Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2018 г. N 03АП-383/18

г. Красноярск

15 августа 2018 г.

Дело N А69-1443/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "10" августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" августа 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Хабибулиной Ю.В.,

судей: Бабенко А.Н., Радзиховской В.В.,

секретаря судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль": Портнова А.А., представителя по доверенности от 24.06.2016 N 7/2016, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль" (ИНН 3804025339, ОГРН 1023800835662)

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "30" ноября 2017 года по делу N А69-1443/2017, принятое судьёй Хертек А.В.,

установил:

государственное казенное учреждение Республики Тыва "Госстройзаказ" (ИНН 1701049944, ОГРН 1111719001712, далее - ГКУ "Госстройзаказ", истец) обратилось в арбитражный суд с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью "Вертикаль" (ИНН 3804025339, ОГРН 1023800835662, далее - ООО "Вертикаль", ответчик) о взыскании 251 859 217 рублей 84 копеек основного долга и неустойки в сумме 115 513 817 рублей 13 копеек.

Решением суда от 30.11.2017 иск удовлетворен частично: с ООО "Вертикаль" в пользу ГКУ "Госстройзаказ" взыскано неосновательное обогащение в размере 251 859 217 рублей 84 копеек, неустойка в сумме 55 985 480 рублей 71 копейка, в остальной части в иске отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что согласно исковому заявлению, на строительном объекте, в котором подлежали передаче квартиры, выполнено работ по предварительным расчетам на сумму 32 347 420 рублей (или 11 % от цены контракта). Однако соответствующего расчета по выполненным работам в материалы дела не представлено. Совместного осмотра сторонами не производилось.

Кроме того, заявитель указал, что первоначально истец обратился в суд с требованием о взыскании неиспользованных обязательств, пени, штрафа, в последующем уточнил требования - просил взыскать долг и неустойку, еще позднее представил в материалы дела заявление об уточнении исковых требований, согласно которому просил взыскать сумму неосновательного обогащения, пени и штрафа. Вместе с тем, по мнению апеллянта, в нарушение статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец изменил одновременно предмет и основание иска. При этом уточнение принято судом.

Истец отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.03.2018 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 29.03.2018.

Определением от 03.04.2018 (резолютивная часть объявлена 29.03.2018) перешел к рассмотрению дела, по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции; назначил дело к рассмотрению в судебном заседании на 18.05.2018.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 22.06.2018, 10.08.2018.

В связи с длительной болезнью судьи Споткай Л.Е. на основании автоматического распределения в составе суда произведена замена председательствующего судьи Споткай Л.Е. на судью Хабибулину Ю.В.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела осуществлено сначала.

Судом установлено, что в материалы дела от истца 16.05.2018 поступили дополнительные пояснения по делу, в которых последний указал, что поддерживает исковые требования с учетом увеличения заявленных требований от 26.09.2017 (т. 1 л.д. 131-133). В заявлении об уточнении исковых требований истец просил взыскать с ООО "Вертикаль" 251 859 217 рублей 84 копейки основного долга и неустойки в сумме 115 513 817 рублей 13 копеек. Также в упомянутом заявлении ГКУ РТ "Госстройзаказ" сообщало об отказе от взыскания штрафа в размере 1 761 582 рублей. Настоящим пояснением ГКУ РТ "Госстройзаказ" также заявляет отказ от требований по взысканию штрафа с ООО "Вертикаль" по государственному контракту от 17.07.2015 N 14-15.

Согласно статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. Также истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу пункта 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнение (увеличение) иска в части требований о взыскании долга и неустойки, а также отказ от требования о взыскании штрафа приняты судом апелляционной инстанции, поскольку не противоречат закону и не нарушают права других лиц.

Представитель ответчика в судебном заседании 10.08.2018 пояснил суду, что между руководителями сторон ведутся переговоры по урегулированию спора мирным путем, заявил ходатайство об отложении судебного заседания с целью подготовки проекта мирового соглашения.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что аналогичное ходатайство уже заявлялось ответчиком ранее, что послужило основанием для отложения судебного заседания, однако проект мирового соглашения не был представлен в суд апелляционной инстанции. При этом суд учитывает пояснения истца от 16.05.2018, из которых не следует намерения последнего в урегулировании спора мирным путем, напротив, просит суд удовлетворить требования ГКУ РТ "Госстройзаказ" с учетом уточнений исковых требований, изложенных в заявлении от 26.09.2017 (т. 1 л.д. 131-133).

Представитель ответчика также заявил ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения, считает, что истец утратил интерес к данному заявлению.

