Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2018 г. N 07АП-912/17

г. Томск

22 мая 2018 г.

дело N А27-11472/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.И. Терехиной,

судей О.Ю. Киреевой,

Д.Г. Ярцева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Бабенковой, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, дело N А27-11472/2016 по иску открытого акционерного общества "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (ОГРН 1064205110133, ИНН 4205109214, г. Кемерово) к обществу с ограниченной ответственностью "Энергосбыт" (ОГРН 1135476094995, ИНН 5406749463, г. Новосибирск), о взыскании задолженности за потребленную электроэнергию.

При участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Зиберта Вадима Викторовича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Казанцевой Антонины Александровны (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Мальцевой Натальи Ивановны (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Писарева Вадима Леонидовича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Багрий Светланы Геннадьевны (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Пустовалова Игоря Сергеевича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Колтуна Михаила Викторовича (Кемеровская область, Новокузнецкий р-н, с. Сосновка), Кузьмичева Дениса Николаевича (Кемеровская область, Новокузнецкий р-н, с. Костенково), общества с ограниченной ответственностью "Фаворит-НК" (ОГРН 1144217002412, ИНН 4217161794, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Кирова, д. 8, пом. 129), общества с ограниченной ответственностью "Зорро" (ОГРН 1024202127476, ИНН 4238010002, Кемеровская область, Новокузнецкий р-н, с. Сосновка, ул. Калинина, д. 70), индивидуального предпринимателя Александрова Владимира Васильевича (ОГРНИП 304422115400066, ИНН 422100024370, Кемеровская область, г. Новокузнецк), Черновой Марины Владимировны (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Комитета по управлению муниципальным имуществом города Новокузнецка (ОГРН 1024201467509, ИНН 4216006034, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Кирова, д. 71, пом. 317); общества с ограниченной ответственностью "Проспект" (ОГРН 1134253000914, ИНН 4253012580, Кемеровская область, г. Новокузнецк, пр. Металлургов, д. 5), Погребняка Игоря Владимировича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Акинфиева Евгения Сергеевича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкий вариант" (ОГРН 1024201670822, ИНН 4218019215, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Франкфурта, д. 17), Ахундова Гаджи Яхья оглы (Кемеровская область, г. Новокузнецк), акционерного общества "Центрпродсервис" (ОГРН 1024201464066, ИНН 4216000498, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 7А), Пустовалова Игоря Сергеевича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Пустоваловой Елены Викторовны (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Носова Виталия Сергеевича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Тертовой Тамары Николаевны (Кемеровская область, г. Осинники), Доброрезовой Ольги Анатольевны (Кемеровская область, г. Прокопьевск), Казаковой Веры Аркадьевны (Кемеровская область, г. Прокопьевск), Васильева Михаила Алексеевича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), общества с ограниченной ответственностью "Нордком Трейд" (ОГРН 1154217003566, ИНН 4217170767, Кемеровская область, г. Новокузнецк, пр. Н.С.Ермакова, д. 5); Козловой Натальи Александровны (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Красина Сергея Николаевича (г. Новосибирск), Красиной Светланы Анатольевны (г. Новосибирск), Молчановой Елены Евгеньевны (Кемеровская область, г. Новокузнецк), закрытого акционерного общества "Универбыт" (ОГРН 1024201464760, ИНН 4216001910, Кемеровская область, г. Новокузнецк, пр. Бардина, д. 42); Игунова Александра Александровича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), общества с ограниченной ответственностью "Сатурн" (ОГРН 1094220000709, ИНН 4220039473, Кемеровская область, г. Новокузнецк, пр. Октябрьский, 62Б), общества с ограниченной ответственностью "Милорада" (ОГРН 1134252000960, ИНН 4253015870, Кемеровская область, г. Новокузнецк, пр. Дружбы, д. 3), 36) закрытого акционерного общества "Татьяна" (ОГРН 1024202128125, ИНН 4238007747, Кемеровская область, Новокузнецкий район, с. Сосновка, ул. Калинина, 70), Гавриловой (Аксеновой) Анастасии Сергеевны (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Рувинова Рахмана Юсифовича, с. Куртуково, Новокузнецкий район, Кемеровская область (адрес временного пребывания: г. Новокузнецк, Кемеровская область), Трубаевой Марии Владимировны (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Горбунова Дмитрия Владимировича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), индивидуального предпринимателя Паремской Натальи Александровны (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Гензель Евгения Михайловича (Кемеровская область, Новокузнецкий район, п. Нижние-Кинерки), Кошкина Юрия Геннадьевича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), Подколзина Александра Николаевича (Кемеровская область, Новокузнецкий район, п. Нижние-Кинерки), Яценко Александра Владимировича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), общества с ограниченной ответственностью "Мечта-НК" (ОГРН 1034238003579, ИНН 4238015032, Кемеровская область, Новокузнецкий район, с. Сосновка, ул. Калинина, 70), публичного акционерного общества "Аптека N 165" (ОГРН 1154217000783, ИНН 4217168126, Кемеровская область, г. Новокузнецк, пр. Октябрьский, д. 12), первичной профсоюзной организации ОАО Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций профессионального союза работников строительства и промышленности строительных материалов РФ (ОГРН 1024200007512, ИНН 4221004924, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Некрасова, д. 28), Колтуна Виктора Зельмановича (Кемеровская область, г. Новокузнецк), акционерного общества "Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций имени Н.Е. Крюкова" (г. Новокузнецк, ул. Некрасова, 28), общества с ограниченной ответственностью "Бюро недвижимости Кузбасса" (г. Новокузнецк, ул.Кирова, д. 72), общества с ограниченной ответственностью "Холодильник" (г. Новокузнецк, ул. Вокзальная, д. 12), общества с ограниченной ответственностью "Двенадцать месяцев" (г. Новокузнецк, ул. Шункова, д. 13, пом. 69), общества с ограниченной ответственностью "Лидер" (г. Новокузнецк, ул. Металлургов, д. 43), общества с ограниченной ответственностью "Юпитер" (г. Новокузнецк, пр. Дружбы, д. 39, пом. 318), общества с ограниченной ответственностью "Компания Холидей" (Новосибирская область, р.п. Кольцово, д. 12а), общества с ограниченной ответственностью "Джет Мани Микрофинанс" (Московская область, г. Сергиев Посад, пр. Красной армии, д. 158), общества с ограниченной ответственностью "Феникс" (г. Новокузнецк, ул. Пролетарская, д.179), общества с ограниченной ответственностью "КТМ" (г. Новокузнецк, ул. Кирова, д. 75), Кузьмичева Николая Ивановича (Новокузнецкий район, с. Костенково), общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Агат" (ИНН 4253027508, ОГРН 1154253001341, г. Новокузнецк, ул. Петракова, д.45, кв.14), общества с ограниченной ответственностью "Плюс-4 Сервис" (ИНН 4253000986, ОГРН 1114253002005, г. Новокузнецк, Тореза, д. 15А), общества с ограниченной ответственностью "Плюс-4 Сервис" (ИНН 4217169715, г. Новокузнецк, ул. ДОЗ,19, корпус 24), общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-эксплуатационное управление-2" (ИНН 4218024712, ОГРН 1034218004138, г. Новокузнецк, Бугарева, д. 4а), общества с ограниченной ответственностью "С-Порт" (ИНН 4217058229, ОГРН 1034217016448, г. Новокузнецк, ул. Энтузиастов, д. 9), общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Система" (ИНН 4217152616, ОГРН 1134217002534, г. Новокузнецк, пр. Дружбы, д. 57), общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Система" (ИНН 4253027836, ОГРН 1154253001682, г. Новокузнецк, ул. Липовая, д. 3), общества с ограниченной ответственностью "Инком-С" (ИНН 4253026984, ОГРН 1154253000769, г. Новокузнецк, Покрышкина, 19), общества с ограниченной ответственностью "Сад Город" (ИНН 4217123887, ОГРН 1104217002658, г. Новокузнецк, ул. Запорожская, д. 21Б), общества с ограниченной ответственностью "Урсадом" (ИНН 4253019842, ОГРН 1144253000726, г. Новокузнецк, Павловского, 1А), общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Губерния - Центр" (ИНН 4253014682, ОГРН 1134253003268, г.Новокузнецк, ул. Кутузова, д. 66, пом. 16), общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Губерния" (ИНН 4252005533, ОГРН 1134252001311, Кемеровская область, Новокузнецкий р-н, с. Куртуково, ул. Зорькина, д. 2), общества с ограниченной ответственностью "УК Ермак" (ИНН 4217145640, ОГРН 1124217005494, г. Новокузнецк, ул. Кирова, д. 22), общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Первая Управляющая" (ИНН 4217124633, ОГРН 1104217003330, г. Новокузнецк, ул. Транспортная, д. 89, пом. 202), общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Жилищно-коммунальное хозяйство" (ИНН 4221028474, ОГРН 1094221002040, г. Новокузнецк, ул. Юбилейная, д. 22а), общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Жилищно-коммунальное хозяйство г. Новокузнецка" (ИНН 4253019641, ОГРН 1144253000528, г. Новокузнецк, ул. Павловского, д. 1А), общества с ограниченной ответственностью "Академия ЖКХ" (ИНН 4218106718, ОГРН 1104218000512, г. Новокузнецк, ул. Батюшкова, д. 32), общества с ограниченной ответственностью "Квартал на Левом" (ИНН 4217138393, ОГРН 1114217010819, г. Новокузнецк, ул. Ноградская, д. 5А пом. 39), общества с ограниченной ответственностью УК "30 Квартал" (ИНН 4253997880, ОГРН 1114253000949, г. Новокузнецк, ул. Бугарева, д. 23), общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Титан" (ИНН 4253026737, ОГРН 1154253000626, г. Новокузнецк, ул. Кутузова, д. 72), общества с ограниченной ответственностью "УК Любимый город" (ИНН 4217168905, ОГРН 1154217001685, г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, д. 11, пом. 305/2), общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Ветеран-НК" (ИНН 4253008390, ОГРН 1124253004853, г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная, 14А, пом. 1),

