Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2018 г. N 03АП-4007/18

г. Красноярск

16 августа 2018 г.

Дело N А69-913/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "09" августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" августа 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии, находясь в Арбитражном суде Республики Тыва:

от антимонопольного органа - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва: Дамба-Хуурак Ч.О., представителя по доверенности от 09.01.2018;

от заявителя - акционерного общества "Тываэнерго": Муромцева Р.С., представителя по доверенности от 07.12.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Тываэнерго"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "07" июня 2018 года по делу N А69-913/2018, принятое судьёй Калбак А.А.,

установил:

акционерное общество "Тываэнерго" (ОГРН 1021700509566, ИНН 1701029232; далее - заявитель, общество, АО "Тываэнерго") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН 1081719000406, ИНН 1701044223; далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по РТ) о признании недействительными ненормативных правовых актов - решения и предписания от 28.02.2018 по делу N 04-06-08/13-10-17.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "07" июня 2018 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы АО "Тываэнерго" ссылается на следующие обстоятельства:

- документы, позволяющие определить обычный размер расходов ИП Сат А.А. на оплату потребленной электрической энергии, судом первой инстанции не исследовались;

- вывод суда о том, что ИП Сат А.А. является более слабой стороной в правоотношениях, не соответствуют действительности, поскольку данные отношения возникли на основании гражданско-правовой сделки, а именно - договора энергоснабжения;

- уведомление потребителей за 5 дней до планируемой даты проведения проверки, в соответствии с пунктом 177 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" осуществляется сетевой компанией в случае, если требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности); прибор учета находился в распределительном щите 0,4 кВ, сведений о том, что прибор учета установлен в месте, не допускающем свободный доступ к визуальному осмотру, в материалах дела не имеется.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на несостоятельность доводов заявителя, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Третье лицо - индивидуальный предприниматель Сат Адыгжа Александрович письменный мотивированный отзыв по доводам апелляционной жалобы в материалы дела не представил, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание не явился и явку своих представителей не обеспечил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Представитель общества в судебном заседании заявил устное ходатайство о заслушивании в судебном заседании в качестве специалиста инспектора Иргит Ч.Ю., явившегося в судебное заседание, который участвовал при составлении акта о безучётном потреблении электроэнергии.

Обосновывая необходимость заслушивания в качестве специалиста инспектора, который участвовал при составлении акта о безучётном потреблении электроэнергии, представитель общества указал, что инспектор может подтвердить обстоятельства, связанные с извещением потребителя.

В силу части 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме, направляются в электронном виде или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

В силу требований статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (часть 1). Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2).

Согласно части 3 указанной статьи при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как установлено частью 1 статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам. Лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения (часть 2).

Суд апелляционной инстанции не усматривает необходимости для привлечения специалиста по настоящему делу, т.к. для рассмотрения настоящего спора по существу какие-либо консультации лица, обладающего необходимыми знаниями по соответствующей специальности, не требуются.

Указание представителя общества на то, что инспектор может подтвердить обстоятельства, связанные с извещением потребителя, не свидетельствует о наличии оснований для привлечения специалиста, Обстоятельства надлежащего извещения потребителя, в смысле статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не являются специальными познаниями по соответствующей специальности.

Суд апелляционной инстанции, оценив заявленное обществом ходатайство о заслушивании в судебном заседании специалиста, принимая во внимание указанное выше обоснование заявленного ходатайства, приходит к выводу том, что фактически общество просит заслушать инспектора, который участвовал при составлении акта о безучётном потреблении электроэнергии, в качестве свидетеля, который может подтвердить обстоятельства, связанные с извещением потребителя.

Исходя из положения статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, который обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле.

По смыслу статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда, и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

Вместе с тем в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Свидетельские показания специалиста АО "Тываэнерго" не могут подтверждать или опровергать факт надлежащего уведомления потребителя о дате проведения проверки, поскольку такие обстоятельства по смыслу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат документальному подтверждению.

Кроме того, при рассмотрении дела в суд первой инстанции общество не заявляло ходатайство о вызове в судебное заседание для дачи показаний указанного сотрудника; при заявлении такого ходатайства в суде апелляционной инстанции не обосновало невозможность заслушивания свидетеля в суде первой инстанции.

При указанных обстоятельствах, руководствуясь статьями 55.1, 56, 159, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отклонении заявленного представителем заявителя ходатайства о заслушивании в судебном заседании пояснений инспектора Иргит Ч.Ю., участвовавшего в составлении акта о безучётном потреблении электроэнергии.

Представитель заявителя поддержал требования апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт; дал пояснения относительно обстоятельств уведомления Сат А.А. о предстоящей проверке.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения; дал пояснения относительно обстоятельств уведомления Сат А.А. о предстоящей проверке.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Приказом УФАС по РТ N 382 от 28.11.2017 возбуждено дело N 04-06-08/13-10-17 на основании заявления гр. Сат А.А. от 07.11.2017 N 4698 на действия АО "Тываэнерго" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.20006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Из содержания заявления Сат А.А. следует, что 05.09.2017 АО "Тываэнерго" проведена проверка прибора учета электроэнергии, принадлежащего Сат А.А., в магазине, расположенном по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Набережная, д. 53А, по результатам которого 05.09.2017 составлен акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии.

