Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2018 г. N 07АП-3585/18

г.Томск

23 мая 2018 г.

Дело N А03-7867/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.И. Терехиной,

судей О.Ю. Киреевой,

Е.И. Захарчука,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.И. Хасанзяновым, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тихонова Александра Владимировича (N 07АП-3585/18) на решение Арбитражного суда Алтайского края от 06.03.2018 (судья С.П. Антюфриева) по делу N А03-7867/2017 по иску акционерного общества "Алтайкрайэнерго" (г.Барнаул Алтайского края, ул. Воровского, 163, ИНН 2224132840, ОГРН 1092224002331) к индивидуальному предпринимателю Тихонову Александру Владимировичу (р.п. Благовещенка Благовещенского района Алтайского края, ИНН 223504315148, ОГРНИП 309223526600021) о взыскании 308 713,19 руб. задолженности.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Г.А. Балашов по доверенности от 06.07.2016,

от ответчика: И.В. Шибаев по ордеру от 16.05.2018

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Алтайкрайэнерго" (далее - АО ""Алтайкрайэнерго") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края к индивидуальному предпринимателю Тихонову Александру Владимировичу (далее - предприниматель) с иском, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании 308 713,19 руб. задолженности за потребленную электроэнергию по акту о неучтенном потреблении от 04.02.2016 N 151301, из них 225 654,85 руб. - основного долга, 83 058,34 руб. - пени за период с 21.03.2016 по 18.12.2017.

Решением арбитражного суда от 06.03.2018 (резолютивная часть объявлена 27.02.2017) исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, предприниматель Тихонов А.В. в апелляционной жалобе просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных истцом требований отказать в полном объеме, ссылаясь на то, что истец при составлении акта о неучтенном потреблении от 04.02.2016 не раскрыл выявленные у предпринимателя Тихонова А.В. нарушения/неисправности прибора учета; ответчик представил в материалы дела заключение специалиста, в соответствии с которым установлено, что без демонтажа клеммной крышки и нарушения целостности пломб энергоснабжающей организации не представляется возможным получить доступ к счетному механизму электросчетчика, а в ходе составления акта от 04.02.2016 установлено, что пломба на клеммной крышке не имеет повреждений; при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии были нарушены требования п. 193 Постановление Правительства РФ N 442 от 04.05.2012 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442); предприниматель Тихонов А.В. при составлении акта от 04.02.2016 не присутствовал и не был надлежащим образом уведомлен о составлении такого акта; суд первой инстанции необоснованно отклонил, представленный ответчиком акт проверки от 21.01.2016, а также нотариально заверенное объяснение Звиздуна А.Н.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

АО ""Алтайкрайэнерго" в отзыве на апелляционную жалобу, его представитель в судебном заседании просят оставить решение без изменения, указывая на то, что утверждение ответчика о нарушении п. 193 Основных положений N 442 при составлении акта, не соответствует действительности. Предприниматель Тихонов А.В., участвуя в судебных заседаниях, подтвердил, что о проверке был уведомлен и именно он открыл щитовую, допустив сотрудников АО "СК Алтайкрайэнерго" для проверки прибора учета. Акт о неучтенном потреблении от 04.02.2016 N 151301, составлен в присутствии и подписан двумя незаинтересованными лицами без замечаний, а также при ведении видеозаписи (в материалах дела). Акт о неучтенном потреблении составлен 04.02.2016 (четверг) направлен предпринимателю Тихонову А.В. 09.02.2016 (вторник) заказным письмом, получен им 16.02.2016. С учетом отсутствия подлинника акта проверки N 015899 от 21.01.2016 (который неоднократно запрашивался истцом у ответчика для его обозрения, представления в материалы дела), АО "Алтайкрайэнерго" считает данный акт является недопустимым доказательством. Истец считает, что акт о неучтенном потреблении N 151301 от 04.02.2016 соответствует требованиями Основных положений N 442 и является надлежащим доказательством факта неучтенного потребления электроэнергии ответчиком.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд считает, что оно не подлежит отмене или изменению.

