Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2018 г. N 08АП-2638/18

город Омск

24 мая 2018 г.

Дело N А46-21601/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Дерхо Д.С., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Набиевым М.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2638/2018) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЛиС" на решение Арбитражного суда Омской области от 02.02.2018 по делу N А46-21601/2017 (судья Луговик С.В.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Главстрой" (ИНН 5503241957, ОГРН 1135543016388) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЛиС" (ИНН 5501257662, ОГРН 1145543020094) о взыскании 6 025 334 руб. 80 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЛиС" - Шамбалевой Н.Н. (паспорт, по доверенности б/н от 20.12.2017 сроком действия до 31.12.2018);

от общества с ограниченной ответственностью "Главстрой" - Толстокулаковой Д.А. (паспорт, по доверенности б/н от 01.12.2017 сроком действия по 30.11.2019)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Главстрой" (далее - ООО "Главстрой", истец) обратилась в арбитражный суд Омской области к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ЛиС" (далее - ООО "СК "ЛиС", ответчик) с иском о взыскании 6 025 334 руб. 80 коп. пени за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда N 2018/2015 от 21.08.2015, 40 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 163 руб. 82 коп. почтовых расходов.

Решением арбитражного суда от 02.02.2018 по делу N А46-21601/2017 с ООО "СК "ЛиС" в пользу ООО "Главстрой" взыскано 6 025 334 руб. 80 коп. пени, 53 127 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 40 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 163 руб. 82 коп. почтовых расходов.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "СК "ЛиС" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы ответчик приводит следующие доводы:

- суд отклонил его ходатайство об истребовании документов у Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы по Омской области для формирования правовой позиции и предоставления доказательств в обоснование своих доводов. Наличие истребуемых документов позволило бы установить реальные сроки окончания работ, устранения недостатков и их существенность;

- суд не усмотрел оснований для снижения размера неустойки в связи с отсутствием ходатайства об этом и доказательств её несоразмерности.

От ООО "Главстрой" поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 10.05.2018 представитель ООО "СК "ЛиС" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Главстрой" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании был объявлен перерыв по 17.05.2018.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ (картотека арбитражных дел).

После перерыва от ООО "СК "ЛиС" поступили 16.05.2018 в электронном виде дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, к которым приложены дополнительные документы по перечню с расчётом неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), которые в судебном заседании 17.05.2018 ООО "СК "ЛиС" просит приобщить к материалам дела.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнением, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 21.08.2015 между ООО "Главстрой" (генеральный подрядчик) и ООО "СК "ЛиС" (субподрядчик) заключён субдоговор подряда N 2018/2015 (далее - договор, л.д. 12-17), в соответствии с условиями которого субподрядчик обязался выполнить устройство мембранной кровли с утеплением на объекте: Гостиница (административно-гостиничный комплекс) в 181 м северо-восточнее относительно 16-ти этажного дома по адресу: ул. Лукашевича, д. 21/1 в КАО г. Омска, согласно калькуляции (являющейся приложением к договору), стоимостью 6 025 334 руб. 80 коп., в срок с 27.08.2015 по 25.09.2015 (пункты 1.1., 1.2., 5.1.).

Во исполнение условий пункта 5.1.1. договора истец перечислил ответчику предоплату в размере 4 750 000 руб., что подтверждается платёжным поручением N 711 от 28.08.2015 (л.д. 18).

В письме от 05.10.2015 N 61 истец указал ответчику о нарушении сроков выполнения работ, согласовал предельный срок окончания работ 25.10.2015 (л.д. 19).

В письме от 08.04.2016 N 122 истец сообщил ответчику о выявленных недостатках выполняемых работ, заявил требование об их устранении и установил новый предельный срок окончания работ 22.04.2016, с указанием, что за весь период просрочки до момента сдачи результата работ (подписания соответствующего акта) будет рассчитана неустойка (л.д. 20-21).

На основании обращения истца ООО "Аналитика" составлено техническое заключение по результатам обследования технического состояния кровли строящегося здания по проекту от 16.11.2016 (л.д. 23-51).