В удовлетворении заявленного ходатайства судом апелляционной инстанции также отказано ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 9 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если истец повторно не явился в судебное заседание, в том числе по вызову суда, и не заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие или об отложении судебного разбирательства, а ответчик не требует рассмотрения дела по существу.

Прежде чем применять положения пункта 9 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд должен убедиться в отсутствии у истца интереса к объекту спора.

Вместе с тем, судом установлено, что в материалы апелляционного производства от истца 29.03.2018 поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, 17.04.2018 - ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в связи с отсутствием финансовой возможности направления представителя в судебное заседание, 16.05.2018 - дополнительные пояснения по делу, в которых истец дал пояснения по существу спора, в том числе поддержал исковые требования.

При таких обстоятельствах, указанное не позволяет суду прийти к выводу об утрате истцом интереса в рассмотрении дела по существу.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя истца.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, по итогам электронного аукциона N 0112200000815001319 между ГКУ РТ "Госстройзаказ" (покупателем) и ООО "Вертикаль" (продавцом) заключен государственный контракт от 17.07.2015 N 14-15 на "Приобретение жилых благоустроенных помещений для переселения граждан из аварийного жилищного фонда", согласно пункту 1.1. которого продавец обязуется передать в государственную собственность жилые помещения - квартиры площадью не менее необходимой площади жилого помещения в г. Кызыле, а покупатель обязуется принять жилое помещение и оплатить обусловленную контрактом цену.

Подробные характеристики квартиры указаны в приложении N 1 к контракту (пункт 1.2.1 контракта).

Согласно пункту 2.1 государственного контракта цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения и составляет 352 316 468 рублей.

В соответствии с пунктом 2.3. контракта порядок оплаты денежных средств установлен в следующем порядке: 30% от стоимости контракта перечисляется авансовым платежом в течение 10 рабочих дней с момента поступления денежных средств на счет покупателя; промежуточная оплата от цены контракта в размере 40% осуществляется покупателем до 1 сентября 2015 г.; окончательный расчет по контракту в размере 30% от цены контракта производится покупателем с учетом всех произведенных платежей в течение 10 рабочих дней с момента подписания акта приема - передачи жилых помещений.

Продавец обязан передать жилое помещение покупателю в срок до 31.12.2015 (пункт 9.1. контракта).

Согласно пункта 6.1. государственного контракта стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с пунктом 6.5. государственного контракта за просрочку исполнения контракта, продавец уплачивает покупателю пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Продавцом обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных продавцом.

Дополнительным соглашением от 07.04.2016 срок исполнения контракта продлен до 15.09.2016.

Дополнительным соглашением от 26.01.2017 года цена контракта уменьшилась и составила 294 152 832 рубля.

Во исполнение обязательств по государственному контракту истец перечислил ответчику 251 859 217 рублей 84 копейки, что подтверждается платежными поручениями от 02.09.2015 N 835125, от 27.07.2015 N 730452, от 08.09.2015 N 758, от 10.09.2015 N 851678, от 25.09.2015 N 884475, от 29.09.2015 N 4672, от 23.10.2015 N 77827, 30.10.2015 N 111544, от 011.12.2015 N 206397, 19.11.2015 N 159805, от 15.12.2015 N 246528, от 07.12.2015 N 223331.

20.04.2017 ГКУ РТ "Госстройзаказ" принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 17.07.2015 N 14-15, в связи с тем, что ООО "Вертикаль" не выполнены обязательства по государственному контракту.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 30.05.2017 N РНП-17-9/2017 ООО "Вертикаль" включено в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением государственного контракта от 17.07.2017 N 14-15.

ГКУ РТ "Госстройзаказ" направлены требования от 29.01.2016 N ВН-02-160 о выполнении работ по государственному контракту; от 24.08.2016 N ММ-02-1563 о выполнении работ по государственному контракту; от 02.03.2017 N ММ-02-541 о выполнении работ по государственному контракту и о выплате неустойки и штрафа; уведомление об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 17.07.2015 N 14-15 с требованием возвратить денежные средства в сумме 251 859 217 рублей 80 копеек.

В связи с тем, что денежные средства ответчиком не возвращены, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции установив, что государственный контракт расторгнут и истцом не получено встречное предоставление в сумме перечисленных денежных средств, пришел к выводу о том, что полученные и невозвращенные ответчиком денежные средства расцениваются как неосновательное обогащение на стороне последнего. Частично удовлетворяя требование о взыскании неустойки, суд пришел к выводу о наличии оснований для снижения ее размера в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора купли-продажи положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не предусмотрено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этих видах договоров.