Материалами дела установлено, что 30.04.2013 между ОАО "Алтайкрайэнерго" (Продавец) и индивидуальным предпринимателем Тихоновым А.В. (Потребитель) заключен договор энергоснабжения N 4363 (далее по тексту - договор), по условиям которого:

- Продавец обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), качество которой соответствует требованиям действующего законодательства РФ, а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии Потребителю (п. 1.1.);

- Поставка электроэнергии по договору осуществляется по тем точкам поставки, которые указаны в Приложении N 1 (п. 1.2.);

- Потребитель обязался оплачивать приобретаемую электроэнергию и услуги в порядке, установленном разделом 5 договора, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемы приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (п. 1.4.);

- Потребитель обязан осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления (п. 3.8.);

- Потребитель обязан обеспечивать сохранность, целостность и обслуживание находящихся в его ведении систем электропотребления и электроиспользующего оборудования, установленных приборов учета и автоматики в соответствии с действующими нормами и правилами (п. 3.12.);

- по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес Продавца. Акт оформляется в соответствии с действующим законодательством. При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать Потребитель, осуществляющий безучетное потребление. Отказ Потребителя, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц. (п. 4.20.);

- расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных Потребителем, осуществляющим безучетное потребление, Продавцом. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией Продавцу, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии (п. 4.21);

- объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа в соответствии с действующим законодательством. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается Продавцом в выставляемый Потребителю счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по настоящему договору, за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель обязан оплатить указанный счет до 18 числа месяца, следующего за расчетным месяцем, в котором выписан акт (п. 4.22.);

- действиями (бездействиями) Потребителя, приведшими к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности) считаются в том числе:

а) повреждение приборов учета (нарушение целостности корпуса, клеммной крышки, разбито или отжато смотровое стекло), срыв пломбы, искусственное торможение диска и другие повреждения позволяющие исказить показания приборов учета;

б) срыв пломб Госповерителя и/или Продавца, Сетевой организации, в) изменение схемы учета энергии, присоединение токоприемников помимо приборов учета, истечение срока госповерки счетчика и измерительных трансформаторов;

г) несоответствие фактического коэффициента трансформации измерительных трансформаторов данным паспорта;

д) наличие незащищенных от несанкционированного вмешательства (неопломбированных) клеммных соединений в цепях учета, наличие поврежденных проводников во вторичных цепях;

е) несоответствие температурного режима эксплуатации расчетных электросчетчиков требованиям технических паспортов;

ж) отклонение индукционного электросчетчика от вертикальной осп более чем на один градус.

з) вмешательство Потребителя в работу прибора учета. При этом признаком вмешательства Потребителя в работу прибора учёта является, в том числе, обнаружение в журнале событий счётчика информации о несанкционированном (без согласования с Продавцом) доступе (изменение тарифного расписания, изменение пароля, изменение времени интегрирования мощности и т. п.) (п. 4.23.).

Судом первой инстанции установлено, что 04.02.2016 представителем ОАО "СК Алтайкрайэнерго" (инженером - инспектором Прокопенко А.Д.) составлен акт о неучтенном потреблении N 151301 (л.д. 40 т.1), согласно которому при осмотре приборов учета электрической энергии: электросчетчика Меркурий 230, заводской номер 12435004, дата госповерки - III 2012, находящихся по адресу: р.п. Благовещенка, ул. 40 лет Октября, 2-2 (щитовая в здании) выявлено безучетное потребление электрической энергии, выразившееся в подделке пломб госповерки прибора учета (счетчика), вскрытие корпуса ПУ, внесение изменений в конструкцию ПУ с целью искажения показаний объема потребленной электрической энергии, внутри установлен механизм для отключения работы, функционирования счетчика.

