Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2018 г. N 06АП-6788/17

г. Хабаровск

22 мая 2018 г.

А73-6328/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.

при участии в заседании:

от Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт": Васильева Наталья Юрьевна, представитель по доверенности от 07.06.2017 N 27/2017/5-1065;

от Общества с ограниченной ответственностью "Геосфера": не явились

рассмотрел в судебном заседании по правилам первой инстанции

дело N А73-6328/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Геосфера"

о взыскании 521 780,75 руб.

встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Геосфера"

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Росморпорт"

о взыскании 1 069 976,85 руб.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Росморпорт" (ОГРН 1037702023831, ИНН 7702352454, место нахождения: 127055,г. Москва, ул. Сущевская, д. 19, строение 7; далее- ФГУП "Росморпорт", предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к Обществу с ограниченной ответственностью "Геосфера" (ОГРН 1107746984510, ИНН 7701898868, место нахождения: 105005, г. Москва, ул. Почтовая М., д. 2/2, стр. 1; далее - ООО "Геосфера", общество, ответчик) о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ по договору N 362/15/1194 от 22.12.2015 за период с 31.07.2016 по 19.01.2017 в размере 392 717,55 руб.

До принятия судебного акта по существу спора, ООО "Геосфера" обратилось с встречным иском, в котором просило взыскать с ФГУП "Росморпорт" долг по оплате за выполненные работы в размере 1 052 544,98 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 17 431,87 руб., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 70 000 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.10.2017 первоначальный иск удовлетворен, встречный иск оставлен без рассмотрения.

Не согласившись с решением суда, ООО "Геосфера" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворить встречный иск, отказать в удовлетворении требований о взыскании неустойки.

В обоснование жалобы приводит доводы о направлении в адрес ФГУП "Росморпорт" претензии 15.02.2017 по заказу N 495-0019036279, что подтверждается имеющейся в материалах дела накладной курьерской почты, согласно заверенной копии распечатки движения отправления с сайта курьерской службы, 22.02.2017 претензия была получена работником истца Артемовой.

До получения уведомления заказчика о расторжении договора, генпроектировщик направлял поэтапно в адрес заказчика результат работ, акты сдачи-приемки, что подтверждается представленными в дело документами. В нарушение условий пункта 7.4 договора двусторонний протокол с указанием перечня доработок и сроков их устранения между сторонами не составлялся, наработанная и сданная документация в адрес генпроектировщика не возвращалась, что свидетельствует об отсутствии недостатков в сданной документации. Направление ООО "Геосфера" откорректированной проектной документации и ее получение заказчиком не оспаривалось.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2017 апелляционная жалоба принята к производству суда, дело назначено к судебному разбирательству на 07.12.2017 на 11 часов 00 минут.

ООО "Геосфера" направило в суд дополнение к апелляционной жалобе, в которой приводит доводы о ненадлежащем исследовании судом первой инстанции вопроса о вручении претензии исх. N 64 от 14.02.2017 ФГУП "Росморпорт". Отчетная документация "КурьерСервисЭкспресс" содержит оригинал подписи сотрудника ФГУП "Росморпорт" Артемовой, дату и время получения претензии. Копия заказа (накладной, которой направлена претензия от 14.02.2017), содержащая подпись сотрудника, представлена с дополнением к жалобе.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017 суд на основании части 3 статьи 270 АПК РФ, пункта 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36) перешел к рассмотрению дела в части встречного искового заявления по правилам суда первой инстанции, принял к производству встречное исковое, отложил рассмотрение дела в судебное заседание по правилам первой инстанции на 18.01.2018 в 11 час. 00 мин.

В судебном заседании представители сторон поддержали встречные и первоначальные исковые требования, а также возражали против удовлетворения противных исковых требований.

Представители ФГУП "Росморпорт" представили в материалы для приобщения экземпляры разработанной проектной документации, согласно замечаний, отзыв на иск. Ответчик по встречному иску с предъявленными требованиями не согласен, настаивает на том, что направленные в адрес проектной организации замечания устранены не были, не исполнены 2,3,7,8,9,10 и 11 этапы, в связи с чем, конечный результат по договору получен не был, заказчик отказался от договора, направив 19.01.2017 соответствующее уведомление, содержащее также перечень недостатков в представленной документации, исполнение контракта утратило для заказчика интерес.