По результатам рассмотрения дела N 04-06-08/13-10-17 Комиссией УФАС по РТ принято решение от 28.02.2018, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части нарушения порядка составления акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии от 05.09.2017 и выдано предписание от 28.02.2018 по делу N 04-06-08/13-10-17 о прекращении злоупотребления доминирующим положением в сфере услуг по передаче электрической энергии.

Предписанием от 28.02.2018 по делу N 04-06-08/13-10-17 УФАС по РТ предписано АО "Тываэнерго" прекратить злоупотребление доминирующим положением в сфере услуг по передаче электрической энергии и совершить в течение 30 дней с момента получения настоящего предписания следующие действия, направленные на устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства:

1. Отозвать акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N 898 от 05.09.2017 в отношении потребителя Сат Адыгжы Александровича по объекту, расположенному по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Набережная, д. 53А (магазин "Продукты").

2. Направить в адрес АО "Тываэнергосбыт" письмо о сторнировании киловатт по акту о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N 898 05.09.2017 с финансово-лицевого счета потребителя Сат А.А.

3. Представить в адрес УФАС по РТ документальные доказательства выполнения пункта 1 настоящего предписания в течение 7 дней со дня его исполнения.

Не согласившись с принятыми решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными и отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Полномочия антимонопольного органа на рассмотрение жалобы, проведение проверки, вынесение оспариваемых решения и предписания, а также соблюдение процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства проверены судом первой инстанции, признаны соблюденными и сторонами по существу не оспариваются, соответствующих доводов не заявлено.

Как следует из материалов дела, решением антимонопольного органа от 28.02.2018 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части нарушения порядка составления акта о неучтенном (бездоговорном) потреблении электроэнергии от 05.09.2017. На основании указанного решения обществу выдано оспариваемое предписание.

Арбитражный суд Республики Тыва, отказывая обществу в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу о том, что антимонопольным органом доказано нарушение заявителем требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно указал, что по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении заявителя и совершение им действий (бездействия), которые повлекли или могли повлечь ущемление интересов других лиц.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" общество является сетевой организацией и с 06.10.2000 постановлением Федеральной Энергетической комиссии Российской Федерации включено в реестр субъектов естественных монополий в топливном - энергетическом комплексе.

Из материалов дела следует, что приказом Красноярского УФАС России от 18.10.2001 N 462 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов имеющих долю более 35 процентов на рынке снабжения электрической энергией (ОКДП 9440100) на территории Республики Тыва.

При рассмотрении дела ответчиком установлено, что основным видом деятельности заявителя является передача электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным сетям. Указанное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Таким образом, АО "Тываэнерго" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории Республики Тыва в границах присоединенной сети. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической и тепловой энергии устанавливает Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

В статье 2 Закона об электроэнергетике установлено, что законодательство Российской Федерации об электроэнергетике основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ и иных регулирующих отношения в сфере электроэнергетики федеральных законов, а также указов Президента Российской Федерации и постановлений Правительства Российской Федерации, принимаемых в соответствии с указанными Федеральными законами.

В соответствии со статьей 3 Закона об электроэнергетике территориальная сетевая организация - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, которые включают комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Как следует из материалов дела, 19.07.2013 между Сат А.А. и ОАО "Тываэнергосбыт" заключен договор N 2022 на электроснабжение, согласно которому гарантирующий поставщик (ОАО "Тываэнергосбыт") принимает на себя обязательства по осуществлению продажи и обеспечению передачи электрической энергии потребителю (Сат А.А.), а потребитель обязуется принять и оплатить приобретаемую электрическую энергию (далее - договор N2022).

05.09.2017 сотрудниками АО "Тываэнерго" проведена проверка прибора учета электроэнергии, установленного на объекте, принадлежащем Сат А.А., расположенном по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Набережная, д. 53А (магазин "Продукты"), по результатам которого обществом составлен акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии от 05.09.2017 N 898.

Ответчик, принимая оспариваемое решение и признавая общество нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, пришел к выводу о нарушении АО "Тываэнерго" порядка составления акта о неучтенном (бездоговорном) потреблении электроэнергии от 05.09.2017 N 898, а именно: акт составлен без надлежащего уведомления и в отсутствие потребителя.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, которые устанавливают правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Правила N 442).

Согласно пункту 2 Правил N 442 бездоговорное потребление электрической энергии - это самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

В силу пункта 192 Правил N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

- гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

- лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Пунктом 193 Правил N 442 установлено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Наличие у сетевой организации права на осуществление контрольных проверок приборов учета корреспондирует с ее обязанностью по составлению такого акта с соблюдением законодательно установленного порядка.

