Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2018 г. N 07АП-3483/18

город Томск

22 мая 2018 г.

Дело N А45-25744/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Марченко Н.В.,
судей		Павлюк Т.В.,
		Сбитнева А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т.А. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Транспортная строительная компания "СибДорСтрой" (07АП-3483/2018) на решение от 01.03.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-25744/2016 (судья Шахова А.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Транспортная строительная компания "СибДорСтрой" (ОГРН 1165476096500, ИНН5403016488, 630088, г. Новосибирск, ул. Сибиряков-Гвардейцев, 49/3, 2/2) к индивидуальному предпринимателю Король Елене Николаевне (ОГРНИП 314547614000100), г. Новосибирск о взыскании 1 310 051 руб. 20 коп. задолженности, расходов на оплату услуг представителя 30 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Транспортная строительная компания "СибДорСтрой" (далее - ООО "ТСК "СибДорСтрой") обратилось в арбитражный суд с уточненными исковыми требованиями к индивидуальному предпринимателю Король Елене Николаевне (далее - ИП Король Е.Н., предприниматель) о взыскании задолженности по договору подряда от 05.08.2016 N 3 в размере 650 000 руб., о взыскании задолженности за дополнительные работы по договору подряда от 05.08.2016 N 3 в размере 622 351,26 руб. 26, пени в размере 116 675 руб. до фактической оплаты задолженности, расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

Решением от 01.03.2018 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.

В обоснование жалобы указано, что суд придал заключению эксперта заранее установленную силу, не проверив соответствуют ли действительности содержащиеся в нем сведения; из заключения эксперта следует, что оно содержит ряд противоречий; недостаточная квалификация эксперта привела к принятию судом ошибочного решения; вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства ООО "ТСК "СибДорСтрой" о назначении повторной экспертизы является незаконным и необоснованным.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В суд апелляционной инстанции поступило ходатайство ООО "ТСК "СибДорСтрой" об отложении судебного заседания ввиду отсутствия денежных средств на расчетном счете общества, необходимых для оплаты расходов на проведение повторной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства и невозможность рассмотрения спора без совершения таких процессуальных действий. При этом отложение судебного разбирательства является правом суда. Доказательств невозможности правильного разрешения спора в результате отказа в удовлетворении ходатайств об отложении рассмотрения дела заявителем не представлено.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство ООО "ТСК "СибДорСтрой" об отложении судебного разбирательства.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 05.08.2016 между ИП Король Е.Н. (заказчик) и ООО "ТСК "СибДорСтрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 3, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик производит в соответствии с техническим заданием (приложение N 3 к договору) следующие работы: устройство земляного полотна для следующей укладки верхнего строения пути на объекте, расположенном по адресу: Новосибирская область, Новосибирский район, Криводановский сельсовет, по устройству асфальтобетонной отмостки по ул. Выставочная, д. 15/1.

В соответствии с пунктом 1.2. договора заказчик обеспечивает финансирование ремонтных работ в порядке, предусмотренном договором, проводит комиссию по приемке законченного объекта.

Пунктом 2.1. договора установлено, что стоимость работ составляет 2 500 000 руб., в том числе НДС 18%, согласно ведомостям работ (приложение N 1, приложение N 2).

В силу пункта 2.2. договора стоимость работ по договору определена ведомостями работ, подписанными подрядчиком и заказчиком, являющаяся неотъемлемой частью договора подряда от 05.08.2016 N 3.

В соответствии с приложением N 1 к договору подряда от 05.08.2016 N 3 (ведомость работ N 1 на устройство земляного полотна для последующей укладки верхнего строения пути на объекте, расположенный по адресу: Новосибирская область, Новосибирский район, Криводановский сельсовет) наименование работ включает: отсыпка, планировка и уплотнение грунта на участке длиной 1 000 метров и шириной 9 метров, объем работ - 5 700 кубических метров, стоимость единицы объема - 1 522,55 руб. /куб. метр; общая стоимость работ - 869 535 руб., срезка грунта, планировка и уплотнение на участке длиной 1 100 метров и шириной 9 метров, объем работ - 7 182 кубических метра, стоимость единицы объема - 159,76 руб. /куб. метр, общая стоимость работ - 1 147 414,15 руб., итого общая стоимость работ составляет 2 380 000 руб., в том числе НДС 18%.

В соответствии с приложением N 2 к договору подряда от 05.08.2016 N 3 (ведомость работ N 2) работы по устройству асфальтобетонной смеси толщиной 7 см, объем работ - 74 п. м, стоимость единицы объема - 1374,25 руб. /квадратный метр; общая стоимость работ - 101 694,50 руб., итого общая стоимость работ составляет 120 000 руб., в том числе НДС 18%.

Согласно пункту 2.3. договора стоимость работ может быть изменена, в связи с увеличением либо уменьшением объемов работ по письменному согласованию сторон.

Пунктом 3.1. договора установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы своими силами, инструментами и механизмами в соответствии с требованиями СНиП и согласно условиям договора.

Ссылаясь на то, что обязательства по договору подряда от 05.08.2016 N 3 ООО "ТСК "СибДорСтрой" выполнены, а обязательства заказчика по расчету за выполненные работы по договору подряда и дополнительные работы не исполнены в полном объеме, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности истцом оснований для оплаты выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции по существу иска, при этом исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" в силу положений статей 702, 711, 720, 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, по результатам которой составляется акт о приемке выполненных работ с указанием их видов и стоимости по форме КС-2. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение (статья 747 ГК РФ).

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, истец на свой страх и риск приступил к строительству объекта.

В связи с возникновением в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний, по настоящему делу была проведена судебная экспертиза.

Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Негосударственная экспертиза Новосибирской области" Замятину С.А.

По результатам проведенного исследования эксперт пришел к выводу, что выполненные ООО "ТСК "СибДорСтрой" работы по устройству земляного полотна для следующей укладки верхнего строения пути на объекте, расположенном по адресу: Новосибирская область, Новосибирский район, Криводановский сельсовет, поименованные в актах выполненных работ от 08.09.2016 N 1, от 20.09.2016 N 3 не завершены и обнаруженные результаты работ не отвечают требованиям договора подряда от 05.08.2016 N 3, ведомости работ N 1 (приложение N 1 к договору), техническому заданию (приложение N 3 к договору), а также обязательным строительным нормам и правилам.

Недостатки, указанные на страницах 21-23 заключения от N 1 до N 10, относятся к "процессам выполнения работ" и являются устранимыми. Установить стоимость устранения "устранимых" недостатков в рамках данного исследования не представляется возможным из-за отсутствия проекта и прочих исходных данных.

Недостатки, перечисленные в пунктах N N 11-14, относятся к "Результатам фактически выполненных работ" и являются неустранимыми.

Общая стоимость работ, выполненных с неустранимыми недостатками, составляет 1 761 428,40 руб. в том числе: стоимость работ по разработке грунта в самовольных карьерах, выполненных с неустранимыми недостатками, составляет в договорных ценах 901 046,40 руб.; стоимость работ по устройству насыпи, выполненных с неустранимыми недостатками, составляет в договорных ценах 860 382 руб.

Истцом не оспаривается тот факт, что ответчиком были оплачены работы по договору подряда от 05.08.2016 N 3 в размере 1 850 000 руб.

Согласно результатам судебной экспертизы стоимость выполненных ООО "ТСК "СибДорСтрой" в рамках указанного договора составляет 1 761 428 рублей 40 копеек.

С учетом того, что истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказан факт выполнения работ надлежащего качества, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания задолженности по договору и неустойки, предусмотренной пунктами 5.8, 5.9. договора.

В силу пункта 2.3. договора стоимость работ может быть изменена, в связи с увеличением либо уменьшением объемов работ по письменному согласованию сторон.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что письмом от 21.09.2016 N 10 истец сообщил ответчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации.

Из содержания письма следует, что для дальнейшего выполнения работ истец готовит предложение с расчетом о необходимом объеме и сумме для выполнения дополнительных работ на данном строительном объекте, который будет представлен заказчику на согласование в срок до 28.09.2016.

В указанный срок смета, а также обоснование дополнительных работ ответчику представлены не были.

04.10.2016 руководителю ООО "ТСК "СибДорСтрой" под роспись было вручено извещение, о том, что 05.10.2016 будут производиться топографо-геодезические работы на объекте с целью определения объема выполненных работ в соответствии с договором подряда от 05.08.2016 N 3.

Дополнительные работы, неучтенные в технической документации, были выполнены подрядчиком без согласования с заказчиком. 05.10.2016 истец направил ответчику для оплаты акты выполненных работ на дополнительные объемы, о чем сообщил в письме за исх. N 11.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу к выводу о том, что дополнительные работы, неучтенные в технической документации, выполнены подрядчиком без согласования с заказчиком, следовательно, оплате не подлежат. Таким образом, оснований для удовлетворения исковых требований, а также взыскания расходов на оплату услуг представителя у суда первой инстанции не имелось, в иске отказано правомерно.

Доводы жалобы сводятся к оспариванию изложенных в экспертном заключении выводов. По мнению заявителя жалобы, недостаточная квалификация эксперта привела к принятию судом неправильного решения, основанного на неточных и ошибочных выводах эксперта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Выбор экспертного учреждения является исключительной прерогативой суда, стороны вправе представлять кандидатуры экспертов. При выборе экспертной организации и кандидатур экспертов судом первой инстанции исследована квалификация эксперта и с учетом характера подлежащих исследованию вопросов признана надлежащей. Кроме того, в случае несогласия с кандидатурой конкретного эксперта, которому экспертной организацией поручено проведение экспертизы, в соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ ответчик не был лишен возможности заявить отвод эксперту.

Доводы заявителя жалобы о необоснованности выводов эксперта отклонены апелляционным судом, поскольку эксперт и его компетентность, подтвержденная представленными в материалы дела документами, были известны ответчику до вынесения определения суда о назначении экспертизы. Возражений относительно невозможности поручения проведения экспертизы указанному лицу не заявлено.

Основания для проведения повторной экспертизы закреплены в части 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которой в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из толкования данной нормы закона следует, что назначение экспертизы является правом суда, который по своему усмотрению принимает соответствующее решение при наличии оснований для проведения повторной экспертизы.

Основания не согласиться с экспертным заключением от 16.05.2017 должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией по делу, поскольку экспертное заключение не имеет для суда заранее установленной силы, оно является доказательством по делу и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В заключении экспертом даны полные конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначных толкований предмета (обстоятельств) исследования.

Таким образом, отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу, соответствует его процессуальным полномочиям и не может рассматриваться как основание для отмены обжалуемого судебного акта.

Апелляционный суд также не находит оснований для удовлетворения повторно заявленного ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы.

Несогласие заявителя жалобы с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств не является основанием для отмены обжалуемого решения.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.03.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-25744/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Транспортная строительная компания "СибДорСтрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

Т.В. Павлюк А.Ю. Сбитнев