Представитель ООО "Геосфера" ходатайствовал об отложении судебного заседания для решения вопроса назначения судебной экспертизы, определения экспертного учреждения. Истец по встречному иску настаивает на взыскании долга, полагая, что уведомление о расторжении договора 19.01.2017 заявлено после получения в полном объеме наработанной проектной документации, а потому, такой отказ правовых последствий не влечет, на стороне заказчика остается обязанность по оплате работ. Кроме того, не устранение замечаний не является основанием для отказа от договора в соответствии с разделом 12 договора.

Представители ФГУП "Росморпорт" возражали против удовлетворения ходатайства о назначение судебной экспертизы.

Определением от 18.01.2018 судебное заседание отложено на 08.02.2018 на 12 часов 30 минут. ООО "Геосфера" и ФГУП "Росморпорт" представить письменное мнение по вопросу о проведении экспертизы, предложения о наименовании экспертного учреждения, кандидатурам экспертов (фамилия, имя, отчество, образование, стаж работы, должность, место работы); круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, перечислить денежные средства за проведение экспертизы на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда по реквизитам, размещенным на сайте.

После отложения дела, в судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали свои позиции, настаивали на удовлетворении исковых требований, ходатайствовали о проведении судебной экспертизы.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2018 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Обществу с ограниченной ответственностью "Приморпроектбюро" (ОГРН 1082538007200, ИНН 2538123388; место нахождения: 690088, Приморский край, г. Владивосток, ул. Жигура, д. 16, оф. 24, адрес фактического нахождения: 690014, Приморский край, г. Некрасовская, д. 88а, каб.5; далее - ООО "Приморпроектбюро"), в качестве эксперта привлечен Венков Алексей Вячеславович.

По окончании производства экспертизы и предоставлении заключения исх. N 105 от 05.04.2018, определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2018 производство по делу возобновлено, рассмотрение дела назначено на 17.05.2018 в 09 час. 20 мин., информация об этом размещена публично на официальном сайте арбитражного суда в сети интернет.

ООО "Геосфера" явку своего представителя в заседание суда не обеспечило, направило ходатайство об отложении рассмотрении дела, а также дополнительные письменные пояснения по проведенной экспертизе.

Невозможность явки в суд ответчик мотивировал отсутствием авиабилетов на 17.05.2018 по направлению Владивосток-Хабаровск-Владивосток и невозможности отправить иного представителя из г. Москва.

Согласно доводам ответчика заключение эксперта является не надлежащим доказательством, по тем основаниям, что ООО "Приморпроектбюро" ранее признавалось победителем закупок, заказчиком которых являлся истец, в связи с чем, имелась зависимость экспертного учреждения перед истцом по контрактам, а эксперт является директором и участником общества.

Эксперт провел экспертизу в течение 8 рабочих дней с даты вынесения определения о приобщении дополнительных документов по ходатайству ответчика, что не позволяло провести экспертизу всесторонне и объективно.

ООО "Геосфера" не согласно с выводами эксперта, ссылаясь на устранимый характер нарушений, возможности использования документации для капитального ремонта в ходе ее доработке при капитальном ремонте.

Представитель ФГУП "Росморпорт" в судебном заседании возражала против отложения рассмотрения дела в связи с необоснованностью доводов о неявке, затягивания рассмотрения дела. Так же привела доводы о законности принятого судебного акта по первоначальному иску, а также возражения против удовлетворения встречного иска ООО "Геосфера", согласно представленным в материалы дела письменным пояснениям.

В соответствии с частью 4 статьи 158 АПК РФ суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

По смыслу приведенной нормы, такое процессуальное действие суда является его правом, суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие представителя одной из сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Местом нахождения сторон является г. Москва, также в п. Ванино Хабаровского края находится филиал предприятия, представитель общества находится в г. Владивосток. Стороны заблаговременно знали о дате рассмотрения дела, при этом истец обеспечил явку в судебное заседание иногороднего представителя, неявка представителя ответчика по указанным в ходатайстве основаниям не является уважительной причиной, поэтому в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства следует отказать.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, спор возник в связи с исполнением договора N 362/15/1194 заключенного между ФГУП "Росморпорт" (заказчик) и ООО "Геосфера" (генпроектировщик) 22.12.2015.

