС15-20034 по делу N А12-24106/2014 и от 29.09.2015 N 305-ЭС15-8891 по делу N А40-39758/2014.

Также в нарушение требований части 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части обжалуемого определения суда первой инстанции не содержатся выводы суда о рассмотрении заявления налогового органа с учетом уточнения к Муратову В.И. и Бирюкову С. В. о привлечении их к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Экотехстрой"" на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Поскольку в соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, суд апелляционной инстанции в части заявления налогового органа с учетом уточнения к Муратову В.И. и Бирюкову С. В. о привлечении их к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Экотехстрой"" на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве пришел к следующим выводам.

Обязанность должника обратиться в арбитражный суд с заявлением с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) установлена статьей 9 Закона о банкротстве.

В соответствии с абзацем 6 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона (пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве).

Основания привлечения руководителя должника и иных контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности предусмотрены статьей 10 Закона о банкротстве.

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств:

- возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона;

- момент возникновения данного условия;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При этом следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Доказыванию по правилам статьи 65 АПК РФ подлежат не только точные даты возникновения перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств и возникновение у соответствующего лица обязанности подать заявление о банкротстве должника, но также и точная дата возникновения обязательства, к субсидиарной ответственности по которому привлекается лицо из перечисленных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве оснований.

В рассматриваемом случае, обращаясь с заявлением о привлечении руководителей должника к субсидиарной ответственности уполномоченный орган в суде первой инстанции точные даты возникновения перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств (наличие признаков неплатежеспособности и/или недостаточности имущества ООО "Экотехстрой"), и точные даты возникновения соответствующих обязательств, в суде первой инстанции не указывал.

Исходя из письменных пояснений налогового органа от 08.05.2018 (т.7, л. д. 47-50), уполномоченный орган обосновывает наличие оснований для привлечения бывших руководителей к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве тем, что определением Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2012 требования ОАО "Щекиназот" установлены в реестр требований кредиторов ООО "Экотехстрой" с суммой задолженности 114 999,78 руб. за оказанные услуги по предоставлению в пользование автокрана.

В обоснование указанной задолженности представлены акты выполненных работ от 30.09.2008 N 178, от 31.10.2008 N 185, от 20.11.2008 N 210. Однако оплата от ООО "Экотехстрой" в размере 114 999,78 руб. не поступила. Решением Арбитражного суда Тульской области от 08.09.2011 по делу NА68-5598/11 указанная задолженность взыскана с ООО "Экотехстрой" в пользу ОАО "Щекиназот".

Ссылаясь на пункт 2 статьи 33 Закона о банкротстве в редакции, действующей на момент возникновения задолженности перед ОАО "Щекиназот", предусматривающий, что заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем сто тысяч рублей, и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, указывая на наличие судебного акта о взыскании задолженности с должника в пользу ОАО "Щекиназот" уполномоченным органом определена дата объективного банкротства - 20.02.2009.

Вместе с тем данная позиция налогового орган является неправильной, поскольку обязанность обратиться в суд с заявлением должника по смыслу абзаца шестого пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве возникает у контролирующего должника органа при наличии признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества должника (признаки объективного банкротства), определение которым дано в абзацах тридцать шестом и тридцать седьмом статьи 2 Закона о банкротстве.

Как следует из материалов дела, в должности генерального директора ООО "Экотехстрой" Бирюков состоял с 27 апреля 2009 года по 15 января 2010 года.

ООО "Экотехстрой" признано несостоятельным (банкротом) решением Арбитражного суда Тульской области 24.04.2012 года.

Как разъяснено в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 137 от 27.04.2010 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ (Закон N 73-ФЗ вступил в силу с 05.06.2009 года).

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в сил у Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

К спорным отношениям подлежат применению положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28 апреля 2009 года N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" под объективным банкротством Верховный Суд РФ предписывает понимать момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Таким образом, основным признаком объективного банкротства является по сути критический момент, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном обьеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей.

В силу статьи 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 28.04.2009) "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

-удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

-органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

-органом, уполномоченным собственником имущества должника -унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

-обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

-должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

На 20.02.2009 (эту дату указал налоговой орган в пояснениях от 08.05.2018) таких признаков у ООО "Экотехстрой" не было.

На указанную дату у ООО "Экотехстрой" числилась задолженность перед ОАО "Щекиноазот" в размере 114 999, 78 рублей за оказанные услуги по предоставлению в пользование автокрана по актам выполненных работ N П8 от 30.09.2008, N 185 от 31.10.2008, N 210 от 20.11.2008 - как следует из решения Арбитражного суда Тульской области от 1 сентября 2011 года по делу N А68-5598М1, которая была взыскана только в 2011 году.

Вместе с тем, на указанную дату в ООО "Экотехстрой" производилась выплата выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, исполнялись обязанность по уплате обязательных платежей, что не оспаривается налоговым органом.

На балансе ООО "Экотехстрой" имелось имущество, значительно превышающее по стоимости образовавшуюся задолженность: транспортные средства, спецтехника - экскаваторы, объект недвижимости, что также следует из отчетов конкурсного управляющего от 16.02.2017, от 02.03.2017 (т.3, л. д. 2-21), которые были представлены в материалы дела в суде первой инстанции.

Из данных отчетов следует, что по итогам проведенной конкурсным управляющим инвентаризации имущества должника, его оценки, конкурсным управляющим была сформирована конкурсная масса должника, состоящая как из движимого, так и их недвижимого имущества должника, дебиторской задолженности на общую сумму 1 486 242, 10 рублей.

По данным УФНС России по Тульской области сумма полученного дохода за 2008 год составляла 19 772 464 рубля, за 2009 - 8 316 405 рублей, оборот - денежных средств по счету, открытому в КБ "Первый Экспресс в 2009 году - 3 744 680, 09 рублей (т. 6, л. д. 134-168).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что на 20.02.2009 признаков объективного банкротства не было. Наличие задолженности перед ООО "Щекиноазот" в размере значительно меньшем чем стоимость чистых активов само по себе не является признаком объективного банкротства без совокупности иных признаков, которых на 20.02.2009 не было. ООО "Экотехстрой" на рассматриваемую дату было способно в полном объеме удовлетворить требования кредитора - ООО "Щекиноазот" по денежным обязательствам в размере 114 999, 78 рублей. На указанную дату должником выплачивались выходные пособия, заработная плата, исполнялась обязанность по уплате обязательных платежей, что не оспаривается налоговым органом.

Кроме того, на указанную дату Бирюков С. В. не являлся генеральным директором ООО "Экотехстрой", а стал им только с 27 апреля 2009 года.

Само же по себе наличие у должника формальных признаков банкротства в любом случае не является достаточным свидетельством возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве.

Несмотря на то, что в результате заключения договора подряда от 04.08.2009 между ООО "Сантехсервис" и ООО "Экотехстрой" образовалась задолженность в размере 1 750 000 рублей, на счете "Экотехстрой" имелись денежные средства, на балансе имелось имущество, отсутствовали признаки неплатежеспособности, отсутствовали признаки, в результате которого удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами.

На указанную дату отсутствовала задолженность перед сотрудниками по заработной плате, а обязательные платежи уплачивались.

Таким образом, отсутствовал критический момент, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном обье ме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей, а совокупный размер обязательств не превышал реальную стоимость активов.

Кроме того, снижение прибыли само по себе не может являться основаниями для обязательного обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании должника банкротом.

В соответствии решением Арбитражного суда Тульской области от 7 мая 2010 года по делу N А68-1042/10, обязательства по уплате задолженности по договору подряда между ООО "Сантехсервис" и ООО "Экотехстрой" возникли 27 октября 2009 года на основании акта приема-передачи.

Как указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения -появлению признаков объективного банкротства.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается в обоснование своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Истец не представил доказательств возникновения обстоятельства, когда удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов привело к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами

Истец также не обосновал и документально не подтвердил совокупность условий, необходимых для возложения на ответчика - Бирюкова С.В. субсидиарной ответственности как на руководителя должника по долгам общества на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Кроме того, истцом не было представлено доказательств наличия признаков преднамеренного банкротства предприятия, вызванного действиями ответчика.

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Таким образом, размер субсидиарной ответственности определяется в размере обязательств, возникших после истечения срока, установленного Законом для направления в арбитражный суд заявления должника о признании его банкротом. Обязательства, возникшие до истечения указанного срока, в размер ответственности руководителя не включаются.

Между тем, налоговый орган, обосновывая свою позицию о возможности привлечения руководителя Бирюкова С.В. к субсидиарной ответственности в связи с неподачей в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом (п. 2 ст. 10 Закона), не ссылается на возникшие после 27.10.2009 обязательства должника перед другими кредиторами после возникновения 27.10.2009 обязательства по уплате задолженности в размере 1 750 000 рублей по договору подряда, заключенного между ООО "Сантехсервис" и ООО "Экотехстрой".