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Е.В. Воронцовой по доверенности от 27.06.2016; А.Ю. Егоренко по доверенности от 26.06.2017, И.В. Бак, по доверенности от 27.06.2017, М.М. Сулеймановой по доверенности от 27.06.2017

от ответчика: Е.Н. Ваньчуговой по доверенности от 04.09.2015; В.М. Медведева по доверенности от 01.01.2016.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (далее АО "Кузбассэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Энергосбыт" о взыскании:

- 56 654,47 руб. задолженности за потребленную в период с октября 2013 г. по февраль 2016 г. электрическую энергию, 22 058,98 руб. неустойки за период с 18.11.2013 по 16.05.2016 (исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер А27-11472/2016).

- 342 601,32 руб. задолженности за потребленную в период с октября 2013 г. по февраль 2016 г. электрическую энергию; 89 486,12 руб. неустойки за период с 18.11.2013 по 04.07.2016 (исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер А27-14556/2016).

Определением арбитражного суда от 22.11.2016 дело N А27-11472/2016 и дело N А27-14556/2016 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А27-11472/2016.

Арбитражным судом Кемеровской области в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены лица, указанные истцом в качестве собственников нежилых помещений, площади которых фактически учтены им при расчете заявленной к взысканию с ответчика суммы ОДН: Зиберт Вадим Викторович, Казанцева Антонина Александровна, Мальцева Наталья Ивановна, Писарев Вадим Леонидович, Багрий Светлана Геннадьевна, Пустовалов Игорь Сергеевич, Колтун Михаил Викторович, Кузьмичев Денис Николаевич, общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Фаворит-НК", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Зорро", индивидуальный предприниматель Александров Владимир Васильевич, Чернова Марина Владимировна, Комитет по управлению муниципальным имуществом города Новокузнецка, общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Проспект", Погребняк Игорь Владимирович, Акинфиев Евгений Сергеевич, общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Кузнецкий вариант", Ахундов Гаджи Яхья оглы, акционерное общество (далее АО) "Центрпродсервис", Пустовалов Игорь Сергеевич, Пустовалова Елена Викторовна, Носов Виталий Сергеевич, Тертова Тамара Николаевна, Доброрезова Ольга Анатольевна, Казакова Вера Аркадьевна, Васильев Михаил Алексеевич, общество с ограниченной ответственностью (далее ООО "Нордком Трейд", Козлова Наталья Александровна, Красин Сергей Николаевич, Красина Светлана Анатольевна, Молчанова Елена Евгеньевна, закрытое акционерное общество (далее ЗАО) "Универбыт", Игунов Александр Александрович, общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Сатурн", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Милорада", закрытое акционерное общество (далее ЗАО) "Татьяна", Гаврилова (Аксенова) Анастасия Сергеевна, Рувинов Рахман Юсифович, Трубаева Мария Владимировна, Горбунов Дмитрий Владимирович, индивидуальный предприниматель Паремская Наталья Александровна, Гензель Евгений Михайлович, Кошкин Юрий Геннадьевич, Подколзин Александр Николаевич, Яценко Александр Владимирович, общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Мечта-НК", публичное акционерное общество (далее ПАО) "Аптека N 165", первичная профсоюзная организация ОАО Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций профессионального союза работников строительства и промышленности строительных материалов РФ.

Решением от 16.12.2016 Арбитражного суда Кемеровской области (с учетом определения от 20.01.2017 об исправлении опечатки) исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Энергосбыт" в апелляционной жалобе просило его отменить и вынести по делу новое решение.

На основании определения от 31.03.2017 Седьмой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ (далее - АПК РФ) для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции.

Определениями от 31.03.2017, от 30.05.2017 апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Колтуна Виктора Зельмановича, общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Бюро недвижимости Кузбасса", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Холодильник", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Двенадцать месяцев", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Лидер", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Юпитер", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Компания Холидей", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Джет мани микрофинанс", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Феникс", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "КТМ", Кузьмичев Николай Иванович, общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Управляющая компания "Агат", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Плюс-4 сервис" (ИНН 4253000986), общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Жилищно-эксплуатационное управление-2", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "С-порт", общество с ограниченной ответственностью управляющая компания (далее ООО УК) "Система" (ИНН4217152616), общество с ограниченной ответственностью управляющая компания (далее ООО УК) "Система" (ИНН 4253027836), общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Инком-С", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Сад город", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Урсадом", общество с ограниченной ответственностью управляющая компания (далее ООО УК) "Губерния-центр", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "УК Ермак", общество с ограниченной ответственностью управляющая компания (далее ООО УК) "Первая управляющая", общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания жилищно-коммунальное хозяйство" (далее ООО УК "ЖКХ"), общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Жилищно-коммунальное хозяйство г. Новокузнецка" (далее ООО УК ЖКХ г. Новокузнецка), общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Академия ЖКХ", общество с ограниченной ответственностью "Квартал на левом", общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) УК "30 квартал", общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Титан" (далее ООО УК "Титан"), общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "УК Любимый город", общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания (далее ООО УК) "Ветеран-НК".