Из письма от 28.12.2016 N 181 истца следует, что 27.11.2016 в его адрес поступили от ответчика посредством почтового отправления акты N 1 и N 2 от 30.12.2016 о приёмке выполненных работ, справки N 1 и N 2 от 30.12.2016 о стоимости выполненных работ на суммы 5 871 911 руб. 80 коп., 208 985 руб. 80 коп., которые истец возвратил ответчику со ссылкой на наличие у него права подписать акты после устранения всех выявленных недостатков и в связи с некорректным оформлением документов (л.д. 52-53).

Письмом от 26.12.2016 N 177 истец отказался от исполнения договора и потребовал возврата суммы предоплаты, выплаты неустойки в размере 13 798 016 руб. 69 коп. за просрочку выполнения работ (л.д. 55-57, 99-100).

При этом, в материалы дела представлены копии подписанных сторонами и скреплённых печатями сторон акта о приёмке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 30.09.2017, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 30.09.2017 на сумму 5 856 888 руб. 50 коп. (л.д. 59-63).

Согласно пункту 8.5. договора за просрочку выполнения работ по договору субподрядчик уплачивает генеральному подрядчику неустойку в размере 0,5% от суммы настоящего договора за каждый день просрочки.

По расчёту истца сумма неустойки составляет 13 888 396 руб. 71 коп. за период с 25.09.2015 (дата окончания работ по договору) по дату расторжения договора 29.12.2016 (461 день) (л.д. 11).

Вместе с тем, учитывая, что сумма неустойки превышает сумму договора (6 025 334 руб. 80 коп.), истец ограничил размер неустойки суммой договора.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, пришёл к выводу об удовлетворении требования истца о взыскании неустойки в заявленном размере, с чем выразил несогласие ответчик.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Условие о начислении неустойки за просрочку выполнения ответчиком работ по договору содержится в пункте 8.5.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (пункт 1 статьи 706 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В пункте 1.2. договора указан срок окончания работ 25.09.2015.

В соответствии с пунктом 2 статьи 708 ГК РФ указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Несмотря на то, что истец указывал в своих письмах на иной, называемый им предельный срок окончания работ 25.10.2015, 22.04.2016, стороны в соответствии с условием пункта 12.4. договора не вносили в договор изменения относительно установленных в пункте 1.2. договора сроков работ.

Согласно пункту 12.4. договора все изменения и дополнения к настоящему договору действительны, если они составлены в виде единого документа, подписанного уполномоченными представителями сторон.

В пункте 1 статьи 452 ГК РФ также установлено, что соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Исходя из чего следует считать, что если ответчик к сроку 25.09.2015 не сдал истцу работы по договору, то на стороне ответчика имеется просрочка выполнения этих работ, за что предусмотрена договорная ответственность (пункт 8.5.) в виде неустойки.

Материалами дела подтверждается, что к обусловленному договором сроку 25.09.2015 ответчик не выполнил работы.

В деле имеются подписанные сторонами акт формы КС-2 и справка формы КС-3 от 30.09.2017.

При этом, из материалов дела также усматривается, что ответчик направил истцу по почте акты N 1, N 2 от 30.12.2016 и справки N 1, N 2 от 30.12.2016, на что указывает сам истец в письме от 28.12.2016 N 181.

Наличие данных обстоятельств указывает о том, что ответчик приступил к передаче истцу результата работ после истечения срока окончания работ 25.09.2016.

Поэтому начисление истцом договорной неустойки в порядке пункта 8.5. является правомерным.

Относительно периода начисленной истцом неустойки с 25.09.2015 по 29.12.2016 следует отметить, что начальный срок начисления неустойки истцом взят обоснованно и не оспаривается ответчиком, конечный срок начисления неустойки ограничен истцом расторжением договора и фактически предшествует датам актов и справок от 30.12.2016 ответчика, поступивших истцу, то есть в указанный период просрочки истцом не включён период до фактического подписания сторонами акта и справки от 30.09.2017.

Следует отметить, что в представленном апелляционном суду ответчиком расчёте неустойки общий период просрочки совпадает с периодом, указанным истцом - с 25.09.2015 по 29.12.2016, что указывает об отсутствии у ответчика возражений по поводу самого периода просрочки.

Сумма неустойки истцом по его волеизъявлению снижена до цены договора в 6 025 334 руб. 80 коп.

По мнению ответчика, суд первой инстанции не снизил неустойку в порядке статьи 333 ГК РФ, о чём ответчик указывает в жалобе и дополнении к ней, в расчёте апелляционному суду приводит иной размер неустойки с учётом статьи 333 ГК РФ.