В соответствии со статьями 456, 457 Гражданского кодекса Российской Федерации, продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи, при этом срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", если у продавца отсутствует недвижимое имущество, которое он должен передать в собственность покупателя (например, недвижимое имущество не создано или создано, но передано другому лицу), либо право собственности продавца на это имущество не зарегистрировано в ЕГРП, покупатель вправе потребовать возврата уплаченной продавцу денежной суммы и уплаты процентов на нее (пункты 3 и 4 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также возмещения причиненных ему убытков (в частности, уплаты разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества).

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Последствия неисполнения продавцом, получившим сумму предварительной оплаты, обязанности по передаче товара предусмотрены пунктом 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457 Кодекса), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии надлежащих доказательств выполнения ответчиком обязательств по государственному контракту. Данный факт ответчиком не оспаривается.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 463 Гражданского кодекса Российской Федерации, если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи.

В пункте 3 статьи 450 Кодекса предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Как следует из материалов дела, истцом 20.04.2017 принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 17.07.2015 N 14-15, в связи с невыполнением ООО "Вертикаль" обязательств по государственному контракту.

При таких обстоятельствах, в силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации на момент рассмотрения спора в суде права и обязанности сторон, вытекающие из государственного контракта, прекращены.

Согласно пункту 2 статьи 453 Кодекса при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Из смысла статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в предмет доказывания по иску о взыскании неосновательного обогащения (неосновательного сбережения) входят следующие обстоятельства: факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца, отсутствие правовых оснований такого приобретения или сбережения, размер неосновательного обогащения.

Как следует из материалов дела, во исполнение вышеуказанного контракта истцом перечислено ответчику 251 859 217 рублей 84 копейки.

Факт перечисления ответчику указанных денежных средств истцом доказан и ответчиком не оспаривается.

Исходя из того, что государственный контракт расторгнут и истцом не получено встречное предоставление в сумме перечисленных денежных средств, то полученные и невозвращенные ответчиком денежные средства расцениваются как неосновательное обогащение.

По этим основаниям требования истца о взыскании с ООО "Вертикаль" неосновательного обогащения в сумме 251 859 217 рублей 84 копеек подлежат удовлетворению.

Доводы апеллянта об одновременном изменении истцом предмета и основания иска отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Как разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Одновременное изменение предмета и основания иска Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускает.

Между тем под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает. На такое понимание основания иска указано в пункте 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в абзаце втором пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", согласно которому под изменением основания иска подразумевается изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

При этом в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

При уточнении истцом исковых требований к ответчику основание иска по настоящему делу осталось таким же - государственный контракт от 17.07.2015 N 14-15 и платежные поручения от 02.09.2015 N 835125, от 27.07.2015 N 730452, от 08.09.2015 N 758, от 10.09.2015 N 851678, от 25.09.2015 N 884475, от 29.09.2015 N 4672, от 23.10.2015 N 77827, 30.10.2015 N 111544, от 011.12.2015 N 206397, 19.11.2015 N 159805, от 15.12.2015 N 246528, от 07.12.2015 N 223331.

Согласно позиции изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 N 8467/10 по делу N А19-12205/09-58 несмотря на то, что истец первоначально ошибочно назвал сумму иска убытками, суды на основании пункта 1 статьи 133, пункта 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска, должны самостоятельно определить характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению. Кроме того, поскольку истцом заявлено требование о взыскании денежной суммы, последующее определение ее как суммы неосновательного обогащения не может являться изменением предмета иска.

Ссылка апеллянта на то, что истцом в материалы дела не представлен расчет по выполненным работам на сумму 32 347 420 рублей (11% от цены контракта), совместного осмотра объекта на предмет выполненных работ сторонами не производилось, признается коллегией судей несостоятельной, поскольку данные обстоятельства на имеют правового значения для разрешения спора, следовательно, не подлежат установлению в рамках данного дела, при этом, учитывая, что цель контракта не достигнута, суммой неосновательного обогащения являются денежные средства, перечисленные истцом во исполнение контракта в полном объеме.

Истцом также на основании пункта 6.5 государственного контракта заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за период с 16.09.2016 по 05.05.2017 в сумме 115 513 817 рублей 13 копеек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или

ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку факт просрочки установлен судом и ответчиком не оспаривается, требование истца о взыскании с ответчика неустойки заявлено обоснованно.

Вместе с тем расчет истца нельзя признать верным на основании следующего.