В рамках указанного договора генпроектировщик принял обязательства выполнить проектно-изыскательские работы в целях капитального ремонта объекта "Причал N 18" морского порта Ванино (инв.N Ф130000007), в соответствии с заданием на проектирование, календарным планом (далее-договор).

18.02.2016 к договору подписано дополнительное соглашение, которым в том числе изменены сроки и стоимость выполнения работ.

В соответствии с пунктом 5.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 18.02.2016), датой окончания выполнения работ по настоящему договору считается дата, наступающая через 344 календарных дня после исполнения заказчиком обязательств по пункту 4.1.1 настоящего договора.

Календарным графиком предусматривалось выполнение работ в 11 этапов, устанавливались сроки выполнения каждого этапа и их стоимость:

1 этап - сбор исходных данных, сроки выполнения с 10.01.2016 по 11.02.2016, стоимость работ 100 000 руб.;

2 этап - инженерное исследование существующего сооружения, сроки выполнения с 01.06.2016 по 31.06.2016, стоимость 300 000 руб.,

3 этап - инженерно-геологические изыскания, сроки выполнения с 10.06.2016 по 01.08.2016, стоимость 485 625 руб.;

4 этап - инженерно-геодезические изыскания, сроки выполнения с 10.01.2016 по 31.03.2016, стоимость 300 000 руб.,

5 этап-инженерно-гидрологические изыскания, сроки выполнения с 10.01.2016 по 31.03.2016, стоимость 1 555 75 руб.,

6 этап - инженерно-экологические изыскания, сроки выполнения с 10.01.2016 по 31.03.2016, стоимость 765 256,05 руб.,

7 этап - разработка проектной документации, сроки выполнения с 15.06.2016 по 15.08.2016 стоимость 718 010,69 руб.,

8 этап - прохождение экологической экспертизы и получение положительного заключения, сроки выполнения с 15.08.2016 по 15.10.2016, стоимость 300 000 руб.,

9 этап - разработка рабочей документации, сроки с 01.03.2016 по 10.10.2016, стоимостью 2 275 358,27 руб.,

10 этап - согласование рабочей документации, сроки выполнения с 10.10.2016 по 15.11.2016, стоимость 100 000 руб.,

11 этап - оформление готовой документации для последующей передачи заказчику, сроки выполнения с 15.11.2016 по 30.11.2016.

В случае нарушения генпроектировщиком сроков выполнения отдельных этапов работ, предусмотренных календарным планом, заказчику предоставлено право требовать уплаты неустойки в размере 0,1 % от стоимости соответствующего этапа работ за каждый день просрочки. При этом ответственность за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ наступает через 30 календарных дней от даты завершения этапа (пункт 9.4 договора).

Пунктом 12.3 договора предусмотрено, что заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в следующих случаях: нарушения генпроектировщиком сроков выполнения установленных календарным планом работ, более чем на 10 рабочих дней; не устранения (в том числе ненадлежащего устранения) генпроектировщиком недостатков проектной документации по капитальному ремонту объекта, в том числе замечаний согласующих и экспертных органов, в согласованные сторонами сроки либо в период, установленный в требовании заказчика.

По акту сдачи-приемки от 31.03.2016 заказчиком приняты работы по первому, четвертому, пятому и шестому этапу, стоимостью 2 721 006,05 руб., за минусом 30 % аванса (816 301,81 руб.) к перечислению по акту предусмотрено 1 904 704,24 руб.

Платежным поручением N 1334 от 27.04.2016 ФГУП "Росморпорт" оплатил работы в сумме 1 904 704,24 руб.