Бирюков С.В. перестал исполнять обязанности генерального директора общества 15 января 2010 года, до указанной даты новых обязательств перед иными кредиторами у ООО "Экотехстрой" не возникло.

После 15.01.2010 обязанности генерального директора общества стал исполнять Муратов В.И., т. е. обязанность по подаче заявления в суд о банкротстве ООО "Экотехстрой" могла у него возникнуть не ранее 15.02.2010, а размер его ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве должен определяться только в объеме обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Как следует из материалов дела после 15.01.2010 у ООО "Экотехсрой" возникли обязательства по уплате налоговых платежей перед УФНС России по Тульской области, которые впоследствии были включены в реестр требований кредиторов на общую сумму 1 141 857, 75 рублей, что подтверждается имеющимися в материалах дела реестром требований кредиторов ООО "Экотехсьрой" на 19.05.2017 (т. 4, л. д.112-121), определениями Арбитражного суда Тульской области от 06.02.2012 и от 03.10.2012, требованием N 69808 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 14.04.2011 (т. 6, л. д. 64-66), из которого, в частности, следует, что обязанность по уплате единого налога за 2009 год возникла у общества только 31.03.2010, т.е. после увольнения Бирюкова С.В. (15.01.2010).

Также после 15.02.2010 у ООО "Экотехстрой" возникли обязательства перед ЗАО "Эйдос" на сумму 96 800 рублей на основании товарной накладной от 05.12.2010, что подтверждается решением Арбитражного суда от 15.08.2011, определением Арбитражного суда Тульской области от 08.02.2012 (т.6, л. д. 69-72), реестром требований кредиторов ООО "Экотехстрой" на 19.05.2017 (т. 4, л. д.112-121, в реестр включена сумма 100 835, 50 рублей).

После 15.02.2010 у ООО "Экотехстрой" возникли обязательства перед НП СРО "Объединение строителей по реконструкции, капитальному ремонту и строительству на объектах Приокского региона" по уплате членских взносов на сумму 47 625 рублей, что подтверждается определением Арбитражного суда Тульской области от 03.12.2012, реестром требований кредиторов ООО "Экотехстрой" на 19.05.2017 (т. 4, л. д.112-121).

Таким образом, общая сумма обязательств ООО "Экотехстрой", которая возникла после 15.02.2010, в период исполнения обязанностей генерального директора общества Муратовым В.И. составляет 1 290 318, 25 рублей, что является максимальным размером субсидиарной ответственности Муратова В.И. исходя из положений пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Вместе с тем в период исполнения Муратовым В.И. обязанностей исполнительного органа ООО "Экотехстрой" и до принятия заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом (с 15.01.2010 по 27.12.2011) признаки объективного банкротства также отсутствовали.

Исходя из анализа выписок по расчетным счетам ООО "Экотехстрой" N 4070_______0022 в КБ "Первый Экспресс" за период с 01.01.2009 по 14.02.2011; N 4070_____2943 в (ПАО) Банк "Тульский Промышленник" за период с 04.08.2010 по 09.07.2014; N 4070_____0158 в АО "Россельхозбанк" за период 01.01.2009 по 31.12.2009 (т. 6, л.д.119-169, 173-315, т.5, л. д.10-12) выявлены следующие обстоятельства.

По расчетному счету N 4070_____0022, открытом в КБ "Первый Экспресс" выплаты осуществлялись за счет денежных средств, поступавших на расчетный счет должника за выполненные работы по договору субподряда от 07.06.2008 N 24, договору подряда от 02.07.2010 N698.11, договору от 04.01.2009 N03М-450, по договору за выполнение работ по газоснабжению, а также за счет возврата на расчетный счет должника подотчетных сумм.

В 2008 году в процессе хозяйственной деятельности должника оборот денежных средств по расчетному счету должника N 4070____0022 составил 17 993 999,03 руб.