Однако суд первой инстанции правомерно не применил правила статьи 333 ГК РФ, которые не может применить и суд апелляционной инстанции в силу следующего.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца, учитывая отсутствие со стороны ответчика каких-либо возражений по существу исковых требований, в том числе ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ, в соответствии с которой, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Для применения судом нормы статьи 333 ГК РФ необходимо соответствующее заявление ответчика об этом, самостоятельно суд не имеет процессуальной возможности снижать размер неустойки, определять основания для такого снижения.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При этом заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешёл к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 6.1. статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ, пункт 72 Постановления N 7).

Кроме этого, согласно части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Таким образом, заявляя на стадии апелляционного обжалования о применении статьи 333 ГК РФ, ответчик обязан доказать прежде всего то, что он с аналогичным заявлением обращался к суду первой инстанции.

Однако из материалов дела усматривается, что ответчик, будучи надлежащим образом уведомлённым о дате судебного заседания и предъявлении истцом требования о выплате неустойки, не просил суд первой инстанции об уменьшении неустойки применительно к статье 333 ГК РФ.

Заявление о применении статьи 333 ГК РФ сделано ответчиком только апелляционному суду, следовательно, при рассмотрении жалобы судом апелляционной инстанции является новым.

Исходя из изложенного выше, требование ответчика, основанное на статье 333 ГК РФ, изложенное впервые в апелляционной жалобе, не подлежит рассмотрению апелляционным судом.

Доводы жалобы ответчика относительно отклонения судом первой инстанции его ходатайства об истребовании доказательств не принимаются, поскольку исходя из содержания заявленного ходатайства (л.д. 113) ответчик не обосновал, какие именно обстоятельства по делу могут быть установлены истребуемыми документами. В суде апелляционной инстанции ответчик процессуальным правом на заявление аналогичного ходатайства не воспользовался.

Довод ответчика в пояснениях апелляционному суду о том, что работы по договору фактически выполнены в мае 2016 года, поэтому период взыскания необходимо определить с 25.09.2015 по 31.05.2016, не принимается во внимание.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сдача ответчиком работ истцу оформляется актом (пункт 7.2. договора).

В соответствии с нормами статей 702, 720, 740, 753 ГК РФ подрядчик передаёт заказчику результат работ по соответствующему акту.

Поэтому иные документы помимо акта не могут свидетельствовать о том, что подрядчик совершил действия по передаче заказчику подрядных работ, результат которых оформлен надлежащим документом в виде акта формы КС-2 или приравненного к нему другого акта.

Из материалов дела, имеющихся в распоряжении суда первой инстанции, равно как и представленных ответчиком апелляционному суду дополнительно, следует, что только актами N 1, N 2 от 30.12.2016, а не от апреля 2016 года ответчик оформил соответствующую передачу своего результата работ по договору.

В этой связи ссылка ответчика на претензии истца в апреле 2016 года об устранении замечаний, фотоматериалы 14.04.2016, 28.04.2016 как на доказательство сдачи работ именно в апреле 2016 года несостоятельна.

Исходя из предмета спора о взыскании неустойки в доказательственную базу входят обстоятельства о том, когда ответчик как подрядчик передал истцу (заказчику) результат работ, оформленный актом, а не то, в каком объёме на соответствующий момент исполнения обязательств подрядчик фактически выполнил работы.

При вышеизложенных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для снижения размера неустойки.

Помимо требования о взыскании неустойки истцом заявлено о возмещении судебных расходов - 40 000 руб. на оплату услуг представителя и 163 руб. 82 коп. почтовых расходов.

Суд первой инстанции, применив нормы статей 101, 106, 110, 112 АПК РФ, пункт 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", пункты 10, 11, 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О

некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных

с рассмотрением дела", пришёл к выводу об удовлетворении данного заявления истца, который ответчиком не обжалуется.

Апелляционная жалоба ответчика и дополнительные пояснения к ней не содержат каких-либо доводов несогласия с решением суда в указанной части, что исключает возможность проверки таких доводов апелляционным судом и дачи им правовой оценки.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.02.2018 по делу N А46-21601/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Д.С. Дерхо Н.В. Тетерина