Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2018 г. N 09АП-35870/18

город Москва

16 августа 2018 г.

дело N А40-72171/18

Резолютивная часть постановления оглашена 09.08.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.08.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Новая Строительная компания" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2018

по делу N А40-72171/18, принятое судьей Девицкой Н.Е.

по заявлению Комитета государственного строительного надзора г. Москвы (Мосгосстройнадзор)

к ЗАО "Новая Строительная компания" (ОГРН 1027700465561)

о привлечении к административной ответственности;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Татаркин А.А. по доверенности от 01.03.2017;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2018 ЗАО "Новая Строительная Компания" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 6 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде взыскания административного штрафа в размере 50.000 руб.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Представитель административного органа в судебное заседание не явился, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что на основании распоряжения Мосгосстройнадзора N РП-795/18-(0)-0 от 24.01.2018 проведена проверка деятельности ЗАО "Новая Строительная Компания", осуществляющего строительство на объекте капитального строительства - подземный пешеходный переход через Лианозовский проезд, в районе платформы Лианозово, расположенного по адресу: Москва, СВАО, Лианозово с осуществлением функций технического заказчика по заданию государственного заказчика - Департамента строительства г. Москвы в соответствии с условиями государственного контракта N 0173200001513000149 от 03.10.2013.

В ходе проверки административным органом установлено, что ЗАО "Новая Строительная Компания" не выполнено в установленный срок предписание Мосгосстройнадзора от 27.12.2017 N 11492/17 (л.д. 20-22) со сроком исполнения 22.01.2018 - допущено ненадлежащее осуществление строительного контроля, а именно: на скрытые работы на армирование распределительной плиты над пешеходным переходом применена арматура ниже классом, чем в положительном заключении государственной экспертизы (А 240 вместо А400 (А-Ш); корректировка проекта, выполненная в соответствии с действующим законодательством не представлена; до выполнения работ по обратной засыпке не представлены акты освидетельствования предшествующих скрытых работ по устройству внутренних и наружных электрических сетей, дождевой канализации, водопровода; не представлены акты на скрытые работы на восстановление проезжей части Лианозовского проезда и тротуаров; накрывные гранитные плиты парапетов установлены не в соответствии с проектом, а именно: выставлены заподлицо.

13.02.2018 составлен протокол об административном правонарушении.

Указанное предписание получено для исполнения представителем ЗАО "Новая Строительная Компания" по доверенности от 26.12.2017.

Материалы проверки вместе с заявлением направлены административным органом в арбитражный суд для разрешения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Привлекая к административной ответственности, судом первой инстанции установлены событие и состав правонарушения, отсутствие нарушений процедуры привлечения к ответственности и принято во внимание то, что предписание от 27.12.2017 N 11492/17 обществом не обжаловано.

В апелляционной жалобе общество указывает на нарушение процедуры привлечения к административной ответственности; предписание N 11492/17 от 27.12.2017 частично не может быть исполнено, поскольку выявленные нарушения строительных норм относятся не к деятельности лица, ведущего строительный контроль, а к деятельности подрядчика, ведущего строительные работы и к деятельности лица, утвердившего проектную документацию.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда подлежит отмене исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных Законом.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными (п. 10 постановления N 10).

В соответствии с абз. 4 п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суду необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Согласно ч. ч. 1, 3 ст. 25.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц. Если юридическое лицо, участвующее в производстве по делу об административном правонарушении, ведет дело через представителя, извещение также направляется по месту нахождения (месту жительства) представителя.

Согласно ч. 2 ст. 25.1 названного Кодекса установлено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии со ст. 29.7 Кодекса при рассмотрении дела об административном правонарушении административный орган выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняет причины их неявки и принимает решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Установленный законом порядок привлечения к административной ответственности является обязательным для административных органов. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно п. 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", с учетом положения п. 2 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное юридическому лицу, направляется по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, либо по адресу, указанному самим юридическим лицом.

Из материалов дела следует, 08.09.2014 общество обратилось в Мосгосстройнадзор с заявлением исх. N 1060 о направлении извещений заказными письмами с уведомлением о вручении по почте по фактическому адресу: 105264, Москва, улица 7-ая Парковая, дом 19 (л.д. 88).

Административным органом общество извещено путем направления факсограммы (повторная) N 09/02 от 09.02.2018 (л.д. 9).

В протоколе об административном правонарушении административным органом указано на то, что общество надлежащим образом извещено, представитель по вызову не явился (л.д. 8).

Вместе с тем, одним из условий законности применения мер административного принуждения по факту выявленного правонарушения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности. Административный орган до составления протокола об административном правонарушении должен располагать достоверными данными о надлежащем извещении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при рассмотрении дела об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела (ст. 24.1 КоАП РФ).

Доказательств получения ЗАО "Новая Строительная Компания" факсограммы от 09.02.2018 в материалах дела не имеется.

Согласно сведениям доставки сервер назначения не прислал отправителю электронного сообщения подтверждение о получении факсограммы (л.д. 10).

Наличие существенных нарушений процедуры привлечения к ответственности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления административного органа о привлечении общества к административной ответственности.

Руководствуясь ч. 41 ст. 206, ст. ст. 104, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2018 по делу N А40-72171/18 отменить.

В удовлетворении заявления Комитета государственного строительного надзора г. Москвы (Мосгосстройнадзор) о привлечении ЗАО "Новая Строительная компания" к административной ответственности, предусмотренной ч. 6 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Возвратить ЗАО "Новая Строительная компания" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3.000 (три тысячи) руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин