Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 01АП-544/18

21 мая 2018 г.

А38-8337/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Кириловой Е.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горевой О.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Техно" (424002 г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект, д. 16; ОГРН 1131215002621, ИНН 1215171424)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.12.2017

по делу N А38-8337/2017,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техно" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 22.06.2017 N 4-14.32-390/77-17 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителя:

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве - Мартыновой Е.В. по доверенности от 11.05.2018 N АХ/26 сроком действия до 31.12.2018,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Техно" (далее - ООО "Техно", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Управление, антимонопольный орган) от 22.06.2017 N 4-14.32-390/77-17 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 19.12.2017 Арбитражный суд Нижегородской области признал незаконным и отменил постановление Управления от 22.06.2017 по N 4-14.32-390/77-17 в части размера административного наказания, изменив размер административного штрафа до 50 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Техно" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебном заседании представитель административного органа выразил несогласие с аргументами ООО "Техно", указал на законность обжалуемого судебного акта, просил оставить его без изменения.

Общество о дате, времени и месте судебного заседания, извещено надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направило.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что решением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 11.10.2016 по делу N 1-11-282/77-16 группа лиц в составе ООО "Гефест" и ООО "Техно" признана нарушившей требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством заключения устного картельного соглашения с индивидуальным предпринимателем Яковлевым Евгением Николаевичем, реализация которого привела к поддержанию цены на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373100092115000228, который состоялся 11.06.2015.

Усмотрев в действиях Общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 23.05.2017 уполномоченное должностное лицо Управления составило протокол об административном правонарушении N 4-14.32-390/77-17.

22.06.2017 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении заместитель руководителя Управления вынес постановление N 4-14.32-390/77-17 о привлечении ООО "Техно" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с принятым административным органом постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом события административного правонарушения и состава в действиях юридического лица, соблюдения процедуры при привлечении юридического лица к административной ответственности. В то же время, принимая во внимание конкретные обстоятельства совершения правонарушения, имущественное положение юридического лица, суд посчитал возможным снизить заявителю размер назначенного административного штрафа.

Выслушав представителя административного органа, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба Общества не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

На основании пункта 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из материалов дела следует, что 11.06.2015 состоялся аукцион в электронной форме с реестровым N 0373100092115000228, предметом которого являлось поддержание в работоспособном состоянии комплекса инженерно-технических средств охраны объекта по уничтожению химического оружия Камбарка в г. Камбарка Удмуртской Республики.

Начальная (максимальная) цена контракта 3 551 918,10 рублей.

В аукционе принимали участие ООО "Гефест", ООО "Техно", ИП Яковлев Е.Н. и ЗАО "Центр многоцелевых автоматизированных комплексов и систем".

В поведении ООО "Гефест", ООО "Техно" и ИП Яковлева Е.Н. зафиксирована следующая модель группового поведения: ООО "Техно", ИП Яковлев Евгений Николаевич намеренно осуществляли значительное снижение цены контракта (до -79,1%). В дальнейшем во второй части заявок ими не прикладывались необходимые документы. Таким образом они исключали возможность положительного рассмотрения вторых частей своих заявок и заключения с ними контракта по результатам торгов в пользу ООО "Гефест". Контракт был заключен с ООО "Гефест" по цене 3 302 925,03 рублей, подавшим ценовое предложение - 7,01%.

При этом подача заявок и ценовых предложений ООО "Гефест", ООО "Техно", ИП Яковлевым Е.Н., а также подписание контракта заявителем, осуществлялось с одного и того же IР-адреса 92.255.242.165, который был выделен провайдером АО "Эр-Телеком Холдинг" ООО "Гефест".

Таким образом, ООО "Гефест", ООО "Техно" и ИП Яковлев Е.Н. совершали юридически значимые действия на аукционе N 0373100092115000228 (подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контракта), используя совместно единую инфраструктуру, принадлежащую ООО "Гефест".

В результате анализа свойств файлов, полученных торговой площадкой с одного и того же IР-адреса от ООО "Гефест", ООО "Техно" и ИП Яковлева Е.Н., антимонопольный орган выявил совпадение учетных записей, на которых создавались и/или изменялись файлы заявок, а также дат создания файлов.

В ходе проверки Управление признало идентичным содержание файлов заявок "характеристики оборудования КИТСО Камбарка", "характеристики оборудования Камбарка" и "характеристики оборудования по уничтожению химического оружия Камбарка в г. Камбарка", поданных вышеуказанными лицами для участия в аукционе N 0373100092115000228, в части предлагаемых товаров и их технических характеристик, при том, что такие данные заказчиком не стандартизированы и их конкретные показатели не предусмотрены.

