Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 09АП-17429/18

г. Москва

21 мая 2018 г.

Дело N А40-168230/15

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В. Румянцева,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "ГЕРИАТР-М"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2018 по делу N А40-168230/15, принятое судьей М.В. Лариным,

по иску ООО "ГЕРИАТР-М"

к 1.ИФНС N 29 по г. Москве, 2.ФНС РФ

о взыскании денежных средств,

при участии:

от заявителя: Клюев А.М. по реш.N 1. от 13.02.2018;

от ответчика: 1.Зимин А.Г. по дов. от 20.07.2017; 2. не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гериатр-М" (далее - налогоплательщик, общество) обратилось в суд с требованиями (с учетом принятого судом изменения предмета иска и привлечения второго ответчика):

- к ИФНС России N 29 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решений от 18.06.2014 N 42554, от 18.08.2014 N 46819, от 12.01.2015 N 56457, от 24.07.2015 N 66846 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) в банке,

- к ФНС России о взыскании убытков за счет казны Российской Федерации в размере 471 870 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2016 отказано в удовлетворении заявления.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2016, оставленным без изменения апелляционной и кассационной инстанциями в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 27.03.2017 судебные акты всех инстанций:

- в части отказа в признании недействительными решений о приостановлении от 18.06.2014 N 42554, от 18.08.2014 N 46819, от 12.01.2015 N 56457 и взыскания убытков были отменены, указанные решения признаны недействительными, в части требования о взыскании убытков дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции для разрешения вопроса о наличии и размера убытков;

- в части признания недействительным решения о приостановлении от 24.07.2015 N 66846 оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. к ФНС России о взыскании убытков в размере 5 523 807,61 руб.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ИФНС N 29 по г. Москве возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ФНС РФ в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом в период с 18.06.2014 по 24.07.2015 были приостановлены все расходные операции по расчетному счету налогоплательщика в КБ "Гагаринский" (АО) на основании вынесенных в порядке статьи 76 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) решений о приостановлении от 18.06.2014 N 42554, от 18.08.2014 N 46819, от 12.01.2015 N 56457, в связи с не представлением деклараций по налогу на прибыль организаций за 1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2014 года.

Указанные решения были отменены 27.07.2015, при этом, операции по расчетному счету не были возобновлены в виду действия нового решения о приостановлении от 24.07.2015 N 66846, которое судебными актами по настоящему делу, включая определение СКЭС ВС РФ от 27.03.2017, признано законным.

Общество, обращаясь в арбитражный суд с требованием о взыскании с ФНС России убытков в размере 5 523 807,61 руб., указывает, что в результате незаконного приостановления инспекцией расходных операций по счету в банке в период с 14.06.2014 по 24.07.2015 налогоплательщиком была получена упущенная выгода в виде:

1) недополученного дохода в размере 5 949 985 руб. от основной деятельности за 2014 - 2015 год, рассчитанного исходя из разницы между размером среднего дохода (выручки) за 2011 - 2013 год в день по данным бухгалтерской отчетности (13 288 руб.) и размером среднего дохода в день за 2014 - 2015 год (437 руб.), составившей 12 850 руб., умноженной на 463 дня действия приостановления операций по счету. При этом, заявитель, признавая наличие иных факторов влияющих на снижение выручки в 2014 - 2015 годах, по сравнению с 2011 - 2013 годами, учел в требовании в качестве упущенной выгоды указанную выше сумму деленную на 2, то есть в размере 2 974 992 руб.;

2) недополученный доход в размере 2 548 815 руб. в результате задержки финансирования торгового объекта (магазина) в Болгарии по заключенному между ЕООД "Байкал-М" (Болгария) и обществом (Россия) инвестиционного договора от 15.06.2014 N 01/2014 на инвестирование в покупку торгового оборудования для открытия магазина для болгарской стороны на сумму 1 300 000 руб.

Размер недополученного дохода рассчитан исходя из средних показателей выручки за 1 день работы магазина шаговой доступности "Магнолия" согласно бизнес- плану (35 825 руб.), за вычетом средних расходов на обслуживание магазина (30 320 руб.), составившего 5 505 руб. в день или 2 548 815 руб. за 463 дня действия приостановления операций по счету.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, до 2005 года заявитель согласно выписке осуществлял основную деятельность - выполнял строительные работы в качестве подрядчика для заказчиков - ГУП ДЕЗ района Замоскворечье и ГУП ДЕЗ района Раменки;

- начиная с 2006 и по 2012 год на счет заявителя приходили эпизодически денежные средства от заказчиков по исполнительным листам на основании решений судов о взыскании задолженности по выполненным работам и неустойки (за 2011 год - 8,7 млн. р., за 2012 год - 3,7 млн. р.);

- в 2013 году получено 1,4 млн. р. от продажи магазина и машины в Болгарии (движение денежных средств в счет оплаты за продажу отсутствовало);

- иной выручки от какой-либо деятельности, кроме указанных выше платежей, а также займов или финансовой помощи от учредителя (он же является директором) за периоды с 2006 по 2014 год включительно обществу не поступало (займы и их использование поступали раз в месяц на сумму 30-35 т.р.);

- в течение 2014 года до приостановления операций по счету проводились только операции по выплате заработной платы, уплата налогов в незначительном (минимальном) размере, при этом, все поступающие в 2006, 2011, 2012 годах денежные средства по исполнительным листам незамедлительно были сняты наличными и переданы директору.

Из пояснений заявителя следует, что за эти же периоды (2011 - 2015 год) была получена выручки от продажи за наличный расчет строительных материалов на общую сумму 0,4 млн. руб.

С 2005 года по настоящее время и в любом случае до 2015 года включительно заявитель фактически не осуществлял никакой деятельности, в действительности занимался многочисленными судами с заказчиками по взысканию с них оплаты за ранее выполненные (в 2004 - 2010 годах) работы, что подтверждается расходами по уплате государственной пошлины.

К 2013 году вся задолженность перед обществом была им взыскана и с этого момента реальная хозяйственная деятельность и поступление выручки практически прекратилась.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки заявителя на увеличение дохода в 2016 году до 4,1 млн. руб., поскольку исходя из анализа декларации по налогу на прибыль организаций указанный "доход" в действительности не является доходом от реализации, а отражен как "внереализационный доход", то есть не связанный с основной деятельностью (от продажи имущества или сдачи его в аренду), которой заявитель перестал заниматься фактически с 2005 года.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что заявитель к 2010 году прекратил заниматься какой-либо деятельностью, получал до 2012 года разовый доход в виде выплат по решениям судов за ранее выполненные работы (до 2005 года), в течение 2013 - июня 2014 года деятельность налогоплательщика фактически прекратилась, им производились только выплата заработной платы и уплата минимальных налогов от продажи строительных материалов за наличные денежные средства за счет займов и финансовой помощи от учредителя, в связи с чем, наличие или отсутствие приостановления операций по расчетному счету в банке никаким образом не сказалось на "деятельности" налогоплательщика в не могло принести ему ни реальный ущерб, ни тем более упущенную выгоду в виду ее отсутствия.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о том, что из-за приостановления операций по расчетному счету с 14.06.2014 им не было произведено финансирование болгарского предприятия ЕООД "Байкал-М" в части покупки оборудования для открытия продовольственного магазина в Болгарии на сумму 1,3 млн. р. по инвестиционному договору от 15.06.2014 N 01/2014, что привело к неполучению прибыли от работы магазина (выручка за вычетов расходов), с учетом планирующейся сдачи его после открытия в аренду филиалу налогоплательщика в Болгарии "Гериатр-М-Клон Волгария" (далее - филиал), в размере 5 505 руб. в день, ввиду следующего.

