Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 01АП-3041/18

21 мая 2018 г.

А38-14408/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Кириловой Е.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горевой О.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.03.2018

по делу N А38-14408/2017,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению кредитного потребительского кооператива "Стабильность" (424019, г. Йошкар-Ола, ул. Красноармейская, д. 118А, литер А; ОГРН 1161215056518, ИНН 1215210708) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 21.09.2017 N 03-21/44-2017,

при участии в судебном заседании представителей:

кредитного потребительского кооператива "Стабильность" - Лаврентьева Д.С. по доверенности от 24.11.2017 N 12 АА 0612585 сроком действия пять лет,

и установил:

кредитный потребительский кооператив "Стабильность" (далее - КПК "Стабильность", Кооператив) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 21.09.2017 N 03-21/44-2017.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.03.2017 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал незаконными решение в части признания Кооператива рекламораспространителем и в части пункта 2, а также предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. В удовлетворении остальной части требований отказано. Одновременно суд взыскал с антимонопольного органа в пользу Общества судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; неправильное применение норм материального права нарушение норм процессуального права.

Антимонопольный орган настаивает на том, что им в полном объеме представлены надлежащие доказательства, подтверждающие то, что в рассматриваемом случае КПК "Стабильность" является в рассматриваемом случае рекламодателем и рекламораспространителем программы "Частный кредитор".

В судебном заседании представитель Кооператива выразил несогласие с доводами антимонопольного органа, просил пересмотреть судебный акт в полном объеме, исключив вывод о том, что Кооператив является рекламодателем.

Управление о дате, времени и месте судебного заседания, извещено надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направило.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что в Управление поступило обращение гражданина о размещении рекламного сообщения с использованием транспортного средства, по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Машиностроителей, д. 55, стоянка транспортного кольца около стадиона "Дружба".

С целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело N 03-21/44-2017, в рамках которого в ходе проведения осмотра обнаружен автомобиль, на крыше которого установлен куб с рекламной информацией: "Частный кредитор 8-902-108-02-01". В течение длительного времени автомобиль не меняет своего места нахождения, имеет признаки бесхозности и преимущественно используется в качестве рекламной конструкции.

21.09.2017 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение по делу N 03-21/44-2017, которым признала ненадлежащей рекламу КПК "Стабильность" - "Частный кредитор 8-902-108-02-01", расположенную на стоянке транспортного кольца около стадиона "Дружба", по адресу г. Йошкар-Ола, ул. Машиностроителей, д. 55, не соответствующей требованиям части 2 статьи 20 Федерального закона "О рекламе" (пункт 1); предусмотрена выдача предписания об устранении выявленных нарушений (пункт 2); предусмотрена передача материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении (пункт 3).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, считая его не соответствующим действующему законодательству, Кооператив обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Как выяснил суд первой инстанции, содержание размещенного на автомобиле, находящемся на стоянке транспортного кольца около стадиона "Дружба", по адресу г. Йошкар-Ола, ул. Машиностроителей, д. 55, объявления "Частный кредитор 8-902-108-02-01" однозначно свидетельствует о том, что информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования: услугам по выдаче займов, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 2 статьи 20 Закона о рекламе запрещается использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций, в том числе переоборудование транспортных средств для распространения рекламы, в результате которого транспортные средства полностью или частично утратили функции, для выполнения которых они были предназначены, переоборудование кузовов транспортных средств с приданием им вида определенного товара.

К таким транспортным средствам могут быть отнесены, в частности, автомобили с переоборудованной кузовной частью в виде утолщенного рекламного щита или треугольной конструкции для размещения на них рекламы, а также автомобили с установленным на них оборудованием для осуществления проекционной трансляции на внешних стенах зданий, строений, сооружений.

В письме от 02.05.2012 N АК/13623 Федеральная антимонопольная служба России разъяснила, что одним из случаев использования транспортного средства преимущественно в целях рекламной конструкции можно отнести случай, когда транспортное средство, на котором размещена реклама, в течение длительного времени стоит на одном месте без передвижения. При этом оценку длительности размещения транспортного средства на одном месте для целей части 2 статьи 20 Закона о рекламе следует проводить исходя из разумности срока стоянки транспортного средства, а также с учетом места размещения транспортного средства.

Из материалов дела следует, что автомобиль длительное время находится на стоянке транспортного кольца у стадиона "Дружба" по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Машиностроителей, д. 55. На транспортном средстве отсутствует государственный регистрационный знак, а также приборная панель, что делает невозможным его самостоятельное передвижение. При этом на крыше транспортного средства установлен куб, на котором размещалась рассматриваемая реклама.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган признал данную рекламу не соответствующей пункту 2 статьи 20 Закона о рекламе.

Согласно частям 6 и 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 2 статьи 20 Закона о рекламе несут рекламодатель и рекламораспространитель.

В ходе проверочных мероприятий Управление определило КПК "Стабильность" в качестве рекламодателя и рекламораспространителя рекламы "Частный кредитор 8-902-108-02-01".

Со своей стороны Кооператив опровергает такой вывод антимонопольного органа, ссылаясь на то, что он не заказывал размещение рекламы, не согласовывал макет и не оплачивал услуги рекламораспространителя.

Такую позицию суд первой инстанции правомерно признал несостоятельной в силу следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В рассматриваемом рекламном объявлении указан телефонный номер +7(902)108-02-01, который указан в качестве контактного номера КПК "Стабильность" на сайте www.kpkstabilnost12.ru и на рекламно-информационном портале "MariMedia".

Кроме того, из расположенной на сайте Кооператива в сети "Интернет" информации следует, что КПК "Стабильность" реализует программу "Частный кредитор"; на сайте изложены особенности и преимущества услуги, а также отзывы клиентов.

Данные обстоятельства установлены Управлением в ходе осуществления проверочных мероприятий в рамках дела N 03-21/44-2017.

Смена контактных телефонных номеров и удаление сайта Кооператива из сети "Интернет" после обнаружения нарушения свидетельствует о недобросовестном поведении Кооператива.

При этих обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному заключению о том, что лицом, заинтересованным в распространении рекламы товара, является КПК "Стабильность", поскольку Кооператив имеет коммерческий интерес в продвижении рекламируемого товара на рынке услуг по выдаче займов.

Таким образом, КПК "Стабильность" обоснованно признан рекламодателем как лицо, оказывающее услуги, являющиеся объектом рекламирования.

Обратное утверждение представителя Кооператива основано на предположениях и опровергается материалами дела, в связи с чем признается несостоятельным.

Вместе с тем, арбитражный суд правомерно посчитал ошибочным вывод антимонопольного органа о том, что Кооператив является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В данном случае реклама "Частный кредитор 8-902-108-02-01" была доведена до неопределенного круга лиц посредством использования автомобиля.

Установив фактические обстоятельства по делу, исследовав представленные в материалы дела документальные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Марий Эл пришел к обоснованному выводу о том, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является собственник транспортного средства, на котором размещена реклама, или иное лицо, обладающее вещным правом на транспортное средство.

Вместе с тем, Управление не установило лицо, непосредственно изготовившее и установившее рекламную конструкцию, что антимонопольный орган не оспаривает.

Вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не доказал наличие у КПК "Стабильность" права собственности на транспортное средство, на котором размещен куб с рекламой рекламы "Частный кредитор 8-902-108-02-01".

Следовательно, Управление не доказало, что именно Кооператив являлся лицом, осуществившим распространение спорной рекламы с использованием автомобиля.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания подвергать сомнению выводы арбитражного суда первой инстанции.

При установленных обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вывода о том, что КПК "Стабильность" является рекламораспространителем рекламы, размещенной на автомобиле.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 21.09.2017 по делу N 03-21/44-2017 в части признания КПК "Стабильность" рекламораспространителем не соответствует Закону о рекламе и нарушает права и законные интересы заявителя.

Кроме того, на основании пункта 2 решения кооперативу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно о прекращении распространения спорной рекламы.

Рассмотрев пункт 2 решения и само предписание антимонопольного органа, суд первой инстанции обоснованно признал их не соответствующими Закону о рекламе.

Предписание о прекращении распространения спорной рекламы с учетом принципа исполнимости может быть выдано только собственнику или законному владельцу рекламной конструкции (в данном случае автомобиля), которым КПК "Стабильность" не является.

Позиция Управления, что оспариваемое предписание выдано КПК "Стаибльность", в том числе как рекламодателю, противоречит содержанию оспариваемого акта, который однозначно свидетельствует о его направленности именно на прекращение распространения рекламы.

Учитывая, что выдача предписания была направлена именно на прекращение распространения спорной рекламы, а антимонопольный орган не доказал наличие у Кооператива права собственности на спорный автомобиль, с помощью которого осуществлялось распространение рекламы, пункт 2 оспариваемого решения и само предписание также признается не соответствующими законодательству о рекламе.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение и предписание приняты уполномоченным органом, но не соответствуют Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и нарушают права и законные интересы Кооператива в сфере экономической деятельности, что в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение требований в части.

Вопреки требованиям статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление не доказало законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Законодателем не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Поскольку суд первой инстанции удовлетворил заявленные Кооперативом требования, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он законно и обоснованно взыскал с антимонопольного органа в пользу заявителя понесенные им судебные расходы.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба Управления по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.03.2017 по делу N А38-14408/2016 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.03.2018 по делу N А38-14408/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Е.А. Кирилова Е.А. Рубис