Осмотр прибора учета производился в присутствии свидетелей и при ведении видеозаписи вскрытия прибора учета. В акте от 04.02.2016 указано, что Потребитель - предприниматель Тихонов А.В. самолично открыл щитовую и допустил для проверки прибора учета, далее не присутствовал при проверке; от подписи отказался.

Ответчику акт о неучетном потреблении направлен 09.02.2016 почтой, и согласно сведениям с сайта "Почта России" о вручении почтового отправления N 65867093027324 получен 16.02.2016 (л.д. 41-42 т.1).

В соответствии с нормами действующего законодательства истец произвел перерасчет потребленной электроэнергии за период с 14.04.2015 по 04.02.2016 (296 дней) по установленной мощности (8 кВт) и числу часов работы (24 ч.), что составило 52 260 кВт*ч.

Счет-фактура от 04.02.2016 N 1602-00819/11 на сумму 225 654,85 руб. (л.д. 45 т.1) предъявлена ответчику к оплате.

Направленная в адрес ответчика претензия N 1008 от 14.02.2017 с требованием оплатить задолженность, получена 18.03.2018 и оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ОАО "Алтайкрайэнерго" с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований.

Согласно п. 1 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Из положений ст. 543 ГК РФ, п. 145 Основных положений N 442, п.п. 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ N 6 от 13.01.2003, п.п. 3.8, 3.12 договора энергоснабжения следует, что обеспечение надлежащего технического состояния эксплуатируемых энергетических сетей, приборов учета и оборудования является обязанностью потребителя электрической энергии.

Исходя из п. 2 Основных положений N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

На основании п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В п. 193 Основных положений содержатся требования к составлению акта о неучтенном потреблении электрической энергии, согласно которых в нем должны быть указано данные: о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии)).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)).

Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Право потребителя принять участие в проверке и присутствовать при составлении акта о неучтенном потреблении обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против вмененных ему нарушений, свидетельствующих о безучетном потреблении электрической энергии.

Из содержания акта о неучетном потреблении представленного в материалы дела, следует, что осмотр прибора учета производился в присутствии свидетелей и при ведении видеозаписи вскрытия прибора учета. В акте от 04.02.2016 указано, что потребитель Тихонов А.В. самолично открыл щитовую и допустил для проверки прибора учета, далее не присутствовал при проверке; от подписи отказался.

Кроме того, из пояснений, допрошенных в качестве свидетелей Прокопенко А.Д. и Нарушевича А.А., следует, что ответчик лично открыл щитовую и проводил проверяющих до установленного прибора учета. До вскрытия прибора учета визуально обнаружено нарушение целостности установленных пломб и следы вскрытия прибора учета, на что было указано Тихонову А.В.; последнему было предложено снять прибор учета и направить его на экспертизу, установить новый прибор учета и сразу его опломбировать, на что согласие не было получено. Когда сотрудники сетевой компании стали готовиться к составлению акта о неучтенном потреблении, предприниматель вышел поговорить по сотовому телефону и, не предупредив сотрудников сетевой компании, покинул проверяемый объект без объяснения причин, в связи с чем для дальнейшего проведения проверки приглашены 2 независимых свидетеля и произведена видеозапись осуществляемых действий.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика о том, что акт составлен в его отсутствие и без его уведомления.

Несостоятельной является ссылка подателя жалобы на то, что акт о неучтетном потреблении был передан ответчику с нарушением порядка и срока.

Суд первой инстанции установил, что акт о неучтенном потреблении составлен 04.02.2016 (четверг) и направлен ему на 3-ий рабочий день - 09.02.2016 (вторник), что подтверждается ответом УФПС Алтайского края - филиала ФГУП "Почта России" от 08.09.2017 N 8.6.5.4.-08/631 (л.д. 134 т.1) на запрос АО "Алтайкрайэнерго": подтверждено вручение заказного письма N 65867093027324 от 09.02.2016 адресату.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии соответствует требованиям Основных положений N 442.