22.09.2016 с участием представителей сторон оформлен протокол совещания по исполнению договора, по результатам которого генпроектировщику предписано в срок до 07.10.2016 представить в адрес заказчика: расчеты по количеству отбойных устройств и швартовочных тумб, второй вариант по капитальному ремонту причала N 18, откорректированный отчет по обследованию сооружения, дополненный причинами потери устойчивости массива грунта и давления на причальную стенку, на аварийном участке причала 18 и смещения его в сторону моря, а также подтверждающие расчеты; представить откорректированную проектную документацию, дополненную следующими материалами: по антикоррозийной защите металлоконструкций и фундаментов от сульфатной коррозии, по сохранению устойчивости административного здания, официальный запрос на получение исходных данных для проектирования раздела "Транспортная безопасность"; в срок до 29.10.2016- выполнить водолазное обследование лицевой стенки причала N 18, подготовить материалы для получения разрешения на захоронения извлеченного донного грунта.

Как следует из письма ФГУП "Росморпорт" от 03.11.2016 исх. С-27/270, по состоянию на указанную дату в Ванинском филиале предприятия в законченном виде отсутствовали следующие отчеты и материалы: по инженерному обследованию существующего сооружения, по инженерно-геологическим изысканиям, проектная документация, рабочая документация, положительное заключение по экологической экспертизе.

28.12.2016 в адрес ФГУП "Росморпорт" направлена откорректированная в соответствии с ранее полученными замечаниями проектно-сметная документация, отчет по техническому обследованию причала и отчет по инженерно-геологическим изысканиям по объекту. К документации прилагалась пояснительная записка относительно ранее выданных заказчиком замечаний.

В свою очередь, заказчик, ссылаясь на нарушение ООО "Геосфера" сроков выполнения работ по второму, седьмому-десятому этапу, не устранение ранее направленных замечаний (не подтверждены расчетами проведение дноуглубительных работ в районе аварийного участка причала и применение разгрузочной платформы для усиления причала; принятые проектные решения по созданию оторочки не сочетаются с записями и отчетами в буровых журналах инженерно-геологических изысканий, что ставит под сомнение возможность погружения сваи на два метра глубже существующих) руководствуясь статьей 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктами 12.3.1, 12.3.2 договора, письмом от 19.01.2017 (исх. 191) уведомил генпроектировщика о расторжении договора.

Также, согласно письму от 19.01.2017 исх С-27/3 требуется доработка тома 1, разделов 1, 2, 4, 5, 6,7,8,9,11,12, по техническому обследованию не учтены замечания, ранее направленные письмом от 13.12.2016 исх. 27/303, по разделу "инженерно-геологические изыскания" не учтены замечания, ранее направленные письмом от 28.10.2016 исх. С-27/263.

27.02.2017 в адрес генпроектировщика возвращены акты сдачи-приемки выполненных работ N 20 от 05.09.2016 (по инженерно-геологическим изысканиям стоимостью 485 625 руб.), N 21 от 05.09.2016 (инженерное обследование существующего сооружения стоимостью 300 000 руб.), N 1/1 от 10.01.2017 (проектно-сметная документация стоимостью 718 010,69 руб.) ввиду направления в отношении выполненных работ замечаний одновременно с уведомлением о расторжении договора.

Ссылаясь на наличие оснований для привлечения ООО "Геосфера" к ответственности за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ, ФГУП "Росморпорт" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании неустойки.

В свою очередь, генпроектировщик, полагая отказ от подписания актов приемки необоснованным, отказ от договора незаконным, поскольку заявлен после передачи проектной документации, потребовал от заказчика оплатить выполненные работы (претензионное письмо исх. 64 от 14.02.2017).

Поскольку работы оплачены не были, ООО "Геосфера" предъявило встречное исковое заявление к ФГУП "Росморпорт" о взыскании долга за выполненные работы и проценты за просрочку оплаты работ.

Судом первой инстанции встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения на основании того, что обществом не представлено надлежащих доказательств отправки претензии в адрес ФГУП "Росморпорт", накладная курьерской почты, представленная ООО "Геосфера", не подтверждает факт получения претензии предприятием, поскольку в ней отсутствует дата и подпись получателя, а также отметка о том, что получатель отказался от получения отправления или отсутствовал по месту доставки, предприятие отрицало получение претензии.