В 2009 году оборот денежных средств по счету должника составил 3 744 680,09 руб., в том числе оплачивались обязательные платежи в пользу государства и осуществлялись платежи, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности должника, а именно:

за арматуру, нефтепродукты, генератор, гранулит, бензин, бетон, автоуслуги, за трубу, сетку рабицу, уголок, электроды, ремонт стартера, инструмент, доски, канцтовары, транспортные услуги, за компьютеры, техобслуживание, спецодежда, задвижка, пеноблок, клапан, тосол, краска, фланец, шкаф газовый, за услуги управления и защиты, услуги а/трейдера, диски, муфты, отвод, за подготовку и аттестацию специалиста, запчасти и т.д. в общей сумме 1 129 612,24 руб.;

- за услуги охраны списаны денежные средства в сумме 14 620 руб.

- за аренду помещения списаны денежные средства 103 520 руб.

* по договору лизинга списаны денежные средства в размере 35 750,46 руб.

- выплата заработной платы в размере 993 149,66 руб.

В 2010 году по данному расчетному счету оборот денежных средств на предприятии составил 587 999, 28 руб. Не осуществляется списание денежных средств в рамках ведения хозяйственной деятельности должника. Списываются денежные средства в оплату обязательных платежей в сумме 378 664,04 руб. В рамках исполнительного производства списаны денежные средства в сумме 64 790,46 руб.

По расчетному счету N 4070______2943, открытом в (ПАО) Банк "Тульский Промышленник" за период с 04.08.2010 по 09.07.2014 осуществлялись платежи, в том числе необходимые для осуществления хозяйственной деятельности должника, а именно:

* ГСМ, хоз. нужды, за трубу, колодец, метизы, проволока, бетон, фанера, арматура, за аренду помещений в сумме 436 926,51 руб.

* за рекламу в размере 9 000 руб.;

* за услуги по охране помещений 11.08.2010 списаны денежные средства в размере 10 300 руб. за октябрь 2009 года.

* выплата заработной платы в размере 270 000 руб.

* расчеты с юридическими и физическими лицами в сумме 425 000 руб.

* оплата членского взноса в размере 7 500 руб.

* оплата процентов по договору займа на расчетный счет ИП Лужиов Ю.И. в сумме 9 024 руб.

* должником оплачены денежные средства в размере 145 459 руб. за газоснабжение жилых домов д. Стреляево.

В 2011 - 2012 годы списываются денежные средства в счет оплаты задолженности по заработной плате в сумме 435 835 руб.

По расчетному счету N 4070_____ 0158, открытом в АО "Россельхозбанк" за период 01.01.2009 по 31.12.2009 осуществлены выплаты заработной платы на сумму 1 317 116,14 руб., оплачены обязательные платежи в сумме 340 626.34 руб.

Как следует из пояснений налогового органа от 08.05.2018 в результате проведенного анализа банковских выписок определить дату объективного банкротства ООО "Экотехстрой" не представилось возможным.

Кроме того согласно имеющимися в материалах дела налоговым декларациям по налогу, уплачиваемому в связи с применением ООО "Экотехстрой" упрощенной системы налогообложения за 2008, 2009, 2010 годы (т. 6, л. д. 73-90), сумма полученного дохода составляет:

* за 2008 год - 19 772 464 руб.

* за 2009 год-8 316 405 руб.

- за 2010 год - 4 428 550 руб.

Постепенное снижение прибыли на предприятии, вопреки мнению уполномоченного органа, не может свидетельствовать о наличии признаков объективного банкротства на предприятии исходя из положений пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Также в рассматриваемый период у ООО "Экотехстрой" имелось как недвижимое, так и движимое имущество, что подтверждается документами конкурсного производства должника.

Таким образом, в период с 15.01.2010 (назначение Муратова В.И генеральным директором должника) и до 27.10.2011 (подача налоговым органом заявления в суд о банкротстве ООО "Эктехстрой") признаков объективного банкротства у ООО "Экотехстрой" не было, в связи с чем и у Муратов В.И. не возникла обязанность по подаче заявления о признании ООО "Экотехстрой" банкротом и не имелось оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Из объяснений Муратова В.И., в том числе письменных, а также проанализированных финансовых документов должника, выписок по расчетным счетам ООО "Экотехстрой" следует, что руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, прилагал усилия для достижения такого результата (осуществлял хозяйственную деятельность, выплачивал в связи с данным обстоятельствам заработную плату работникам), т.е. выполнял экономически обоснованный план, который, по его мнению, должен был привести к прекращению на предприятии возникших финансовых трудностей, погашению задолженности перед кредиторами, т.е. его поведение в рассматриваемый период являлось разумным. С учетом общеправовых принципов юридической ответственности нет оснований для привлечения Муратова В.И. к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Аналогичная позиция отражена в определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801 по делу N А50-5458/2015, "Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016).

