Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2018 г. N 06АП-1541/18

г. Хабаровск

24 мая 2018 г.

А37-1394/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей Брагиной Т.Г., Дроздовой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью СК "Крепость": Иванова А.А., представителя по доверенности от 09.01.2018, Сипакова Д.В., представителя по доверенности от 28.02.2018;

от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области: Данько Е.С., представителя по доверенности от 09.01.2018;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

на решение от 07 февраля 2018 г.

по делу N А37-1394/2017

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей Астаховой Е.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительной компании "Крепость" (ОГРН 1073811002528, ИНН 3811109526, место нахождения: 664050, г. Иркутск, ул. Дыбовского, д. 8/2)

к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523, место нахождения: 685000, г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, д. 15)

о взыскании 1 104 784, 60 руб.

и по встречному иску Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

к обществу с ограниченной ответственностью Строительной компании "Крепость"

о взыскании 189 109, 60 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Крепость" обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области о взыскании 610 471,34 руб. основного долга по государственному контракту от 27.04.2016 N 05/4-2016, пени за период с 11.07.2016 по 23.01.2018 в размере 88 630,26 руб. и убытков в размере 405 683 руб. (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области возражает против удовлетворения иска, во встречном иске просит взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Крепость" штраф за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в размере 189 109,60 руб.

Решением суда от 07 февраля 2018 г. первоначальный иск удовлетворен частично: с министерства в пользу строительной компании взыскан основной долг в размере 552 345,86 руб., неустойка в размере 77 052,25 руб., расходы по уплате госпошлины в размере 13 700 руб.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований и встречного иска отказано.

В апелляционной жалобе и в судебном заседании представитель министерства строительства просит решение суда отменить, судебный акт принять в пользу заказчика. Считает, что выполненные исполнителем самостоятельно работы, не предусмотренные техническим заданием, на сумму, превышающую цену контракта, оплате не подлежат, исполнителя следует привлечь к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Представитель строительной компании в письменном отзыве, в дополнительных пояснениях и в судебном заседании просил законное и обоснованное решение суда оставить без изменения.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, по государственному контракту от 27.04.2016 N 05/4-2016 по заданию министерства (государственный заказчик) строительная компания (исполнитель) обязана на основании технического задания осуществлять строительный контроль над выполнением строительных и монтажных работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса. Заказчик обязан оплатить работы в размере

1 801 096 руб. (пункты 1.1, 1.3, 2.1).

Срок выполнения работ - 15.03.2017.

Исполнитель обязан выполнить работы в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), в том числе визировать акты о приемке выполненных подрядчиком работ (форма КС-2), подтверждая тем самым объем и качество выполненных подрядчиком работ, их соответствие рабочей документации, условиям государственного контракта, соответствие исполнительной документации, предъявленной подрядчиком, требованиям нормативно-технической документации (пункт 7.1).

Стоимость выполненных исполнителем работ рассчитывается как отношение произведения стоимости работ, фактически выполненных подрядчиком и принятых государственным заказчиком по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) за отчетный период, содержащему отметку (визу) исполнителя, и цены настоящего контракта к цене государственного контракта (пункт 7.2.2).

Оплата выполненных работ государственным заказчиком производится в течение 30 дней с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ и на основании соответствующего счета, счета-фактуры в пределах лимита финансирования на соответствующий год (приложение N 2), но не более 80 % цены контракта (пункт 2.7).

В пункте 9.3 контракта предусмотрена ответственность государственного заказчика за просрочку исполнения обязательств в виде пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения государственным заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

08.06.2016 государственным заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании статьи 717 и пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

10.06.2016 уведомление о принятом решении заказчиком вручено исполнителю, 22.06.2016 заказчиком направлено уведомление об оставлении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в силе и прекращении контракта с 21.06.2016 на основании части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Ссылаясь на обязанность заказчика на основании статьи 717 ГК РФ возместить исполнителю понесенные до расторжения контракта убытки в виде стоимости выполненных работ и расходов, связанных с выполнением контракта, строительная компания обратилась в суд с настоящим иском. Министерство в свою очередь, ссылаясь на законность принятого им решения, просит удовлетворить встречные требования о привлечении исполнителя к ответственности в виде штрафа.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности надлежащего исполнения строительной компанией принятых на себя обязательств по контракту до его прекращения; о наличии у заказчика перед исполнителем обязанности по оплате основного долга и неустойки. В удовлетворении остальной части первоначального иска и встречного иска судом отказано.