В силу пункта 5 статьи 4 АПК РФ, спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

Претензия о взыскании долга по месту нахождения заказчика была направлена, что подтверждено накладной от 15.02.2017 N 495-0019036279.

То есть требования закона к принятию мер по досудебному урегулированию для передачи спора на разрешение арбитражного суда, ООО "Геосфера" были соблюдены.

При подаче иска в суд ФГУП "Росморпорт" представлены заверенные печатью предприятия и подписью представителя копии документов в обоснование заявленных требований о взыскании неустойки, в состав которых входила накладная от 15.02.2017 N 495-0019036279 (т.1, л.д. 41), по которой через курьерскую службу передана для отправки претензия от 14.02.2017, что подтверждает факт передачи претензии и копии накладной получателю.

Указанные обстоятельства позволяют критически отнестись к возражениям ответчика по встречному иску о неполучении претензии.

Согласно сведениям об отслеживании груза, размещенных на сайте "Курьер сервис экспресс", копии накладной, представленной в апелляционный суд, груз по накладной N 495-0019036279 доставлен получателю 21.02.2017 в 09:56, получателем груза значится Артемова.

При рассмотрении спора истцом не оспаривался тот факт, что Артемова является работником ФГУП "Росморпорт".

Материалами дела подтверждается не только факт направления претензии в адрес ответчика, что по смыслу пункта 5 статьи 4 АПК РФ является достаточным для признания порядка досудебного урегулирования спора соблюденным, но и факт ее получения.

Кроме того, действующая судебная практика применения процессуальных норм об оставлении иска без рассмотрения свидетельствует о том, что основной целью данной процедуры является урегулирование спора мирным путем, оставление иска без рассмотрения не должно являться следствием формального подхода к применению данной нормы, а должно учитывать реальную возможность сторон урегулировать спор в досудебном порядке и перспективы такого урегулирования.

В данном случае, при принятии к производству встречного иска в ходе рассмотрения настоящего дела оснований для вывода о наличии обстоятельств, указывающих на реальную возможность урегулирования спора, у суда первой инстанции не имелось, истец отказался от договора, ссылаясь на ненадлежащее выполнение работ, возвратив акты без подписания, представил в суд отзыв о наличии у него замечаний к выполненным работам.

Таким образом, оставление встречного иска ООО "Геосфера" без рассмотрения вышеприведенным положениям закона не соответствует.

На основании пункта 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 если суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены судебного акта в части оставления заявления без рассмотрения, то он переходит к рассмотрению дела в этой части по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФЮ, о чем выносится определение.

Поскольку у суда первой инстанции отсутствовали основания для оставления встречного иска без рассмотрения, руководствуясь вышеприведенными положениями процессуального законодательства и разъяснениями, суд апелляционной инстанции в части встречного иска перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В связи с неправильным применением норм процессуального права, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене на основании пункта 4 пункта 1 статьи 270 АПК РФ, дело рассмотрению по существу.

Выслушав позицию представителей сторон, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как предусмотрено статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с нормами пункта 1 статьи 760 Гражданского кодекса обязанностью подрядчика является согласование готовой технической документации с заказчиком, передача заказчику готовой технической документации.

Исходя из положений статей 720, 758, 760, 762 Гражданского кодекса, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача заказчику готовой технической документации, выполненной в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором.

По правилам пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктами 1,4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу приведенных правовых норм, возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ, закон связывает с фактами их выполнения и принятия результата работ заказчиком (ответчиком).

В случаях, когда заказчик отказывается от приемки и оплаты работ, исследованию и оценке подлежат обстоятельства, обосновывающие правомерность такого отказа.

Из представленной в дело переписки установлено, что между сторонами возник спор по поводу качества выполняемой работы, объемов и ее стоимости.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

По общему правилу в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу пункта 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 N 305-ЭС15-7522 по делу N А40-33372/2014, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 2 статьи 66 АПК РФ арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая приведенные нормы, поскольку разрешение спора о качестве проектных работ требовало специальных познаний, сторонам предложено выразить свое мнение о возможности назначения судебной экспертизы, для чего рассмотрение дела откладывалось.