Совпадение IP-адресов, одних и тех же учетных записей, а также дат создания файлов и содержания, в части предлагаемых товаров и их технических характеристик, свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО "Гефест", ООО "Техно", ИП Яковлевым Е.Н. между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукцион.

Тот факт, что после рассмотрения первых частей заявок заказчиком ни одна заявка не отклонена, косвенно свидетельствует о том, что обмен информацией между ООО "Гефест", ООО "Техно", ИП Яковлевым Е.Н. осуществлялся в целях допуска всех троих субъектов до рассматриваемого аукциона.

Более того, с целью введения в заблуждение добросовестного участника аукциона - ЗАО "Центр многоцелевых автоматизированных комплексов и систем" - ООО "Техно" и ИП Яковлев Е.Н. намеренно значительно снизили цену контракта (до -79,1%), а в дальнейшем во второй части заявок не прикладывались необходимые документы для их отклонения аукционной комиссией.

Таким образом, добросовестный участник аукциона, введенный в заблуждение и не знавший о том, что хозяйствующие субъекты, значительно снижавшие цену, будут отклонены аукционной комиссией, отказался от активной конкурентной борьбы на торгах.

В результате контракт заключен с хозяйствующим субъектом, занявшим третье место - ООО "Гефест", подавшим ценовое предложение со снижением на 7,01%, перебив при этом на последних секундах ценовое предложение добросовестного участника аукциона - ЗАО "Центр многоцелевых автоматизированных комплексов и систем" на 0,01%.

Вышеизложенное свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры, совместной подготовке к торгам и реализации модели группового поведения, направленной на устранение конкуренции.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры, совместная подготовка к торгам, а также реализация модели группового поведения возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга, следовательно, такие действия ООО "Гефест", ООО "Техно" и ИП Яковлевым Е.Н. возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Вышеуказанные договоренности ответчиков позволили ООО "Гефест" выиграть аукцион со снижением на 7,01% от начальной (максимальной) цены контракта.

По результатам проведенного анализа состояния конкуренции за период с 13.05.2015 до 29.06.2015 на указанном аукционе в электронной форме Управление установило, что на момент совершения нарушения между ООО "Гефест", ООО "Техно", ИП Яковлевым Е.Н. и ЗАО "Центр многоцелевых автоматизированных комплексов и систем" имелись конкурентные отношения на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373100092115000228.

Продуктовыми границами являлось поддержание в работоспособном состоянии комплекса инженерно-технических средств охраны объекта по уничтожению химического оружия Камбарка в г. Камбарка Удмуртской Республики.

Географическими границами являлась территория г. Москвы, Республики Марий Эл и Удмуртской Республики.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ ИП Яковлев Евгений Николаевич не входил в одну группу лиц с ООО "Гефест" и ООО "Техно" на дату проведения рассматриваемого аукциона по признакам, предусмотренным частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В то же время ООО "Гефест" и ООО "Техно" входили в одну группу лиц на дату проведения рассматриваемого аукциона по признакам, предусмотренным частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку Тулаев Юрий Алексеевич осуществлял функции исполнительного органа ООО "Гефест" и ООО "Техно", а также распоряжался 100% общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал ООО "Гефест" и ООО "Техно".

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, итог аукциона с реестровым N 0373100092115000228 не может быть признан результатом конкурентной борьбы, а являлся следствием устного соглашения, не отвечающего принципам конкуренции.

Группой лиц в составе ООО "Гефест" и ООО "Техно" нарушены требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении устного картельного соглашения с ИП Яковлевым Е.Н., что привело к поддержанию цены на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373100092115000228, предметом которого являлось поддержание в работоспособном состоянии комплекса инженерно-технических средств охраны объекта по уничтожению химического оружия Камбарка в г. Камбарка Удмуртской Республики.

При установленных обстоятельствах в их совокупности Управление правомерно квалифицировало действия ООО "Техно" как правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения заявителем законодательно установленной обязанности.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

Суд считает, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для выполнения норм действующего законодательства, что свидетельствует о виновности юридического лица.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При этом указанная норма может быть применена в отношении любого административного правонарушения; каких-либо исключений Кодекс на этот счет не содержит.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суд приходит к выводу о том, что совершенное заявителем правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Проверив процедуру привлечения ООО "Техно" к административной ответственности, суд нашел ее соблюденной.

В силу части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Исходя из части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В данном случае суд первой инстанции обоснованно посчитал возможным снизить назначенное Обществу административным органом наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей штрафа до 50 000 рублей, исходя из того, что это согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), отвечает положениям статей 3.5, 4.1, 4.4, 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют. При этом судом не допущено предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.

Апелляционная жалоба Общества не подлежит удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.12.2017 по делу N А38-8337/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Техно" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Е.А. Кирилова Е.А. Рубис