Судом установлено, что контракт заключен в соответствии Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

По условиям контракта от 27.04.2016 N 05/4-2016 (раздел 11) расторжение контракта допускается, в том числе в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемом случае правом на односторонний отказ от исполнения контракта воспользовался заказчик, ссылаясь на невыполнение исполнителем обязательств по визированию актов (КС-2) подрядчика, не представление отчетов по выполненным контрольным мероприятиям и не устранение недостатков по требованию заказчика.

Как следует из переписки сторон и представленных исполнителем отчетов, при осуществлении мероприятий по контролю качества исполнителем были выявлены: недопустимые дефекты всех монолитных железобетонных ростверков и монолитных железобетонных стен подвального этажа. Дефекты выражены в недопустимо низкой прочности бетона, связанной с "заморозкой" бетона при бетонировании при отрицательных температурах в зимне-весенний период (бетон имеет характерный морозный рисунок по поверхности, характерный цвет и пористую структуру, низкую прочность, при которой возможно отбивать большие куски бетона от конструкций ручным молотком, оставлять глубокие вмятины от удара на поверхности конструкций); демонтаж ростверка фундамента в осях Е/7 (забетонирован заново в связи с низкой прочностью бетона, следы ремонта (подливки бетона сверху) ростверков в осях В/2 и Г/2; фермы смонтированы без приварки накладок в узлах по нижнему поясу, что снижает горизонтальную жесткость ферм (из плоскости), возможны искривления ферм из плоскости. Вертикальные связи по покрытию не установлены; другие нарушения строительных норм и правил.

Все выявленные исполнителем дефекты были зафиксированы и в виде фотоматериалов приложены к отчетам о состоянии работ.

В результате проведения мероприятий по строительному контролю исполнитель дал заключение о том, что выполняемые строительно-монтажные работы не соответствуют проектной документации и требованиям заказчика по качеству выполняемых работ.

Основной причиной отказа исполнителя согласовать предъявленные ему застройщиком акты выполненных работ (КС-2) от 01.04.2016 N N 1, 1.2, 2, от 26.04.2016 NN 3, 3.1, от 31.05.2016 N 4, 4.1, 4.2 признана недопустимо низкая прочность бетона ростверков, стен подвала, которая требовала незамедлительной разработки проекта ремонта/усиления данных конструкций проектной организацией.

В соответствии с пунктом 13 Технического задания исполнитель выдал застройщику в письменное предписание от 20.05.2016 N 1 об устранении нарушений правил производства строительно-монтажных работ до 25.06.2016; в письме от 23.05.2016 N 08/16-СК потребовал остановить работы по монтажу стального каркаса здания до момента усиления (или замены) дефектных несущих конструкций; в письме от 26.05.2016 N 25/05/2016-04 исполнитель предложил заказчику согласовать процедуру проведения экспертизы прочности бетона и выбрать строительную лабораторию.

Несмотря на требование исполнителя о приостановлении производства работ, об устранении недостатков выполненных работ, о передаче рабочей документации и о необходимости проведения экспертизы для установления прочности бетона, строительные и монтажные работы на объекте были продолжены, а контракт расторгнут государственным заказчиком в одностороннем порядке.

Исполнитель вызвал на объект независимую строительную лабораторию - ООО "Лаборатория инноваций" для отбора проб бетона (кернов) с целью определения достоверной фактической прочности бетона монолитных конструкций фундаментов, однако сотрудники исполнителя и экспертной лаборатории на объект 08-09.06.2016 допущены не были.

10.06.2016 отобраны пробы бетона в ходе обследования объекта строительства сотрудниками УФСБ России по Магаданской области и направлены для испытания в Испытательную лабораторию строительных конструкций и материалов ФГБОУ ВО "Северо-Восточный государственный университет" (документы приобщены в судебном заседании).

Протоколом испытаний строительной продукции от 18.06.2016 N 413 подтвержден факт низкой прочности бетона, оказывающей влияние на безопасность объекта капитального строительства. В связи с чем, исполнитель не согласовал предъявленные ему застройщиком акты выполненных работ (КС-2) от 01.04.2016 NN 1, 1.2, 2, от 26.04.2016 NN 3, 3.1, от 31.05.2016 N 4, 4.1, 4.2.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о надлежащем выполнении исполнителем обязанности по осуществлению работ по строительному контролю над выполнением строительных и монтажных работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса, и обязанности заказчика оплатить выполненные исполнителем работы.