Согласно представленным объяснениям и документам налогоплательщик в 2010 году приобрел в Болгарии сельский продовольственный магазин и автомашину, которые в 2011 году перевел на открытый им в Болгарии филиал, до 2013 году в магазине, по словам директора заявителя, был произведен ремонт, закуплена офисная техника, планировалось закупить торговое оборудование (холодильники и др.) и открыть магазин.

Из-за "рейдерского захвата" компании, как утверждает заявитель, магазин и автомашина были проданы созданной директором заявителя Клюевым А.М. болгарской компании ЕООД "Байкал-М" за 1,4 млн. р. по договору купли-продажи от 30.07.2013, оплата произведена за счет займа выданного болгарской компании директором Клюевым А.М.

С июля 2013 по июнь 2014 года никаких действий с этим магазином не осуществлялось, оборудование не приобреталось.

На следующий день после первого приостановления операций по счету (15.06.2014) между заявителем в лице директора Клюева А.М. и болгарской компанией, владеющей магазином, также в лице директора Клюева А.М. был заключен инвестиционный договор, в соответствии с которым налогоплательщик должен перевести болгарской компании денежные средства в размере 1,3 млн. р. для покупки торгового оборудования.

Как верно установлено судом первой инстанции, в решении учредителя болгарской компании от 31.03.2014 N 1 о заключении инвестиционного договора включены два значительных абзаца посвященных покупке магазина в 2010 году, созданию филиала заявителя, рейдерскому захвату и другим обстоятельствам, не имеющим никакого отношения к необходимости заключения инвестиционного договора.

В данном решении имеются ссылки на тома и листы судебного дела, аналогичные ссылкам указанным в письменных пояснениях заявителя (т.3 л.д. 131-136), при этом, текст "решения" полностью скопирован с текста письменных пояснений.

Аналогичным образом в инвестиционном договоре в разделе 4 "Порядок перечисления инвестиционной суммы" отражена информация об источнике перечисления инвестиционного взноса - заем от учредителя Клюева А.М., а также информация о наличии у учредителя этих денежных средств, со ссылкой на справки о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ.

При этом, текст в части порядка оплаты инвестиционного взноса и источника его получения у заявителя также полностью соответствует тексту письменных пояснений.

Таким образом, суд первой инстанции учитывая, что Клюев А.М. является директором в обоих организациях, а также участником судебного процесса обоснованно пришел к выводу, что все организации полностью взаимозависимы, что в действительности решение N 1 от 31.03.2014 и инвестиционный договор от 15.06.2014 были составлены и подписаны в 2017 году в процессе рассмотрения настоящего дела.

Указанный вывод также подтверждается невозможностью заявителем осуществлять какие-либо инвестиции в 2013 - 2015 годах, учитывая отсутствие осуществления с 2010 года какой-либо хозяйственной деятельности, отсутствие поступления с 2013 года выручки в размере достаточном для выплаты инвестиционного взноса, а также вывод всех поступающих на расчетный счет значительных денежных средств по исполнительным листам путем снятия их наличными.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод о возможности осуществления финансирования путем выдачи займа обществу учредителем, с учетом размера его доходов за 2011 - 2013 год (более 7 млн. руб.) по справкам о доходах физического лица по форме 2-НДФЛ, поскольку само по себе получение дохода в течение 3-х лет до даты инвестирования не свидетельствует о том, что данный доход остался в июне 2014 года в неизменном размере.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что расчет упущенной выгоды исходя из сравнения с выручкой от работы магазина "Магнолия" в г. Москве не может быть принят судом, поскольку объект, принадлежащий болгарской компании, является сельским продуктовым магазином, оборот которого совершенно не сопоставим с оборотом сетевого магазина в столице, а также учитывая разницу в платежеспособности российских и болгарских покупателей.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения причиненных ему убытков, под которыми понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые данное лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 15, 1069 ГК РФ убытки (вред) причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействий) государственных органов, в том числе в результате издания государственным органом ненормативного акта несоответствующего закону или иному правовому акту, подлежат возмещению за счет казны Российской Федерации, от имени которой в силу статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации выступает главный распорядитель бюджетных средств (ФНС России).