Судом первой инстанции установлено, что расчет безучетно потребленной электроэнергии произведен с 14.04.2015, поскольку в соответствии с п. 172 Основных положений N 442 проверка расчетных приборов учета должна производиться не реже 1 раза в год, а последняя проверка произведена 14.04.2014, что подтверждается актом осмотра учета от 14.04.2014 N 087897 ( л.д. 46 т.1).

Довод ответчика о необоснованном отклонении судом первой инстанции акта проверки расчетного прибора от 21.01.2016 (л.д.94 т.1) в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не принимается.

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции установил, что бланк акта N 015899, подписанный как усматривается из его содержания, техником Лысковым Д.В., последнему сетевой компанией не выдавался.

Из представленной копии выписки из журнала выдачи бланков актов филиала Кулундинские МЭС (л.д. 147 т.1), бланк акта N 015899 был выдан сотруднику Романову 07.05.2015 и обратно в АО СК "Алтайкрайэнерго" не сдавался. При этом выдача указанного бланка произведена за 4 месяца до трудоустройства Лыскова Д.В. по совместительству в сетевую компанию - приказ о трудоустройстве от 08.09.2015 N 166-к (л.д. 150 т.1).

В нарушение п. 176 Основных положений N 442 истцу не было известно о проверке от 21.01.2016, проверка произведена в отсутствие гарантирующего поставщика, копия акта ему не передавалась, о составлении акта от 21.01.2016 N015899 стало известно только в ходе судебного разбирательства в июне 2017 г. Из акта проверки расчетного прибора учета от 21.01.2016 N 015899 следует, что проверка являлась плановой.

Однако, в график проверки щитов учета юридических лиц на 2016 год, подписанный техником Лысковым Д.В. и согласованный с начальником Звиздуном А.Н. (л.д. 9-10 т.2), проверка предпринимателя Тихонова А.В. в январе 2016 г. не включена.

Учитывая установленные факты, пояснения Лыскова Д.В., в том числе по обстоятельствам составления акта от 21.01.2016, им также как и в данном акте не указано на присутствие в момент проверки иных лиц, в частности Звиздуна А.Н., суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве допустимого доказательства акт от 21.01.2016, а также заключение специалиста от 23.01.2018 N 99-18-01-08, произведенное на основании видеозаписи, поскольку оно не может опровергнуть наличие в приборе учета постороннего устройства и подтвердить невозможность влияния данного устройства на показания ПУ.

Поскольку ответчик не представил доказательств того, что выявленные нарушения не повлияли на правильность полученных с помощью приборов учета данных, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца в части взыскания задолженности в сумме 225 654,85 руб.

На сумму задолженности истец начисли неустойку в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона N 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике" (далее ФЗ "Об электроэнергетике"), с учетом ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на дату вынесения решения - 7,5%, в размере 83 058,34 руб. за период с 21.03.2016 по 18.12.2017.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст. 330 ГК РФ).

Из буквального толкования абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике" следует, что потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Судом установлен факт оплаты задолженности с нарушением установленных сроков, в связи с чем, требование истца о взыскании неустойки является обоснованным.

Противоречивость вывода суда первой инстанции при разрешении требования о взыскании с ответчика неустойки, на что указывает податель жалобы, апелляционным судом не усматривается.

Статьей 333 ГК РФ установлено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В силу ч. 2 ст. 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение, а не его обязанностью.

Сама по себе ссылка на несоразмерность неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ не является безусловным основанием для ее снижения.

Ссылаясь на п.п. 73, 75, 77 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в отсутствие доказательств несоразмерность предъявленных санкций последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба по приводимым в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

Согласно ст.110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 3000 руб. относится на заявителя.

Руководствуясь ст.110, п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Алтайского края от 06.03.2018 по делу N А03-7867/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

О.Ю. Киреева Е.И. Захарчук