Довод заявителя жалобы о необоснованном предъявлении исполнителем к оплате работ, связанных со строительным контролем за качеством выполненных застройщиком работ по устройству фундамента, поскольку такой вид работ не предусмотрен конкретным перечнем работ, подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела, контракт от 27.04.2016 N 05/4-2016 заключен на выполнение работ по строительному контролю за строительными и монтажными работами на объекте капитального строительства, выполняемыми застройщиком ООО "КБК СоцСтрой" по государственному контракту от 31.12.2015 N 51/1-2015.

Пунктом 4.5 указанного контракта предусмотрена обязанность государственного заказчика - министерства осуществлять строительный контроль за строительством объекта (объемами, качеством и сроками выполнения работ) в соответствии с проектной документацией, условиями контракта и требованиями нормативных документов Российской Федерации в области капитального строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Привлечение заказчиком строительной компании для этих целей соответствует положениям части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль над выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - Положение о порядке проведения строительного контроля).

Предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений (пункт 2 Положения о порядке проведения строительного контроля).

Согласно пункту 3 Положения о порядке проведения строительного контроля строительный контроль проводится: лицом, осуществляющим строительство (подрядчиком); застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

В пункте 6 Положения о порядке проведения строительного контроля установлено, что строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение контрольных мероприятий, в том числе: совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

Согласно Техническому заданию (приложение N 1 к контракту) строительный контроль, осуществляемый исполнителем, включает в том числе: осуществление строительного контроля и технического надзора за строительством объекта (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ) в соответствии с утвержденной проектной документацией, условиями государственных контрактов и в соответствии с требованиями действующего законодательства, включая ГрК РФ, нормативные технические документы (СНиПы, ГОСТы, технические регламенты и т.п.) в области строительства; осуществление приемки выполненных подрядчиком работ, проверка соответствия объемов фактически выполненных работ и предъявляемых к оплате; осуществление контроля за выполнением работ с надлежащим качеством; другие мероприятия, перечисленные в пунктах 1, 4, 6-12, 14-24 Технического задания.

При выявлении нарушений технологии, отступлений от требований нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ, отсутствия исполнительной документации, входного контроля материалов и конструкций, операционного или приемочного контроля, исполнитель обязан выдавать подрядчику письменные предписания по устранению выявленных недостатков и с указанием сроков исполнения и делать об этом соответствующие записи в журналы производства работ (пункт 13 Технического задания).

В соответствии с пунктом 20 Технического задания исполнитель безотлагательно оповещает государственного заказчика об имеющихся в выполненных работах недостатках (дефектах) и иных нарушениях и обстоятельствах, могущих сказаться на своевременном, полном и качественном выполнении работ на объекте.

Учитывая вышеприведенные нормы права, отсутствуют основания считать выполненные исполнителем работы дополнительными и не подлежащими оплате.

Приведенные заказчиком доводы о недоказанности исполнителем качества бетона противоречат материалам дела, судом установлено, что исполнитель предлагал заказчику принять участие в исследовании, однако тот отказался.

Факт низкой прочности бетона, оказывающей влияние на безопасность объекта капитального строительства, подтвержден протоколом испытаний строительной продукции от 18.06.2016 N 413.

Такой протокол обоснованно признан судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заказчика подтвердил необходимость усиления конструкций фундамента.

С учетом изложенного, не подлежит применению статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работы в случае просрочки выполнения работ.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, требования ООО Строительная компания "Крепость" правомерно удовлетворены судом на сумму 552 345,86 руб. основного долга и пени в размере 77 052,25 руб., рассчитанные в соответствии с пунктом 9.3 контракта на основании положений статей 330-331 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении иска исполнителя о взыскании убытков судом отказано на основании положений статьи 15, пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия оснований при твердой цене контракта, отказ во взыскании убытков стороны не оспаривают.

В связи с признанием надлежащего исполнения исполнителем работ по контракту и удовлетворением первоначального иска, встречный иск заказчика о взыскании с исполнителя штрафа в размере 189 109,60 руб. удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах, судом правильно применены нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора не допущено. Оснований для отмены решения арбитражного суда не имеется.

Вопрос о распределении судебных расходов по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы судом не рассматривался, поскольку истец в силу пункта 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 07 февраля 2018 г. по делу N А37-1394/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Гричановская

Судьи

Т.Г. Брагина В.Г. Дроздова