В период рассмотрения спора по существу АО "Кузбассэнергосбыт" в порядке ст. 49 АПК РФ заявило об уточнении исковых требований и просило взыскать 398 842,64 руб. задолженности за период с октября 2013 г. по февраль 2016 г. и 188 064,24 руб. неустойки, начисленной за период с 18.11.2013 по 23.06.2017.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2017 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.11.2017 постановление апелляционного суда от 25.08.2017 по делу N А27-11472/2016 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Отменяя постановление апелляционного суда, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, указал на то, что в предмет исследования судов входило установление следующих обстоятельств: способа управления по каждому многоквартирному дому отдельно, с какого периода управляющие организации фактически приступили к управлению общим имуществом спорных многоквартирных домов, имели ли место фактически сложившиеся между сторонами отношения, которые могут быть признаны договорными и должны регулироваться соответствующими нормами права; оплачивался ли объем ОДН владельцами спорных нежилых помещений только ресурсоснабжающей организации или управляющим организациям и в каком размере. Судом апелляционной инстанции не исследовались содержание договоров на техническое обслуживание и предоставление коммунальных услуг, договоров энергоснабжения между управляющими компаниями и ресурсоснабжающей организацией, доказательства оплаты управляющей компании в пользу ресурсоснабжающей организации электроэнергии, потребленной владельцами нежилых помещений в многоквартирном доме.

При новом рассмотрении определением апелляционного суда от 15.03.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спор, привлечено общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Плюс-4 Сервис".

Рассмотрение дела неоднократно откладывалось.

Определением от 19.04.2018 произведена замена в составе суда, рассматривающего дела, судьи Е.И. Захарчука на судью Д.Г. Ярцева.

При новом рассмотрении дела истец уточнил размер исковых требований - 18.04.2018 в апелляционный суд поступило заявление, в котором АО "Кузбассэнергосбыт" просит взыскать с ООО "Энергосбыт" задолженность за потребленную электрическую энергию по договору энергоснабжения N 100343 от 01.10.2013 за период с октября 2013 г. по февраль 2016 г. в размере 398 840 руб. и неустойку в размере 225 087,68 руб., начисленной за период с 19.11.2013 по 20.04.2018.

Представители истца в судебных заседаниях настаивали на удовлетворении исковых требований, представив дополнительные пояснения по вопросам, подлежащим исследованию, исходя из постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.11.2017, с приложением расширенного расчета исковых требований по периодам изменения форм управления и пакетов документов в обоснование данного расчета в отношении каждой точки поставки.

Согласно указанных пояснений и приложений к ним, АО "Кузбассэнергосбыт" считает, что сумма исковых требований за спорный период (с 01.10.2013 по 01.02.2016) по каждому многоквартирному дому (далее - МКД) разделена на пять временных интервалов, в которые у сторон сложились разногласия в части наличия оснований по начислению ресурсоснабжающими организациями (далее - РСО) объемов электрической энергии, потребленной на общедомовые нужды, по спорным точкам поставки в зависимости от выбранной формы управления МКД:

- периоды, в которых непосредственная форма управления (далее НФУ) МКД подтверждена документально протоколами о выборе собственниками помещений НФУ. Право РСО на начисление общедомовые нужды (далее - ОДН) и НФУ МКД не оспаривается сторонами по 20 МКД (36 точкам поставки), сумма исковых требований составляет 186 346,11 руб.;

- периоды, в которых по НФУ МКД и праву РСО на начисление ОДН у сторон имеются разногласия - 7 МКД (14 точек поставки), сумма требований составляет 86 624,68 руб.;

- периоды, в котором имеются решения собственников о выборе управляющей компании, но право РСО на начисление ОДН оспаривается сторонами, поскольку у управляющей компании отсутствует договор с истцом - 15 МКД (34 точки поставки) - сумма требований - 122 459,71 руб.;

- периоды, в которых форма управления не оспаривается сторонами, имеются договоры между управляющими компаниями и истцом - 7 МКД (8 точки поставки) - задолженность отсутствует;

- период, в котором договоры с управляющей компанией расторгнуты по Постановлению Правительства N 124 через РЭК Кемеровской области, 2 МКД (2 точки поставки) сумма исковых требований - 3 409,5 руб.

В обоснование исковых требований АО "Кузбассэнергосбыт" ссылается на то, что: - собственники нежилых помещений в МКД, которым ответчик поставляет электроэнергию, обязаны в силу норм жилищного законодательства оплачивать электроэнергию, потребленную на общедомовые нужды (далее - ОДН); поскольку собственники нежилых помещений заключили договор энергоснабжения с ответчиком, следовательно, стоимость электроэнергии на ОДН они обязаны оплачивать в его адрес; - в силу ст.ст. 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ст. 161 Жилищного кодекса РФ, п.п. 2, 4, 18 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ N 354 от 06.05.2011 (далее - Правила N 354), п.п. 28, 70 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ N442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения N 442), ответчик является исполнителем коммунальных услуг и, соответственно, обязан оплачивать стоимость всего объема поставленной электроэнергии, в том числе на ОДН; - исходя из положений ч.8 ст.155, ч.ч.2.1, 9.1 ст.161, п.п.1, 3 ч.8 ст.161, ч.10 ст.162, ст.164 Жилищного кодекса РФ, при непосредственном способе управления оплату расходов на ОДН собственники осуществляют лицу, с которым у них заключены соответствующие договоры и которое по отношению к ним является ресурсоснабжающей организацией. При НФУ исполнителем коммунальных услуг является РСО. При НФУ поставку электрической энергии в МКД осуществляли две РСО - истец и ответчик в отношении разных помещений одного МКД. Собственники нежилых помещений в спорный период передавали показания индивидуальных приборов учета (далее ИПУ) электроэнергии ответчику, а не истцу. Из анализа условий предоставленных в материалы дела договоров электроснабжения между ООО "Энергосбыт" и потребителями следует, что они содержат запрет на заключение договора с иной энергосбытовой организацией и не содержат условия о необходимости обеспечить урегулирование договорных отношений по поставке ОДН с иной РСО; - в отношении 7 МКД по адресам: пр. Металлургов,33, ул.Транспортная,47, ул. Франкфурта,17, пр. Ермакова, 5, ул. Клименко, 29, ул. 40 лет ВЛКСМ, 51, ул. Дружбы,52 представленные ответчиком распечатки с сайта reformagkh.ru, содержащие сведения о наличии архивных анкет, сами по себе не могут являться надлежащим доказательством изменения формы управления МКД и основанием для оценки в судебном порядке обстоятельств определения лица, поставляющего коммунальную услугу электроснабжения в такие дома; оказание управляющей компанией услуг по содержанию общего имущества МКД не является основанием для признания таких организаций исполнителями коммунальных услуг в части поставки электрической энергии; - из положений п.п. 14, 15 Правил N354 следует, что в отсутствии заключенных с РСО договоров ресурсоснабжения управляющая компания не могут осуществлять функции исполнителя коммунальных услуг; управляющие компании ООО "УК "Агат", ООО "ЖЭУ-2", ООО "С-Порт", ООО "УК ЖКХ", ООО "Академия ЖКХ", ООО "Урсадом", ООО "Квартал на Левом", ООО "УК "Титан" ООО "УК "Ермак", ООО "Сад город", ООО "УК "Губерния" приступили к управлению МКД на основании договоров управления, но не заключили договоры энергоснабжения с истцом, в связи с сохранением существующей схемы расчетов между собственниками и РСО в соответствии с ч.17 ст.12 ФЗ N176-ФЗ; - из положений п/п. "а" п.30 Правил N124 в их взаимосвязи с положениями п.п.14,15, 17 Правил N354 следует, что с момента расторжения РСО договора ресурсоснабжения с управляющей компанией, товариществом или кооперативом, исполнителем коммунальной услуги соответствующего вида становится РСО, что влечет право такой РСО поставлять собственникам (пользователям) помещений в доме электроэнергию; - порядок определения объемов электрической энергии, в том числе на ОДН, установлен действующим законодательством и закреплен договорами энергоснабжения, заключенными между ПАО "Кузбассэнергосбыт" и ООО "Энергосбыт", а также между ООО "Энергосбыт" и конечными потребителями. В соответствии с абз. 4 п.44 Правил N354, объем коммунальной услуги, предоставленной за расчетный период на ОДН, рассчитывается и распределяется между потребителями пропорционально размеру общей площади, принадлежащего каждому потребителю (находящегося в его пользовании) жилого и нежилого помещения в МКД в соответствии с формулами 11-14 приложения N2 к Правилам N354.

В отзыве, дополнительных пояснениях, представленных, в том числе и при новом рассмотрении, ООО "Энергосбыт" возражало против удовлетворения исковых требований, в том числе по следующим основаниям по основаниям: ответчик не подпадает под понятие "исполнитель коммунальной услуги", поскольку не является гарантирующим поставщиком и не подает энергию в жилые помещения, вся подаваемая энергия поступает в каждое нежилое помещение по отдельному кабелю и не учитывается общедомовым прибором учета; общество оказывает не коммунальную услугу, а подает ресурс своим потребителям, поэтому конечные потребители, если и должны оплачивать энергию, расходуемую на общедомовые нужды, то в адрес гарантирующего поставщика - истца. Кроме того, ООО "Энергосбыт" указало на отсутствие у него возможности производить оплату того объема электроэнергии, который приходится на общедомовые нужды, поскольку истец не предоставляет показаний общедомовых приборов учета.

В отношении пояснений истца относительно исковых требований по периодам, поступивших в суд 20.2.2018, ООО Энергосбыт" в дополнении N 7 указало на то, что:

- общество не заявляет возражений в отношении НФУ в отношении ряда периодов по отдельным точкам поставки только по той причине, что не имеет документов, свидетельствующих об обратном, поэтому разногласия по периоду "НФУ без разногласий" отсутствуют только в указанном смысле; ООО "Энергосбыт" не соответствует критериям РСО, которая может выступать в качестве исполнителя коммунальных услуг - заключение договоров с потребителями для общества не обязательно; договоров с собственниками жилых помещений ответчик никогда не заключал; в отношении всех МКД, указанных в иске, в период НФУ исполнителем коммунальных услуг являлся гарантирующий поставщик, т.е. ПАО "Кузбассэнерго-сбыт";

- возражения, касающиеся несоответствия ответчика критериям исполнителя услуг, заявлены в отношении всех периодов, указанных ПАО "Кузбассэнергосбыт";

- общество не имеет ни права, ни возможности запретить абоненту заключение договора с исполнителем коммунальной услуги, такой запрет был бы незаконным и недействительным и в данном случае такого запрета не имелось. Запрет, установленный в договоре, касался конкретно самого помещения, а не общедомового имущества, т.е. запрет не затрагивал возможность ПАО "Кузбассэнергосбыт" вступить с владельцами помещений в договорные отношения по поводу оказания услуги на общедомовые нужды;

- в отношении периода "НФУ спорный" - наличие протоколов общих собраний собственников помещений о выборе НФУ - за более ранние даты - в данном случае означает лишь, что такая форма действовала до выбора управляющей компании; отсутствие сведений о предоставлении лицензии управляющей организации также не означает, что эта организация не могла управлять данным домом до мая 2015 г. (т.е. до того момента, как наличие лицензии стало обязательным требованием (касается ООО "Ветеран - НК - ул. Металлургов, 33);

- в отношении периода начисления "УК после расторжения договора" - истец не представляет надлежащих доказательств перехода к прямому обслуживанию собственников помещений в данных МКД;

- общество не может самостоятельно рассчитать объем услуг на ОДН ни в целом по МКД, ни в отношении какого - либо конкретного помещения.

Кроме того, ПАО "Кузбассэнергосбыт" и ООО "Энергосбыт" заявлены ходатайства о приобщении доказательств и представлены письменные пояснения относительно заявленных возражений и представленных расчетов, которые приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 27.04.2018 представители истца поддержали заявленные исковые требования и настаивали на их удовлетворении.

Представители ответчика в судебном заседании просили отказать в удовлетворении иска по приводимым доводам в отзыве на иск, письменных пояснениях.

Заслушав пояснения представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, изучив доводы истца и возражения ответчика, апелляционный суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению частично, исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что на территории Новокузнецкого городского округа ОАО "Кузбассэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика.

01.10.2013 между ОАО (в настоящее время ПАО) "Кузбассэнергосбыт" (ЭСО) и ООО "Энергосбыт" (Абонент) заключен договор энергоснабжения от N 100343, с учетом протоколов разногласий от 15.10.2013, 14.02.2014, 20.06.2014, 25.08.2014, 06.10.2014, 26.01.2015 и дополнительными соглашениями к нему (л.д.19-106 т.1), по условиям которого:

- ЭСО обязуется осуществлять продажу Абоненту электрической энергии и мощности, а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии Абоненту (п.1.1);

- по настоящему договору Абонент обязуется своевременно оплачивать принятую энергию (мощность), услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии Абоненту_ (п.1.2);

- Абонент обязан обеспечить наличие приборов расчетного учета, необходимых для определения количества энергии (мощности), отпущенной Абоненту (п.3.2.4);

- количество подаваемой ЭСО Абоненту энергии устанавливается по согласованию сторон с помесячной детализацией в Приложении N 1.1 на соответствующий год (п.4.1);

- величины потребления электроэнергии и мощности определяются по показаниям приборов учета, определенным в Приложении N 4.1, с добавлением объема электроэнергии, расходуемого на общедомовые нужды, отнесенного на Абонента в соответствии с действующим законодательством _ (п.6.1).

- расчеты за полученную энергию (мощность) производятся по нерегулируемым ценам (п.7.1);

- Абонент обязан оплачивать по настоящему договору энергию (мощность) и услуги по передаче электрической энергии по первой ценовой категории (для объемов покупки электрической энергии (мощности), учет которых осуществляется в целом за расчетный период) на низком (НН) и среднем (СН-2) уровне напряжения, а также иные услуги, оказание которых является неотъемлемой частью поставки электрической энергии_ (п.7.2).

Приложение 4.1 к договору энергоснабжения N 100343 от 01.10.2013 подписано сторонами (л.д.43-58 т.1).