Из представленного в материалы дела расчета следует, что период начисления неустойки определен истцом с 16.09.2016 по 05.05.2017 (с даты окончания срока, установленного дополнительным соглашением от 07.04.2016).

Согласно пункту 9.1 государственного контракта продавец обязан передать жилое помещение покупателю в срок до 31.12.2015.

Дополнительным соглашением от 07.04.2016 срок исполнения контракта продлен до 15.09.2016.

Изменение государственных контрактов регулируется статьей 767 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 указанной нормы права, изменение условий государственного или муниципального контракта, не связанное с обстоятельствами, перечисленными в пункте 1 данной статьи (уменьшением средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ), в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В статье 54 Закона N 44-ФЗ установлен порядок заключения контракта по результатам конкурса. В силу части 1 названной статьи по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации.

В части 1 статьи 95 этого Закона предусмотрено общее правило о том, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в пунктах 1 - 6 части 1 этой статьи.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих предусмотренных данным пунктом случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, если не подпадает ни под один из перечисленных в пункте 1 указанной статьи случаев.

Определение понятия существенных условий контракта следует из положений пункта 1 статьи 432 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающих следующее: договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

При заключении контракта одним из его условий было условие о сроке выполнения работ - по 31.12.2015.

Исходя из изложенного выше, изменение ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "Вертикаль" после заключения государственного контракта от 17.07.2015 условия о сроке выполнения работ, содержащегося и в извещениях о проведении открытого аукциона в электронной форме, и в документации о таком аукционе, послужило нарушением предусмотренного Законом о контрактной системе запрета на изменение условий контракта.

Согласно пункту 6 Правил N 1063 пени начисляются за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливаются в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Банка России от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяются по формуле: П = (Ц - В) х С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров; С - размер ставки.

В соответствии с пунктом 7 Правил N 1063 размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП, где Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату уплаты пеней, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.

Согласно пункту 8 Правил N 1063 коэффициент К определяется по формуле:

К = ДП / ДК х 100%, где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательств по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату уплаты пеней.

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату уплаты пеней.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату уплаты пеней.

Учитывая изложенное, правильный расчет пени выглядит следующим образом:
П = (Ц - В) C = (294 152 832,00 - 0,00) 1,21523 = 357 461 875 рублей 27 копеек.

Вместе с тем, поскольку заявленная к взысканию сумма пени меньше той, которая могла бы быть взыскана при верном расчете, суд апелляционной инстанции считает исковые требования в данной части подлежащими удовлетворению в размере 115 513817 рублей 13 копеек.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки.

Согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 75 указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В Определениях от 15.01.2015 N 6-О и N 7-О Конституционный Суд Российской Федерации выявил смысл положений части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и указал, что часть первая статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающая возможность установления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате совершенного им правонарушения, не предполагает, что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой - исходя из принципа осуществления гражданских прав в своей воле и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть уменьшена судом при наличии соответствующего волеизъявления со стороны ответчика. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая от обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Положение части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства - без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность, без предоставления им возможности для подготовки и обоснования своих доводов и без обсуждения этого вопроса в судебном заседании.

Согласно пункту 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Коллегия судей, исследовав доводы ответчика, и, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, исходя из фактических обстоятельств дела, приходит к выводу о явной несоразмерности неустойки, тем неблагоприятным последствиям, которые могли повлечь для истца допущенное ответчиком нарушение сроков исполнения контракта, на основании чего размер неустойки подлежит снижению до 55 985 480 рублей 71 копейки.

По мнению суда апелляционной инстанции, определенная к взысканию неустойка обеспечивает баланс интересов сторон, выполнит как компенсационную функцию, так и функцию стимулирования должника к надлежащему поведению и исполнению обязательств.

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм процессуального права.

С учетом указанных выше обстоятельств Третий арбитражный апелляционный суд, учитывая нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, повлекшее переход к рассмотрению дела по правила, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения арбитражного суда в полном объеме, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении требований истца.

Учитывая результат рассмотрения дела, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска подлежат взысканию с ответчика в пользу истца; судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "30" ноября 2017 года по делу N А69-1443/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Исковое заявление государственного казенного учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль" в пользу государственного казенного учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ" 251 859 217 рублей 84 копейки неосновательного обогащения, 55 985 480 рублей 71 копейку неустойки.

В удовлетворении остальной части искового заявления отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 200 000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Ю.В. Хабибулина

Судьи

А.Н. Бабенко В.В. Радзиховская