По ходатайству ответчика определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2018 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Приморпроектбюро", экспертом привлечен Венков А.В., на разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Соответствует ли фактически выполненные ООО "Геосфера" работы по инженерному обследованию существующего сооружения (этап N 2), инженерно-геологическим изысканиям (этап N 3), разработке проектно-сметной документации (этап N 7) требованиям, установленным в Задании на проектирование (Приложение N 1) договора подряда N 362/15/1194 от 22.12.2015 на выполнение проектных и изыскательных работ по капитальному ремонту объекта: "Причал N 18" морского порта Ванино, а также требованиям действующим нормам и правилам в области проектирования и строительства?

2. Пригоден ли результат работ по инженерному обследованию существующего сооружения (этап N 2), инженерно-геологическим изысканиям (этап N 3), разработке проектно-сметной документации (этап N 7) для его последующего использования с целью указанной в договоре подряда N 362/15/1194 от 22.12.2015 для проектирования и капитального ремонта объекта?

3. Являются ли выявленные в работах по инженерному обследованию существующего сооружения (этап N 2), инженерно-геологи

В соответствии с выводами эксперта исх. N 105 от 05.04.2018:

1) Работы, выполненные ООО "Геосфера" по инженерному обследованию причала N 18 (этап N 2), инженерно-геологическим изысканиям (этап N 3), разработке проектно-сметной документации (этап N 7) не соответствуют требованиям, установленным в задании на проектирование (приложение N 1) договора подряда N 362/15/1194 от 22.12.2015, а также действующим нормам и правилам в области проектирования и строительства.

2) Результат работ нуждается в доработке, для последующего использования с целью, указанной в договоре в настоящем виде проектная документация не пригодна.

3) Выявленные недостатки имеют разную степень существенности, по результатам рекомендуется дополнить разработанную документацию недостающими сведениями или выполнить работу заново.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ и частью 3 статьи 86 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Заключение эксперта исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу.

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Давая оценку заключению экспертизы, апелляционный суд исходи из того, что заключение содержит подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы (статья 86 АПК РФ).

Кроме того, заключение не противоречит представленным в материалы дела документам по исполнению договора, проектной документации.

В рамках рассматриваемого спора судом установлен факт заключения сторонами спора договора подряда на разработку проектной документации, передачи ответчику документации (в различных вариантах по запросам заказчика), факт отказа заказчика от приёмки работ по мотиву наличия недостатков в документации со ссылкой на получение отрицательного заключения достоверности сметной стоимости.

Давая оценку мотивам отказа заказчика от приемки работ и соответственно оплаты, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором.

Как установлено, приложением к договору являлось задание на проектирование, предусматривающее, что инженерные изыскания и обследования проводятся в объеме, необходимом и достаточном для обоснования проектных решений; инженерные изыскания выполняются в соответствии с программой, состав отчетов должен соответствовать положениям действующих строительных правил СП 47.13330.2012; СП 11-102-97; СП 11-103-97, СП-104-97, СП 11-105-97 (пункт 24); выполнить обследование лицевой стенки, анкерной системы, с определением их фактического состояния и несущей способности (пункт 25).

Основные замечания заказчика сводятся к тому, что генпроектировщиком не подтверждены расчетами проведение дноуглубительных работ в районе аварийного участка причала и применение разгрузочной платформы для усиления причала; принятые проектные решения по созданию оторочки не сочетаются с записями и отчетами в буровых журналах инженерно-геологических изысканий.

Акты сдачи-приемки выполненных работ N 20 от 05.09.2016 (по инженерно-геологическим изысканиям стоимостью 485 625 руб.), N 21 от 05.09.2016 (инженерное обследование существующего сооружения стоимостью 300 000 руб.), N 1/1 от 10.01.2017 (проектно-сметная документация стоимостью 718 010,69 руб.) были возвращены без приемки работ.