По редакции п.6.1 договора энергоснабжения, в котором указан размер площади занимаемых помещений для расчета ОДН, у сторон возникли разногласия - протокол урегулирования разногласий от 03.04.2014 с окончательной редакцией п.6.1 со стороны ЭСО не подписан (л.д.72-74 т.1). При этом разногласия касаются порядка определения ОДН.

Установив на основании проверок (осмотров) расчетного учета МКД, что спорные объекты, подключены к электрическим сетям до общедомового прибора учета (далее ОДПУ), ПАО "Кузбассэнергосбыт" посчитало, что ООО "Энергосбыт" обязано оплачивать стоимость электроэнергии, отпущенной на ОДН, в том числе и за объем, подлежащий оплате собственниками встроенных нежилых помещений, имеющих отдельный ввод в многоквартирные дома, и выставило счет-фактуры и корректировочные счет-фактуры для оплаты начисленного объема.

Отсутствие их оплаты послужило основанием для обращения ПАО "Кузбассэнергосбыт" с настоящим иском в арбитражный суд.

В силу ст.307 ГК РФ обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Из ст. 539 ГК РФ следует, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п.1 ст.544 ГК РФ).

Заявляя исковые требования ПАО "Кузбассэнергосбыт", ссылалось на то, что без заключения с истцом договора энергоснабжения осуществляли управление домами по адресу:

ул. Петракова, 45 - ООО "Управляющая компания "Агат" в период с 01.09.2015 по 01.02.2016;

ул. Шункова, 13 - ООО "ЖЭУ-2" (по двум точкам) в период с 01.06.2015 по 01.02.2016;

ул.Курако, 12 (по двум точкам поставки), пр. Металлургов, 30 (по трем точкам поставки), ул. Тольятти,15 - ООО "С-порт" в период с 01.05.2015 - по 01.02.2016;

ул. Строителей, 65 (по трем точкам поставки) - ООО "Урсадом" в период с 01.08.2015 по 01.02.2016;

ул. Шахтеров,12 (по двум точкам поставки) - ООО УК "ЖКХ" в период с 01.06.2015 по 01.02.2016;

ул. Суворова, 6 (по пяти точкам поставки) - ООО УК ЖКХ г. Новокузнецка в период с 01.05.2015 по 01.02.2016; ООО "Академия ЖКХ" в период с 01.12.2015;

пр. Кузнецкстроевский, 44 - ООО "Квартал на левом" в период с 01.10.2015 по 01.02.2016;

ул. Пирогова, 18 - ООО УК "Титан" в период с 01.10.2015 по 01.02.2016;

ул. Металлургов,43 (по пяти точкам поставки) - ООО) "УК Ермак" в период с 01.10.2015 по 01.01.2016;

ул. Франкфурта,17 (по двум точкам поставки) - ООО "Сад город" в период с 01.07.2015 по 01.01.2016;

ул. Ермакова, 5 (по трем точкам поставки) - ООО УК "Губерния" в период с с 01.04.2015 по 01.02.2016;

ул. Клименко,29 (по двум точкам), ул. 40 лет ВЛКСМ,51 - ООО "Плюс-4 сервис" (ИНН 4217169715) в период с 01.12.2015 по 01.02.2016.

Исходя из положений ст. 209, 291 ГК РФ, п. ст.161 Жилищного кодекса РФ избрание способа управления многоквартирным домом, является исключительным правом и обязанностью собственников помещений в многоквартирном доме.

По договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, органов управления товарищества собственников жилья, органов управления жилищного кооператива или органов управления_ либо в случае, предусмотренном частью 14 статьи 161 названного Кодекса) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность (ч.2 ст.162 Жилищного кодекса РФ).

Таким образом, в соответствии со ст. 161 и ч.ч.2, 3 ст.162 Жилищного кодекса РФ на управляющую организацию возложена обязанность по содержанию общего имущества многоквартирного дома и по предоставлению собственникам помещений всего комплекса коммунальных услуг.

Собственники помещений в многоквартирных домах, выбрав способ управления домом, в силу закона передают весь комплекс полномочий по управлению домами управляющей организации.

При управлении многоквартирным домом управляющей организацией она несет ответственность перед собственниками за оказание услуг, выполнение работ, которые обеспечивают надлежащее содержащие общего имущества в доме и качество которых должно соответствовать установленным требованиями (ч.ч. 2.2 и 2.3 ст.161 Жилищного кодекса РФ).

Управляющая организация, осуществляющая управление многоквартирным домом, является исполнителем коммунальных услуг, обязана заключить договор на поставку коммунального ресурса с РСО, в том числе - электрической энергии, необходимого для предоставления коммунальных услуг.

Согласно ч.ч.7, 7.1 ст.155 Жилищного кодекса РФ собственники помещений в многоквартирном доме, управление которым осуществляется управляющей организацией, плату за жилое помещение и коммунальные услуги вносят этой управляющей организации. На основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме собственники помещений в многоквартирном доме и наниматели жилых помещений по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного либо муниципального жилищного фонда в данном доме могут вносить плату за все или некоторые коммунальные услуги (за исключением услуг, потребляемых при использовании общего имущества в многоквартирном доме) ресурсоснабжающим организациям.

При этом внесение платы за коммунальные услуги ресурсоснабжающим организациям признается выполнением собственниками помещений в многоквартирном доме и нанимателями жилых помещений по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного либо муниципального жилищного фонда в данном доме своих обязательств по внесению платы за коммунальные услуги перед управляющей организацией, которая отвечает перед такими собственниками и нанимателями за предоставление коммунальных услуг надлежащего качества.

Собственник может вносить плату РСО за коммунальные услуги, поставленные непосредственно в его помещение. Однако плата за коммунальные услуги, предоставленные на общедомовые нужды, подлежит внесению управляющей организацией.

В соответствии с п. 17 Правил N 354 РСО является исполнителем коммунальной услуги, заключает договоры с потребителями, приступает к предоставлению коммунальной услуги в следующих случаях: при непосредственном управлении многоквартирным домом; в многоквартирном доме, в котором не выбран способ управления; в жилых домах (домовладениях).

В остальных случаях, в силу положений п.п. 8, 9 Правил N 354, исполнителем коммунальных услуг для собственников и пользователей помещений в многоквартирном доме являются управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищный кооператив, иной специализированный потребительский кооператив. Условия предоставления коммунальных услуг определяются в договоре управления многоквартирным домом.

Из содержания представленного в материалы дела договора управления МКД от 01.08.2015 между собственниками помещений, расположенных в МКД по адресу: г. Новокузнецк, ул. Петракова, 45 (собственники) и ООО "Управляющая компания "Агат" (Управляющая компания), следует, что Управляющая компания обязуется выполнять работы и (или) оказывать услуги_, обеспечивать предоставление коммунальных услуг собственникам помещений_ (п.1.1), обеспечивать предоставление собственникам и/или пользователям помещений коммунальных услуг (_электроснабжение) путем заключения договоров ресурсоснабжения с соответствующими РСО, действуя от своего имени, по поручению и за счет собственников (п.2.1).

Аналогичные положения закреплены в п.п. 2.1, 3.1.4, 3.1.5 договора N Ш-13 управления МКД по адресу: Шункова, 13 от 01.06.2015, заключенный между собственниками жилых и нежилых помещений и ООО "ЖЭУ-2"; в п.п. 2.2.2, 3.1.4 договора N Кур-12/15 управления МКД по адресу: Курако,12 от 01.05.2015, заключенный между собственниками жилых и нежилых помещений и ООО "С - Порт"; в п.п.2.2.2, 3.1.4 договора N Мт-30/15 управления МКД от 01.05.2015, заключенный между собственниками помещений МКД по адресу: Новокузнецк, пр. Металлургов,30 и ООО "С - Порт"; в п.п.2.2.2, 3.1.4 договора N Тол-15/15 управления МКД от 01.05.2015, заключенный между собственниками помещений МКД по адресу: Новокузнецк, пр. Тольятти,15 и ООО "С - Порт"; п.п. 2.1, 4.2.8, 4.2.11 договора М-43 управления МКД от 01.07.2015, заключенный между собственниками помещений МКД по адресу: Новокузнецк, пр. Металлургов,43 и ООО "УК "Ермак"; п.п.2.1, 2.2, 3.20 договора управления МКД от 01.07.2015 между собственниками помещений МКД по адресу: Новокузнецк, ул. Франкфурта, 17 и ООО "Город Сад"; в п.п.2.1.4 2.1.5, 2.1.8 договора N 23-04/2015 управления МКД по адресу ул. Ермакова, д.5 от 01.04.2015, заключенного между ООО УК "Губерния" и собственником помещения.

В договоре управления МКД по адресу: г Новокузнецк, ул. Суворова, 6 от 01.05.2015 между собственниками помещений МКД и ООО УК "ЖКХ г. Новокузнецка" стороны согласовали следующие условия: в отношениях с РСО, поставляющими коммунальные услуги, управляющая компания действует от своего имени, по поручению и за счет собственников помещений в МКД (п.2.5), предоставление коммунальных услуг обеспечивается посредством заключения договоров с РСО договоров о приобретении коммунальных ресурсов _ (п.2.7), собственникам помещений в МКД предоставляются следующие виды коммунальных услуг: _. электроснабжение, электроснабжение на общедомовые нужды (п.2.8) и др.

Учитывая, что по общему правилу получение хозяйствующим субъектом в установленном законом порядке статуса управляющей организации влечет за собой возникновение у нее статуса исполнителя коммунальных услуг с неотъемлемой обязанностью по предоставлению коммунальных услуг конечным потребителям и расчетом за коммунальные ресурсы с ресурсоснабжающими организациями, апелляционный суд считает необоснованными исковые требования о взыскании с ООО "Энергосбыт" стоимость электроэнергии, поставленной на ОДН в размере 122 462,35 руб., при наличии выбранного МКД способа управления - управляющая организация.

Кроме того, согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, выраженной в "Обзоре практики Верховного Суда Российской Федерации 1 (2014)", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 24.12.2014 (вопрос 9), в случае отсутствия договора между управляющей компанией и ресурсоснабжающей организацией и оплаты полученного коммунального ресурса населением непосредственно ресурсоснабжающей организации, при управлении многоквартирным домом управляющей компанией, выбранной собственниками помещений, управляющая организация является исполнителем коммунальных услуг и на нее возлагается обязанность по оплате задолженности, имеющейся перед РСО.

Таким образом, наличие договорных отношений между ресурсоснабжающей и управляющей организациями возможно и в отсутствие письменного договора. Управляющая организация обязана предоставлять коммунальные услуги потребителям с момента поставки коммунального ресурса, в том числе и в рамках фактически сложившихся отношений по поставке с ресурсоснабжающей организацией, поскольку иное толкование п.14 Правил N 354 давало бы возможность управляющей организации в нарушение ст.ст. 161 и 162 Жилищного кодекса РФ уклоняться от исполнения обязанностей по договору управления.

С учетом изложенных выше норм права и содержания договоров управления, апелляционным судом не принимаются, ссылки истца на:

- принятие собственниками жилых помещений решений о сохранении порядка предоставления коммунальных услуг и расчетов за коммунальные услуги и внесении платы за коммунальные услуги непосредственно ресурсоснабжающей организации (например, протокол общего собрания собственников помещений в МКД по адресу: ул. Петракова, д.45 от 15.07.2015).

- отзывы ООО "ЖЭУ-2", ООО "С-Порт", ООО "Урсадом", ООО "УК ЖКХ", ООО УК "ЖКХ г. Новокузнецка", ООО "Квартал на левом", ООО "Титан", ООО "Сад Город", ООО УК "Губерния", в которых заявлено об отсутствии договоров на электроснабжение, отсутствии начисления по коммунальной услуги электроснабжение (в том числе ОДН) и предъявления собственникам для оплаты.

- письма ООО "С-Порт" N 1030 от 27.08.2015, ООО "УК ЖКХ" N 1035 от 24.09.2015, ООО "Квартал на левом" N 258 от 08.10.2015, ООО "Сад Город" от 26.05.2015 о сохранении прежнего порядка расчетов и ссылкой на то, что договор на поставку электрической энергии не будет заключаться в связи с вступлением 06.07.2015 в силу ФЗ N 176-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ".

- уведомление ООО "Академия ЖКХ N 210" от 26.11.2015, направленное в адрес истца о принятии решения собственниками помещений о внесении платы за коммунальные услуги и ОДН непосредственно РСО, заявление ООО УК "Губерния" N 236 от 28.08.2015 об отзыве заявки на заключение договора на поставку коммунального ресурса и оставить прежний порядок расчета, в том числе по адресу: г. Новокузнецк, ул. Ермакова, 5.

- письменные пояснения ООО "Плюс-4 Сервис" о том, что общество с 01.12.2015 по 01.01.2017 в договорных отношениях с какой - либо РСО по поставке электроэнергии не состоит, начисление по коммунальной услуге электроснабжение (в том числе ОДН) и предъявление собственникам на оплату не производило. Поставку электроэнергии в МКД по адресу: ул. Клименко,29 и ул. 40 лет ВЛКСМ, 51, в том числе и ОДН осуществляли РСО напрямую.

Кроме того, при принятии решения о сохранении порядка предоставления коммунальных услуг и расчетов за коммунальные услуги с внесением платы за коммунальные услуги непосредственно РСО, схема договорных отношений по поставке коммунальных ресурсов не меняется, а управляющая организация не освобождается от обязанности оплатить поставленные ресурсы в объеме, не оплаченном потребителями, и не лишается права потребовать впоследствии от потребителей оплатить задолженность по коммунальным услугам.

Указанный подход соответствует правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 07.12.2015 N 303-ЭС15-7918.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (ч.1 ст.64, ст.ст. 67,68,71, 168 АПК РФ).

Отнесение на ответчика обязанности по оплате электроэнергии, потребленной на ОДН в сумме 3409,5 руб. в период с 01.11.2015 по 01.02.2016) и в период с 01.12.2015 по 01.02.2016, в связи с расторжением договоров энергоснабжения из-за наличия у ООО "УК Любимый город" (г. Новокузнецк, ул. Франкфурта,6) и ООО УК "СиСтема" (г. Новокузнецк, ул. Дружбы,52) задолженности по оплате поставленных ресурсов, нельзя признать обоснованным.

Прекращение обязанности управляющей организации предоставлять соответствующую коммунальную услугу возможно в случае смены управляющей организации или способа управления, расторжения договора с соблюдением условий и порядка, предусмотренных в п/п. "а" п.30 Правил N 124.

Согласно п/п. "а" п.30 Правил N 124, в редакции, действующей в спорный период, в договоре ресурсоснабжения может предусматриваться право ресурсоснабжающей организации отказаться от его исполнения полностью при наличии у исполнителя признанной им по акту сверки расчетов или подтвержденной решением суда задолженности перед ресурсоснабжающей организацией за поставленный коммунальный ресурс в размере, превышающем стоимость соответствующего коммунального ресурса за 3 расчетных периода (расчетных месяца). Данное условие должно обеспечивать соблюдение прав и законных интересов потребителей, добросовестно исполняющих свои обязательства по оплате соответствующего вида коммунальной услуги, в том числе путем предоставления им этого вида коммунальной услуги ресурсоснабжающей организацией вплоть до заключения договора ресурсоснабжения с иным исполнителем или напрямую с потребителями, а также путем уведомления потребителей о наличии у исполнителя такой задолженности и возможности выбора собственниками помещений в многоквартирном доме иного способа управления многоквартирным домом, иной управляющей организации и заключения договора ресурсоснабжения напрямую с ресурсоснабжающей организацией в случае выбора непосредственного способа управления собственниками помещений в многоквартирном доме.

Соблюдение истцом названных условий не подтверждено. В дело не представлены доказательства, подтверждающие уведомление собственников помещений многоквартирного жилого дома о возможности выбора ими иного способа управления либо иной управляющей организации. Данная гарантия позволяет собственникам помещений своевременно сменить способ управления, либо выбрать иную управляющую организацию, так как в противном случае на собственников может быть возложено дополнительное бремя несения расходов, в том числе на оплату сверхнормативного потребления электроэнергии на общедомовые нужды, которые в силу абз.2,3, 4 п.44 Правил N 354 не могут быть отнесены, в отличии от управляющей организации, на ресурсоснабжающую организацию, выполняющую функцию исполнителя соответствующей коммунальной услуги.

Письмо Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 06.10.2015, на которое ссылается истец, надлежащим доказательством установленного порядка, не является.

Жилищное законодательство не допускает возможности прямой оплаты собственниками, нанимателями помещений многоквартирного дома ресурсоснабжающим организациям коммунальных услуг, потребляемых при использовании общего имущества в многоквартирном доме (ч.7.1 ст. 155 Жилищного кодекса РФ), за исключением случая осуществления собственниками помещений дома непосредственного управления таким домом (ч. 8 ст. 155 Жилищного кодекса РФ). Данная позиция отражена в Определении Верховного Суда РФ от 01.12.2015 N 87-КГПР15-9.

Согласно ч.8 ст.155 Жилищного кодекса РФ собственники помещений в многоквартирном доме, осуществляющие непосредственное управление таким домом, вносят плату за коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности.

Из п.17 Правил N 354 следует, что ресурсоснабжающая организация, для которой в соответствии с законодательством Российской Федерации о водоснабжении, водоотведении, электроснабжении, теплоснабжении, газоснабжении заключение договора с потребителем является обязательным, приступает к предоставлению коммунальной услуги соответствующего вида собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме, в котором в качестве способа управления выбрано непосредственное управление, с даты, указанной в решении общего собрания собственников помещений о выборе такого способа управления, до даты начала предоставления коммунальных услуг управляющей организацией либо товариществом или кооперативом, указанной в пункте 14 или 15 настоящих Правил.

В соответствии с п.18 Правил N 354, собственник нежилого помещения в многоквартирном доме вправе в целях обеспечения коммунальными ресурсами принадлежащего ему нежилого помещения в многоквартирном доме заключать договоры холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения, электроснабжения, газоснабжения, отопления (теплоснабжения) непосредственно с ресурсоснабжающими организациями. Указанные договоры заключаются в порядке и в соответствии с требованиями, установленными гражданским законодательством РФ и законодательством РФ о водоснабжении, водоотведении, электроснабжении, газоснабжении, теплоснабжении. В случае приобретения собственником нежилого помещения в многоквартирном доме коммунальных ресурсов по указанным договорам такой собственник обязан вносить в порядке, установленном настоящими Правилами, плату за коммунальные услуги, предоставленные на общедомовые нужды, а также предоставлять исполнителю, предоставляющему коммунальные услуги потребителям коммунальных услуг в многоквартирном доме, в котором расположено нежилое помещение собственника, в порядке и сроки, которые установлены настоящими Правилами для передачи потребителями информации о показаниях индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета, данные об объемах коммунальных ресурсов, потребленных за расчетный период по указанным договорам.

В силу п/п. "в" п.9 Правил N 354 условия предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме в зависимости от выбранного способа управления многоквартирным домом определяются в договорах холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения, электроснабжения, газоснабжения (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопления (теплоснабжения, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления), заключаемых собственниками жилых помещений в многоквартирном доме с соответствующей ресурсоснабжающей организацией.

Учитывая изложенное, при непосредственном способе управления домом собственники жилых и нежилых помещений определяют условия предоставления им коммунальных услуг, а также оплату расходов на общедомовые нужды в договорах с лицом, которое по отношению к ним является ресурсоснабжающей организацией.

Из материалов дела усматривается, что в период с октября 2013 г. по февраль 2016 г. ООО "Энергосбыт" в рамках заключенного договора энергоснабжения N 100343 от 01.10.2013 приобретало электрическую энергию, в том числе на ОДН, для поставки ее собственникам встроенных нежилых помещений, расположенных в МКД, имеющих разные схемы подключения электроснабжения.

Документы, представленные истцом в материалы дела, бесспорно подтверждают выбор собственниками помещений непосредственной формы управления в отношении МКД по адресам: г. Новокузнецк, пр-т. Пионерский, 48 (протокол общего собрания собственников МКД от 21.09.2012); г. Новокузнецк, ул. Ленина, 57 (протокол заочного общего собрания собственников помещений от 30.12.2009); г. Новокузнецк, пр-т. Кузнецстроевский,40 (протокол_ N Куз-40 от 11.08.2012); г. Новокузнецк, ул. Петракова,45 (протокол_ N 2 от 24.02.2013); г. Новокузнецк, ул. Шункова, 13 (протокол_ N 5 от 17.09.2012); г. Новокузнецк, Курако,12 (протокол_ N 106 от 16.11.2009); г. Новокузнецк, пр. Металлургов,30 (протокол_ N 166 от 23.12.2009); г. Новокузнецк, пр. Тольятти,15 (протокол_ N 083 от 02.11.2009); г. Новокузнецк, пр. Строителей, 65 (протокол_ N 2/С-65 от 04.11.2009); г. Новокузнецк, пр. Шахтеров,12 (протокол_ от 02.03.2009); г. Новокузнецк, ул. Суворова, 6 (протокол_ от 24.07.2009); г. Новокузнецк, пр-т. Кузнецстроевский,44 (протокол_ от 07.10.2012); г. Новокузнецк, ул. Пирогова,18 (протокол N 1_ от 01.02.2010), Новокузнецк, пр. Металлургов,43 (протокол N М-43 _ от 29.06.2011).

Стоимость электроэнергии на ОДН по многоквартирным домам, выбравшим непосредственную форму управления, составляет 185 881, 11 руб., которая подлежит взысканию с ответчика.

При этом апелляционный суд считает обоснованными возражения ООО "Энергосбыт" по взысканию 465, 56 руб. по точкам поставки по адресам: Металлургов, 30 и Металлургов, 43, в связи с расторжением договоров энергоснабжения с потребителями - ООО "Феникс" и ООО "Лидер".

Так, договор энергоснабжения с ООО "Феникс" действовал в период 01.01.2014 по 17.11.2014. Новый договор по данной точке поставке с ООО "Джет Мани Микрофинанс" заключен с 01.04.2015.

Период действия договора энергоснабжения между ООО "Энергосбыт" и ООО "Лидер" с 01.11.2013 по 01.05.2014. С 08.07.2014 заключен договор энергоснабжения с Красиным С.Н.

Данные обстоятельства, в том числе и периоды бездоговорного потребления, подтверждены документально (заявлениями обществ ООО "Феникс" - в связи с окончанием срока аренды и ООО "Лидер" - в связи с ликвидацией, актами о неучтенном потреблении, составленными в отношении ООО "Джет Мани Микрофинанс" от 12.01.2015, предпринимателя Красина С.Н. от 08.07.2014).

Изложенное исключает фактическую поставку, а, следовательно, и возможность предъявления ответчиком стоимости электроэнергии на общедомовые нужды к потребителям - ООО "Феникс" и ООО "Лидер", заявившим о прекращении договора.

Неуведомление ООО "Энергосбыт" о расторжении договоров энергоснабжения со своими контрагентами во исполнение обязательств по договору N 100343, также не является достаточным основанием для взыскания стоимости электроэнергии на ОДН.

В то же время, несостоятельным является довод ООО "Энергосбыт" о том, что общество не является исполнителем коммунальных услуг, ввиду несоответствия критериям исполнителя коммунальных услуг, изложенных в п.п. 8,9,17 Правил N 354.

Исходя из п.17 Правил N 354 при непосредственном управлении многоквартирным домом ресурсоснабжающая организация, вправе требовать внесения платы за коммунальные услуги на общедомовые нужды непосредственно с потребителя лишь в случаях установленных приведенными положениями жилищного законодательства, позволяющих ей действовать в качестве исполнителя коммунальной услуги.

Таким образом, для определения статуса "исполнителя коммунальных услуг" имеет правовое значение выбранный собственниками способ управления многоквартирным жилым домом.

В п.2 Правил N 354 закреплены следующие понятия:

- исполнитель - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги;

- коммунальные услуги - осуществление деятельности исполнителя по подаче потребителям любого коммунального ресурса в отдельности или 2 и более из них в любом сочетании с целью обеспечения благоприятных и безопасных условий использования жилых, нежилых помещений, общего имущества в многоквартирном доме в случаях, установленных настоящими Правилами,

- коммунальные ресурсы - холодная вода, горячая вода, электрическая энергия, газ, тепловая энергия, теплоноситель в виде горячей воды в открытых системах теплоснабжения (горячего водоснабжения), бытовой газ в баллонах, твердое топливо при наличии печного отопления, используемые для предоставления коммунальных услуг и потребляемые при содержании общего имущества в многоквартирном доме.

- потребитель - собственник помещения в многоквартирном доме, жилого дома, домовладения, а также лицо, пользующееся на ином законном основании помещением в многоквартирном доме, жилым домом, домовладением, потребляющее коммунальные услуги;

- ресурсоснабжающая организация - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, осуществляющие продажу коммунальных ресурсов.

В соответствии с п.31 Правил N 354 исполнитель обязан: предоставлять потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах и надлежащего качества в соответствии с требованиями законодательства РФ, названными Правилами и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг; заключать с ресурсоснабжающими организациями договоры о приобретении коммунальных ресурсов, используемых при предоставлении коммунальных услуг потребителям.

На основании изложенного, ООО "Энергосбыт" относится к ресурсоснабжаю-щим организациям и, осуществляя продажу коммунального ресурса (электроэнергии), используемого для предоставления коммунальных услуг и потребляемого при содержании общего имущества в многоквартирном доме, является исполнителем коммунальных услуг при непосредственной форме управления МКД.

Имеющиеся в деле договоры энергоснабжения, заключенные между ООО "Энергосбыт" и потребителями, свидетельствуют о том, что ООО "Энергосбыт" приняло на себя обязательства поставлять электроэнергию абонентам в полном объеме.

При этом для исполнения своих обязательств ответчик приобретает электроэнергию у истца, а договоры энергоснабжения, заключенные между ООО "Энергосбыт" и потребителями, содержат запрет на заключение договора с иной энергосбытовой организацией, а условия о необходимости обеспечить урегулирование договорных отношений по поставке ОДН с иной ресурсоснабжающей организацией в них отсутствуют.

По правилам ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, в отношении МКД по адресам: г. Новокузнецк, пр-т Металлургов, 33; ул. Транспортная,47; ул. Франкфурта, 17; ул. Ермакова, д.5; ул. Клименко,29; ул. 40 лет ВЛКСМ,51; Франкфурта, 6; Дружбы,52, выбор и применение непосредственной формы управления МКД в спорный период опровергается представленными сведениями с сайта https://www.reformagkh.ru/, из которых следует наличие управляющих компаний.

Кроме того, согласно отзыва ООО УК "Первая Управляющая" многоквартирный дом по адресу: г. Новокузнецк, ул. Транспортная,47 до 01.05.2015 находился у него на обслуживании. Отчет ООО "Сад Город" подтверждает наличие управляющей компании, осуществляющей содержание и техническое обслуживание оборудования сетей, включая аварийное обеспечение в течение 2014 г. МКД по адресу: г. Новокузнецк, ул. Франкфурта, 17.

Учитывая отсутствие бесспорных доказательств применения в спорный период собственниками помещений в МКД непосредственной формы управления и, соответственно, наличия у ответчика обязанности по оплате электроэнергии, поставленной потребителям, в том числе, потребленной на общедомовые нужды многоквартирных домов по адресам: г. Новокузнецк, пр-т Металлургов, 33; ул. Транспортная,47; ул. Франкфурта, 17; ул. Ермакова, д.5; ул. Клименко,29; ул. 40 лет ВЛКСМ,51; Франкфурта, 6; Дружбы,52, исковые требования о взыскании 86 624,68 руб. удовлетворению не подлежат.

Принимая во внимание указанное выше, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2016 подлежит отмене на основании п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ. Исковые требования подлежат удовлетворению частично: задолженность в сумме 185 881,11 руб., неустойка в сумме 104 890,86 руб.

Согласно ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом заявления об уточнении заявленных исковых требований от 18.04.2018 (623 927,68 руб.) сумма госпошлины, подлежащей уплате в бюджет уплате в федеральный бюджет, составляет 15 478,55 руб.

При подаче иска ОАО "Кузбассэнергосбыт" платежными поручениями N 2161 от 30.05.2016, N 2681 от 11.07.2016 уплатило госпошлину в общей сумме 15 812 руб.

В силу п/п. 1 п.1 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ госпошлина, перечисленная истцом в большем размере, чем установлено законом по рассмотренным требованиям, подлежит возвращению истцу.

Таким образом, ОАО "Кузбассэнергосбыт" из федерального бюджета следует возвратить 393,45 руб.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (ч.5 ст. 110), то есть в соответствии с пропорцией удовлетворенных исковых требований, установленных по результатам рассмотрения жалоб.

Руководствуясь ст. 110, п. 2 ст. 269, п/п. 4 п. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.12.2016 по делу N А27-11472/2016 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Кузбассэнергосбыт" задолженность в сумме 185 881,11 руб., неустойку в сумме 104 890,86 руб., расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 7 213 руб.

В остальной части иска отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу "Кузбассэнергосбыт" из федерального бюджета 393,45 руб. госпошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 2681 от 11.07.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

О.Ю. Киреева Д.Г. Ярцев