Уполномоченный орган также обратился к Муратову В.И. о привлечении его к субсидиарной ответственности по другим основаниям, предусмотренным в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве, что конкретизировано заявителем в письменных пояснениях от 10.05.2018 (т.7, л. д. 64), а именно в связи неисполнением последним обязанности по передаче конкурсному управляющему бухгалтерских и иных документов, ценностей. Документы данным ответчиком были переданы только в рамках исполнительного производства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего должника в части неправильного определения судом размера субсидиарной ответственности, письменных пояснений Муратова В.И., суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве субсидиарная ответственность по обязательствам должника в случае недостаточности у него имущества может быть возложена на контролирующих должника лиц (в частности руководителя должника), если признание должника несостоятельным (банкротом) явилось следствием действий и (или) бездействия указанных лиц.

При этом по смыслу указанной нормы, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Таким образом, ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на ответчика обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Обращаясь в арбитражный суд с заявлением о привлечении Муратова В.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника одним из оснований уполномоченный орган указывал на неисполнение руководителем должника обязанности передать имущество, документацию конкурсному управляющему, на не сохранность Муратовым В.И. части имущества должника.

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве субсидиарная ответственность указанных в данной норме лиц по обязательствам должника может быть возложена на них при недостаточности имущества должника и ее размер определяется исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации должника (пункт 5 статьи 29 Закона о банкротстве).

Таким образом, для привлечения к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренным абзацами 3, 4 указанного пункта, необходимо установление совокупности условий: наличие у ответчика права давать обязательные указания для истца либо возможности иным образом определять действия истца; совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступлением банкротства должника; факта недостаточности имущества должника для расчетов с кредиторами, а также вины ответчика в наступлении банкротства.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статей 67, 68, 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В обоснование заявленных требований к бывшему генеральному директору ООО "Экотехстрой" Муратову В.А. налоговый орган ссылался на то, что ответственность ответчика возникла, в том числе, в связи с неисполнением им обязанности по передаче бухгалтерской и первичной документации должника, материальных ценностей, что значительно затруднило проведение процедуры банкротства, работу по взысканию дебиторской задолженности в исковом производстве.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"). Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Таким образом, заявитель должен доказать наличие неправомерных действий контролирующего лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, и причинную связь с последующим затруднением проведения процедуры несостоятельности (банкротства), в том числе формирования и реализации конкурсной массы, а лицо, привлекаемое к ответственности, - то обстоятельство, что оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника, и отсутствие своей вины.

Поскольку ответственность руководителя должника является гражданско-правовой, возложение на это лицо обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 ГК РФ.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими последствиями.

Из материалов дела следует, что за время конкурсного производства проведена инвентаризация имущества должника, составлена инвентаризационная опись основных средств от 03.04.2014 N 01, инвентаризационная опись товарно-материальных ценностей от 02.06.2014 N1., инвентаризационная опись (транспортное средство) от 06.04.2015 N1.

Проведена оценка рыночной стоимости имущества должника, составлены отчеты от 12.03.2014 N 034-03-15-Н, от 30.03.2014 N035-03-14-0, от 25.03.2015 N060-03-15-0.

Конкурсным управляющим представлены в материалы дела документы службы судебных приставов в отношении исполнительских действий по истребованию у руководителя должника бухгалтерской документации и имущества должника.

Из представленных в материалы дела документов следует, что конкурсный управляющий обратился с заявлением о возбуждении розыскного дела и объявлением в розыск следующего имущества должника: ЗИЛ 130, 1975 года выпуска, УАЗ 3962, 1999 года выпуска, ЗИЛ 131, 1976 года выпуска, УАЗ 220644-04, 2007 года выпуска, УАЗ 22069, 2004 года выпуска, экскаватор ЭО-262В-3, 1991 года выпуска, Экскаватор ЭЦУ-150-11, 2006 года выпуска.

Конкурсный управляющий в суде первой инстанции пояснила, что транспортные средства были найдены частично, в отношении экскаваторов розыскное дело было прекращено в связи с тем, что имущество не было обнаружено, т.е. в конкурсную массу должника не поступили денежные средства от реализации экскаваторов и от взыскания дебиторской задолженности (или ее реализации) в связи с тем, что руководителем должника экскаваторы и документы не были переданы. Экскаваторы не были обнаружены в ходе проведения мероприятий по розыску имущества должника.

Муратов В.И. в суде первой инстанции пояснял, что экскаваторы работали на объектах, в осенний период экскаваторы надо было доставлять с объектов по месту нахождения юридического лица, но в связи с отсутствием денежных средств экскаваторы не было перевезены с объектов строительства, в весенний период данной строительной техники не было обнаружено на объектах. Розыскные мероприятия не проводились, уголовные дела не возбуждались.

Конкурсным управляющим представлен отчет N 080-02-17-О об оценке рыночной стоимости, согласно которому рыночная стоимость Экскаватора ЭО-2621В-3, гос.рег.знак 1110ТА 71 составляет 455 000 руб., рыночная стоимость Экскаватора ЭЦУ - 150 -11, гос.рег.знак 1239ТА 71 составляет 243 000 руб.

Представитель конкурсного управляющего в судебном заседании пояснил, что поступило письмо ОСП Щекинского и Тепло-Огаревского районов Тульской области от 04.04.2017 N 17/40202 об обнаружении транспортных средств: УАЗ 322094-04, 2004 г.в., номер кузова ХТТ22069040496921, УАЗ3392, 1999 г.в., номер кузова ХТТ396200Х0014018. Из письма следует, что в рамках розыскного дела были обнаружены каркасы двух автомобилей без идентифицирующих признаков. Было отобрано объяснение у водителя ООО "Экотехстрой" Тарасова Виктора Анатольевича, который пояснил, что у него по адресу: д. Становая Воловского района Тульской области в наличии имеются два каркаса от автомобиля УАЗ в нерабочем состоянии. В ходе исполнительских действий на момент осмотра по адресу д. Становая Воловского района Тульской области обнаружен один каркас от автомобиля УАЗ без каких либо признаков отличия.

На каркасе автомобиля отсутствуют какие либо идентифицирующие признаки, позволяющие достоверно установить принадлежность данного каркаса к автомобилю УАЗ 3392, принадлежащему ООО "Экотехстрой", данные выводы были сделаны судебными приставами со слов Тарасова В.А., кроме того, автомобиль УАЗ 220944-04 судебными приставами не обнаружен.

Муратов В.И. пояснил, что автомобиль ЗИЛ 131 не подлежал восстановлению, но не был снят с учета в регистрирующих органах в связи с утилизацией.

Конкурсный управляющий представила отчет определения рыночной стоимости автомобилей: УАЗ 2206 - 185 000 руб., УАЗ 3692 - 171 000 руб., ЗИЛ 131 - 85 000 руб.

Документов, свидетельствующих об обратном, в материалы дела не представлены.

Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (статья 9 АПК РФ).

Именно бывший руководитель должника должен представить доказательства, свидетельствующие о том, что невозможность пополнения конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов была обусловлена объективным отсутствием у должника имущества (кроме ситуации умышленного увеличения контролирующим лицом обязательств при невозможности их исполнения). При доказанности ответчиком своих возражений в удовлетворении заявления о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности может быть отказано.

Установление вышеуказанных предмета доказывания, презумпций и правил их опровержения при привлечении к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве обусловлены как общими нормами процессуального права, так и недопустимостью ситуации, когда ответчик, незаконно не предоставляющий информацию о хозяйственной деятельности должника, занимает пассивную позицию в процессе доказывания, а конкурсный управляющий не обладает необходимой информацией о деятельности должника в силу объективных обстоятельств.

Кроме того, из материалов дела следует, что Муратовым В.И. не было предпринято надлежащих действий по сохранности имущества должника, что привело к утрате экскаваторов и автотранспортных средств, за счет реализации которых возможно было погасить требования кредиторов.

Муратовым В.И. также не исполнено решение Арбитражного суда Тульской области от 24.04.2012, согласно которому руководителю должника необходимо было в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В связи с неисполнением Муратовым данного судебного акта, конкурсный управляющий ООО "Экотехстрой" Арсланова Л.М. обратилась в суд с заявлением о наложении на бывшего руководителя ООО "Экотехстрой" Муратова В.И. судебного штрафа.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 18.09.2014 с Муратова В.И. в доход федерального бюджета взыскан судебный штраф в сумме 2000 руб.

Арбитражным судом Тульской области 03.10.2014 выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения Арбитражного суда Тульской области от 24.04.2012. В службе судебных приставов Щекинского района возбуждено исполнительное производство N 24891/12/23/71. Только в рамках исполнительного производства руководителем должника стала передаваться документация в службу судебных приставов.

Обязанность по передаче конкурсному управляющему материальных ценностей в виде выявленных конкурсным управляющим в ходе инвентаризации имущества должника вышеуказанных транспортных средств и двух экскаваторов, установленная ст.126 Закона о банкротстве, а также решением Арбитражного суда Тульской области от 24.04.2012 Муратовым В.И. не исполнена добровольно и в срок, предусмотренный Законом о банкротстве.

Отсутствие вышеуказанного имущества должника в полном объеме не позволило конкурсному управляющему в полном объеме сформировать конкурсную массу должника и удовлетворить требования кредиторов.

Также из заключения N 01-К/2011 по результатам проверки расчетов ООО "Экотехстрой" с подотчетным лицом Бирюковым Станиславом Валериевичем за 2009 год следует, что аудитор пришел к выводу о том, что величина задолженности подотчетного лица Бирюкова С.В. по состоянию на 31.12.2009 составила 1 056 622 руб. 16 коп.

Муратов В.И., являясь руководителем ООО "Экотехстрой" в период с 2010 по 2012 годы в судебном порядке с заявлением о взыскании с бывшего руководителя ООО "Экотехстрой" суммы долга не обращался.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы Муратова В.И. о том, что его не обращение в суд о взыскании задолженности с Бирюкова С.В. было вызвано уважительными причинами, поскольку он обратился в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении в отношении Бирюкова С.В. уголовного дела. Данное обстоятельство не препятствовало Муратову В.И. параллельно осуществлять с предыдущего генерального директора взыскание задолженности перед обществом при наличии к тому оснований.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на то, что согласно материалов до следственной проверки N 5792/1430-2011 по заявлению Муратова В.И. о привлечении Бирюкова С.В. к уголовной ответственности (т.5, л. д.37-175) следует, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 26.08.2011 в отношении Бирюкова С.В. было вынесено на основании заявления Муратова В.И., в котором он просил не рассматривать далее его заявление в связи с его намерением обратиться в суд с исковым заявлением к Бирюкову С.В. по вышеуказанному факту (т.5, л. д. 170-173).

Позиция Муратова В.И. о том, что он не смог обратиться в суд о взыскании данной дебиторской задолженности после 26.08.2011 от имени ООО "Экотехстрой" по причине утраты полномочий генерального директора общества в связи с введением процедуры банкротства общества является неверной.

Процедура наблюдения в отношении ООО "Экотехстрой" была введена 06.12.2011, а процедура конкурсного производства 24.04.2012, т.е. с 26.08.2011 по 24.04.2012 Муратов В.И. оставался исполнительным органом общества и имел возможность обратиться в суд о взыскании данной дебиторской задолженности при наличии к тому оснований.

Из акта совершения исполнительных действий судебного пристава-исполнителя ОСП Щекинского района от 27.07.2012 (т.6, л. д. 7) следует, что Муратов В.И. передал приставу только печати и штампы общества.

Из акта совершения исполнительных действий судебного пристава-исполнителя ОСП Щекинского района от 15.07.2013 (т.6, л. д. 8) следует, что с выходом на место судебный пристав-исполнитель изъял бухгалтерские документы, документы на транспортные средства и недвижимость. В данном документе состав бухгалтерских документов, переданных приставу, не конкретизирован.

В любом случае к данному моменту по задолженности Бирюкова С.В. за 2009 год, сроки исковой данности истекали 15 января 2013 года (через 3 года после назначения 15.01.2010 Муратова В.И. генеральным директором общества).

Т.е. вопреки доводам Муратова В.И. процессуальная возможность взыскания с Бирюкова С.В. задолженности за 2009 год была утрачена по причине не обоснованного и несвоевременного не предъявления Муратовым В.И. в период с 2010 по 24.04.2012 иска в суд о взыскании данной дебиторской задолженности и несвоевременной передачи им, в последствии, без уважительных причин всей бухгалтерской документации конкурсному управляющему.

Определяя размер субсидиарной ответственности в отношении Муратова В.И. суд первой инстанции правомерно сослался, что исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве имеет значение и причинно-следственная связь между действиями бывшего руководителя должника и теми, последствиями, которые повлекли его действия при исполнении обязанностей руководителя должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статье 61.2 и 61.3 названного Федерального закона.

При этом вред, причиненный имущественным правам кредиторов, - это уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества (статьи 2 Закона о банкротстве).

Согласно абзацу 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер ответственности определен судом области на основании абзаца 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве исходя из следующего: в реестр требований кредиторов должника включены требования кредиторов на общую сумму 4 787 591 руб. (размер не удовлетворённых требований, включенных в реестр - 3 123 400 руб., расходы на проведение процедуры банкротства - 1 131 832 руб., величина текущих налоговых платежей - 532 359 руб.), которые не погашены.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего должника в части необоснованного, по его мнению, включения судом первой инстанции в размер субсидиарной ответственности расходов на проведение процедуры конкурсного производства в размере 1 131 832 рублей.

Между тем, согласно абзацу 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

При этом ни в статье 10 Закона о банкротстве ни в иных его статьях не содержится положений, которые позволяют сделать вывод о том, что расходы на выплату вознаграждения арбитражному управляющему и судебные расходы не могут быть включены в состав показателей субсидиарной ответственности.

Данный вывод подтверждаются постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 06.03.2018 по делу N А09-8343/2016.

С учетом установленных по делу обстоятельств суд области пришел к выводу о том, что оснований для соответственного уменьшения размера ответственности контролирующего должника лица не установлено ввиду отсутствия (непредставления) доказательств того, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине ответчиков, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет него.

Вместе с тем, суд первой инстанции, формально правильно определив в отношении Муратова В.И. размер субсидиарной ответственности, не учел, что для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве имеет значение и причинно-следственная связь между действиями бывшего руководителя должника и теми, последствиями, которые повлекли его действия при исполнении обязанностей руководителя должника.

Контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, если его действия (бездействия), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов (пункт 3 статьи 1 ГК РФ).

Из анализа структуры задолженности ООО "Экотехстрой" перед кредиторами видно, что за период руководства Муратовым В. И. организацией, задолженность общества увеличилась не более чем на 10 %, что не является существенным, а признаки объективного банкротства, перечисленные в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, в том числе признаки неплатежеспособности или не достаточности имущества, в период исполнения обязанности Муратовым В.И. исполнительного органа общества отсутствовали.

В данной ситуации, с учетом того, что неправомерные, умышленные действия по доведению общества до банкротства отсутствуют, признаков преднамеренного банкротства конкурсным управляющим также не выявлено, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается причинно-следственная связь по неполному формированию конкурсным управляющим конкурсной массы должника, вызванная виновными действиями Муратова В.М. только в отношении не передачи последним в конкурсную массу части транспортных средств и двух экскаваторов на общую сумму 1 139 000 рублей (рыночная стоимость данного имущества определена конкурсным управляющим должника в соответствующих отчетах об оценке имущества), а также за не обращение в разумные сроки в суд с иском о взыскании задолженности с подотчетного лица Бирюкова С.В. по состоянию на 31.12.2009 в размере 1 056 622 руб. 16 коп. в период с 2010 по 2012 годы, а в дальнейшем несвоевременной передаче аудиторского заключения конкурсному управляющему. В связи с данными обстоятельствами была утрачена возможность взыскания рассматриваемой дебиторской задолженности.

Таким образом, общий размер субсидиарной ответственности в размере 4 787 591 рублей, определенный судом на основании абзаца 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, подлежит уменьшению до 2 195 622 рублей.

С учетом изложенного определение Арбитражного суда Тульской области от 23.06.2017 по делу N А68-9917/2011 подлежит отмене с вынесением нового судебного акта, которым в удовлетворении заявления уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности Бирюкова С.В. на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве следует отказать.

Заявление уполномоченного органа подлежит удовлетворению в части только в отношении Муратова Владимира Ивановича, с которого подлежит взысканию в пользу общества с ограниченной ответственностью "Экотехстрой" в порядке субсидиарной ответственности 2 195 622 рублей.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тульской области от 23.06.2017 по делу N А68-9917/2011 о взыскании солидарно с Муратова Владимира Ивановича и Бирюкова Станислава Валериевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Экотехстрой" в порядке субсидиарной ответственности 4 787 591 рублей отменить.

Заявление ФНС России удовлетворить частично.

В удовлетворении требования ФНС России к Бирюкову Станиславу Валериевичу отказать.

Требование ФНС России к Муратову Владимиру Ивановичу удовлетворить частично.

Взыскать с Муратова Владимира Ивановича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Экотехстрой" в порядке субсидиарной ответственности 2 195 622 рублей.

В остальной части требования ФНС России к Муратову Владимиру Ивановичу отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Волкова

Судьи

Е.И. Афанасьева О.Г. Тучкова