Согласно позиции ответчика по встречному иску, материалы, отраженные в отчете по инженерному обследованию существующего сооружения не соответствуют исходным данным; материалам инженерно-геологических изысканий, проведенным генпроектировщиком; отчет по инженерно-геологическим изысканиям не соответствует материалам инженерно-геологических изысканий прошлых лет- выполненных в 1983 году "Дальморниипроект", а также журналу буровых работ; проектная документация представлена не в полном объеме, разработана с нарушением действующий строительных правил, а именно ГОСТ 21.1101-2013 "Система проектной документации для строительства. Основные требования к проектной и рабочей документации", СнИП 3.07.02-87 "Гидротехнические морские и речные транспортные сооружения", 31.31.55-93 "Инструкции по проектированию морских причальных и берегоукрепительных сооружений", Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", РД 31.74.08-94 "Технические инструкции по производству морских дноуглубительных работ".

Не соответствие отчета по инженерно геологическим изысканиям, ранее разработанным (по сведениям о разной глубине залегания базальта), журналу буровых работ не позволяет признать достоверными разработанные генеральным проектировщиком работы и установить причины смещения причальной стенки, варианты капитального ремонта сооружения с предварительным расчетом стоимости для сравнения не представлены. Проектировщиком представлен расчёт существующего сооружения с использованием марки шпунта, не соответствующего марке шпунта конструкций причального сооружения, физические характеристики грунта не соответствуют отчету инженерно-геологических изысканий, без учета нагрузки от здания бытовых помещений ППК-3.

Аналогичные замечания выданы заказчиком работ к расчётам проектируемой причальной стенки.

ООО "Геосфера" наличие указанных замечаний допустимыми и достоверными доказательствами не опровергло, указав на их корректировку.

Между тем, принимая во внимание отсутствия в деле документального подтверждения исправления недостатков: нового журнала буровых работ, сведений о проведении новых достоверных обследований во исполнение указаний заказчика, к доводам генерального проектировщика об устранении замечаний суд апелляционной инстанции относится критически.

Наличие недостатков результата работ, носящих устранимый характер, не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ, в силу положений статьи 723 Гражданского кодекса заказчик вправе требовать безвозмездного их устранения в разумный срок.

Между тем, доказательства реального устранения недостатков в материалах дела отсутствуют, заказчик реализовал свое право, предусмотренное статьями 450.1, 715 Гражданского кодекса и статьей 12 договора на односторонний отказ от договора, в связи с чем, договор с момента получения указанного отказа, а именно с 27.01.2017 (что подтвердило ООО "Геосфера") считается расторгнутым.

Поскольку выполненные и принятые до момента направления отказа от договора работы оплачены в полном объеме, спорные работы заказчиком не приняты ввиду их выполнения с недостатками, которые не были устранены на протяжении длительного времени (в деле имеется переписка, касающаяся устранения замечаний по инженерно-геологическим изыскания, проведению обследования, подготовке проектной документации от 19.10.2016 исх. 344, от 02.12.2016 исх. С-27/294, от 12.10.2016 исх. N 337, от 19.10.2016 исх. С-27/248, от 29.08.2016 исх. С-27/203, от 22.08.2016 исх. С-27/200, от 15.08.2016 исх. 221, от 15.07.2016 исх. 196), оснований для удовлетворения иска ООО "Геосфера" о взыскании задолженности по договору 1 052 544,98 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 17 431,87 руб. не имеется.

Принимая во внимание установленные договором сроки выполнения работ, наличие многочисленных замечаний к работам, которые не устранены, заказчик заявил об утрате интереса к выполняемым ООО "Геосфера" работам, что соответствует пункту 2 статьи 405 ГК РФ.

Совокупность исследованных апелляционным судом доказательств исключает наличие сомнений в достоверности выводов экспертного заключения как доказательства по делу. Экспертиза проведена экспертом в соответствии с требованиями статьями 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения.

Возражения ответчика о зависимости экспертного учреждения ООО "Приморпроектбюро" в связи с исполнением иных контрактов с истцом, поручение экспертизы директору общества не могут служить основанием для не принятия заключения, поскольку не влекут отвод эксперта, непосредственно в зависимости от истца не находился и не находится.