Следовательно, для возмещения убытков юридическому лицу необходимо выполнение определенных условий: - наличие ненормативного акта, вынесенного государственным органом (действия, бездействия), которые признаны судом незаконными (не соответствующим закону или иному правовому акту), - доказанный факт понесения юридическим лицом убытков, - причинно-следственная связь между изданным государственным органом незаконным ненормативным актом (действием, бездействием) и понесенными юридическим лицом, в результате издания такого акта убытками.

Отсутствие хотя бы одного из вышеуказанных обстоятельств является основанием отказа в удовлетворении заявленных требований.

При этом, в силу пункта 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами" (далее - Информационное письмо ВАС РФ N 145) отсутствие при рассмотрении исков о взыскании убытков, причиненных незаконными действиями (бездействием) или ненормативным актом государственного органа признание действия (бездействия) или ненормативного акта незаконными в судебном порядке не влечет отказ в иске, поскольку суд обязан оценить законность соответствующего ненормативного акта, решения или действий (бездействия) государственного органа при рассмотрении иска о взыскании убытков.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ, с учетом Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.01.2002 N 67 и пункта 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, для взыскания упущенной выгоды истец должен документально подтвердить, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, а также реально существовавшую возможность получения такого дохода в заявленном размере, а допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим получить данную выгоду.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что заявитель в действительности не мог и не собирался в июне 2014 года осуществлять инвестирование в магазин в Болгарии путем сложной схемы перевода наличных средств, полученных от учредителя, на счет и вывода их заграницу, поскольку с 2013 года (с момента передачи магазина в собственность специально созданной болгарской компании) заявитель фактически не осуществлял никакой деятельности, не получал выручки, не имел остатка денежных средств, в то время как никаких сложностей для учредителя перевести свои денежные средств на созданную им же болгарскую компанию в 2013 году не возникало, при этом, сложная схема перевода денежных средств (через инвестиционный договор), в действительности, с учетом установленных судом обстоятельств оформления документов, была создана только в 2017 году непосредственно учредителем и директором Клюевым А.М., в связи с чем, на наличие или отсутствие желания осуществить инвестиции в Болгарию никаким образом не повлияло приостановление операций по расчетному счету заявителя, и как следствие, ни прямых убытков, ни упущенной выгоды в данном случае у налогоплательщика не возникло.

Доводы апелляционной жалобы о том, что на судебном заседании, состоявшемся 07.02.2018, по результатам которого судом вынесено решение по спору, от общества присутствовал представитель с истекшим сроком полномочий, установленных Решением N 1 от 01.01.2016 единственного участника, согласно которому, полномочия лица, имеющего право действовать без доверенности от имени юридического лица, истекают 31.12.2017, не принимается судебной коллегий, ввиду следующего.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица зарегистрирован - Клюев Анатолий Матвеевич (ИНН 772901403404). Данные обстоятельства подтверждаются записью ГРН N 6177747142314, внесенной 08.06.2017.

Таким образом, из сведений ЕГРЮЛ следует, что Обществом в Налоговый орган были представлены документы для продления полномочий руководителя в июне 2017 г.

При этом, учредителем Общества в единственном лице является тот же Клюев Анатолий Матвеевич (ИНН 772901403404), согласно записи ГРН N 1037700002560, внесенной 04.01.2003 г.

Таким образом, в ходе судебного заседания от имени общества участвовал представитель с надлежащим образом оформленными полномочиями.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что обществом не доказаны наличие и размер убытков, причинная связь между бездействием Инспекции и возникновением у налогоплательщика убытков (упущенной выгоды), в связи, с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2018 по делу N А40-168230/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

И.А. Чеботарева Т.Б. Краснова