Акт от 05.09.2017 (том 2 л.д. 32-33) о неучтенном (бездоговорном) потреблении электроэнергии составлен обществом в отсутствие законного представителя Сат А.А., в присутствии двух незаинтересованных лиц Ооржак А.А., Донгак Ч.А. (как указано в акте).

Таким образом, в нарушение требований Правил N 442 АО "Тываэнерго" составило акт бездоговорного потребления электроэнергии от 05.09.2017 в отношении Сат А.А. в его отсутствие.

Доказательств, достоверно свидетельствующих об извещении потребителя о дате и времени проведения проверки, обществом в материалы дела не представлено.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии в рассматриваемом случае у общества обязанности уведомления потребителя, поскольку прибор учета находился в распределительном щите и к нему был свободный доступ, подлежит отклонению, как основанный на ошибочном толковании положений законодательства.

Данный вывод соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 13.03.2018 N 304-КГ18-622, в постановлениях Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.03.2018 N Ф02-296/2018 по делу NА10-6180/2016, от 26.10.2017 N Ф02-5142/2017 по делу N А19-2736/2016.

Как пояснил представитель общества, потребитель был извещен о проверке и сказал, что приедет; его ждали, он не приехал, акт был составлен в его отсутствие, на что указано в решении антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия считает приведенные доводы необоснованными, документально не подтвержденными и не свидетельствующим, безусловно, о факте надлежащего уведомления потребителя, в связи с чем, не усматривает оснований для вывода о надлежащем уведомлении потребителя о предстоящей проверке в отсутствие соответствующих доказательств.

Как указал Сат А.А. в заявлении в антимонопольный орган, о проверке он не был уведомлен, при проведении проверки не присутствовал.

Согласно пояснениям Сат А.А., отраженным в оспариваемом решении (том 1, л.д. 9, оборотная сторона), 05.09.2017 ему позвонил инспектора АО "Тываэнерго", сказал, что он хочет проверить счетчик, на что Сат А.А. ему пояснил, что прибор находиться в кочегарке за дверью и сказал, что приедет и положил трубку; через 20 минут потребитель приехал, однако сотрудники общества уже составили акт и уехали; по телефону он не отказывался присутствовать при составлении акта, пояснил, что находится на работе в другом месте и сейчас приедет.

При указанных обстоятельствах, в отсутствие документального подтверждения факта надлежащего заблаговременного уведомления потребителя о предстоящей проверке, учитывая факт составления акта без участия Сат А.А., апелляционная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что акт о безучетном потреблении от 05.09.2018 N 898 составлен с нарушениями действующего законодательства, в том числе, с нарушением Правил N 442.

Как следует из материалов дела, акт о безучетном потреблении электроэнергии от 05.09.2017 N 898 был принят к расчету АО "Тываэнерго", Сат А.А. был выставлен счет для оплаты стоимости потребленной электрической энергии.

Таким образом, факт составления акта безучетного потребления с нарушениями процедуры ущемляет права Сат А.А., поскольку незаконно возлагает на предпринимателя дополнительное бремя расходов по оплате электрической энергии.

Учитывая установленные в рамках настоящего дела обстоятельства, вышеизложенное правовое регулирование, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия общества в части установления факта безучетного потребления электрической энергии на объекте посредством составления акта о безучетном потреблении электроэнергии и направления его в адрес АО "Тываэнерго" для проведения расчета стоимости потребленной электроэнергии, обоснованно квалифицированы ответчиком по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, как ущемляющие интересы Сат А.А. в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Доводы заявителя об обратном подлежат отклонению как необоснованные.

Содержащееся в предписании от 28.02.2018 требование (о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, для чего АО "Тываэнерго" надлежит отозвать акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N 898 от 05.09.2017 в отношении потребителя Сат Адыгжы Александровича по объекту, расположенному по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Набережная, д. 53А (магазин "Продукты"); направить в адрес АО "Тываэнергосбыт" письмо о сторнировании киловатт по акту о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии N 898 05.09.2017 с финансово-лицевого счета потребителя Сат А.А.) направлено на устранение допущенного нарушения антимонопольного законодательства, является правомерным, с учетом установленных по делу обстоятельств нарушения обществом запрета на злоупотребление доминирующим положением, и отвечает принципу исполнимости.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, оспариваемые решение и вынесенное на его основании предписание от 28.02.2018 по делу N 04-06-08/13-10-17 соответствуют Закону о защите конкуренции, не нарушают права и законные интересы общества, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя. Следовательно, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не исследовались документы, позволяющие определить обычный размер расходов ИП Сат А.А. на оплату потребленной электрической энергии; вывод суда о том, что ИП Сат А.А. является более слабой стороной в правоотношениях не соответствует действительности, поскольку данные отношения возникли на основании гражданско-правовой сделки, - отклоняются апелляционным судом, как не влияющие на выводы арбитражного суда по существу выявленного нарушения и не свидетельствующие о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "07" июня 2018 года по делу N А69-913/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Д.В. Юдин