В соответствии со статьями 55, 83 АПК РФ, для проведения судебной экспертизы в арбитражном процессе могут привлекаться как государственные экспертные учреждения, так и иные эксперты из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

В силу части 1 статьи 55 АПК РФ, экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Наличие специальных познаний эксперта подтверждено материалами дела при выборе эксперта и не оспаривается ответчиком, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Ссылка на сокращенный срок проведения экспертизы с даты вынесения 22.03.2018 определения о приобщении дополнительных документов является несостоятельным по следующим основаниям.

При назначении судебной экспертизы по делу определением от 22.02.2018 эксперту передавалась проектная документация ранее направленная обществом в электронном и бумажном виде (книги-альбомы) предприятию, которая как результат работ передана на исследование эксперту 27.02.2018.

05.03.2018 в суд поступило ходатайство ООО "Геосфера" о приобщении к материалам дела экземпляра проектной документации, находящейся у общества, а также представлен протокол проведения общественных обсуждений от 10.08.2016, выписки из газет с уведомлением о проведении общественных слушаний материалов проектной документации.

Ходатайство удовлетворено, при этом согласно пояснений представителя ООО "Геосфера" данная документация является результатом работы по договору подряда и ранее направлялась в адрес ГУП "Росморпорт" письмами исх. N 10 от 16.01.2017, исх. N 414 от 28.12.2016 по накладной DHL N 4335918963, шифры наработанной документации по разделам совпадают с шифрами, указанными ФГУП "Росморпорт" в отзыве, письме от 19.02.2017 N С-27/3, таблице "Информация об исполнении этапов по договору подряда N 362/15/1194 от 22.12.2015.

Таким образом, эксперту повторно направлена документация по исполнению договора, экземпляр которой находился в распоряжении эксперта при первичном назначении экспертизы.

В отношении первоначального иска о взыскании пени и доводов жалобы суд исходит из следующего.

По общему правилу, исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Учитывая допущенную просрочку выполнения работ, ФГУП "Росморпорт" начислена неустойка за период с 31.07.2016 по 19.01.2017 (дата отказа от договора в сумме 392 717, 55 руб.

Расчет осуществлен отдельно по каждому просроченному этапу выполнения работ, по истечении 30 календарных дней от даты завершения этапа, апелляционным судом проверен и признан верным.

Оснований для снижения неустойки, размер которой установлен соглашением сторон в пределах обычно применяемых в практике хозяйствующих субъектов, в соответствии со статьей 333 ГК РФ апелляционным судом не установлено. Доказательств ее несоразмерности последствиям нарушенного обязательства, в дело не предоставлено.

Ответчик в судебных выступлениях и апелляционной жалобе не оспаривая просрочку работы, не привел доводов, по которым полагает решение суда в части взыскания неустойки подлежащим отмене.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Хабаровского края в части удовлетворения первоначального иска отмене не подлежит, в части оставления встречного иска без рассмотрения решение подлежит отмене ввиду неправильного применения норм процессуального права (пункт 4 части 1 статьи 270 АПК РФ) с принятием нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по оплате госпошлины по первоначальному иску возлагаются на ООО "Геосфера", с учетом их взыскания судом первой инстанции в пользу истца, госпошлина по встречном иску оплачена ответчиком в суде первой инстанции и возврату не подлежит.

На основании положений статьи 106, части 2 статьи 107, части 1 и 2 статьи 109 АПК РФ эксперту с депозитного счета арбитражного суда подлежит выплате вознаграждение за экспертизу в согласованной сумме 295 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 04.10.2017 по делу N А73-6328/2017 Арбитражного суда Хабаровского края в части оставления встречного иска без рассмотрения отменить.

В удовлетворении встречного иска Общества с ограниченной ответственностью "Геосфера" (ОГРН 1107746984510, ИНН 7701898868) к Федеральному государственному унитарному предприятию "Росморпорт" (ОГРН 1037702023831, ИНН 7702352454) о взыскании долга по оплате за выполненные работы в размере 1 052 544,98 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 17 431,87 руб., отказать.

В остальной части решение от 04.10.2017 по делу N А73-6328/2017 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выплатить Обществу с ограниченной ответственностью "Приморпроектбюро" (ОГРН 1082538007200, ИНН 2538123388) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства за проведение экспертизы в сумме 295 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская