Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2018 г. N 17АП-4952/18

г. Пермь

24 мая 2018 г.

Дело N А60-64067/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 мая 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л.В.,

судей Гребенкиной Н.А., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Киндергарт А.В.,

при участии:

от истца, ООО "Мадикс групп", - Боярский Д.А., представитель по доверенности от 26.03.2018;

от ответчика, главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Свердловской области - Никонов Д.А., представитель по доверенности от 15.11.2017; Утин А.А., представитель по доверенности от 11.01.2018;

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 22 февраля 2018 года

по делу N А60-64067/2017

по иску ООО "Мадикс групп" (ОГРН 1136686001726, ИНН 6686020986)

к Главному управлению Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Свердловской области (ОГРН 1046604426890, ИНН 6672176609)

о взыскании задолженности, неустойки по государственному контракту,

установил:

ООО "Мадикс групп" (истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к Главному управлению Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Свердловской области (ответчик) о взыскании 8 509 445 руб. 09 коп., задолженности по государственному контракту N 70 от 21.12.2014, а также 2 247 557 руб. 19 коп. неустойки за период с 28.08.2015 по 21.11.2017 с последующим начислением на сумму долга, начиная с 22.11.2017, по день фактической оплаты суммы долга в размере 1/300 ключевой ставки ЦБ РФ, действующей на дату уплаты пени.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22.02.2018 исковые требования удовлетворены частично - с ответчика взыскано 6 846 347 руб. 97 коп. задолженности по оплате дополнительных работ; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Ответчик с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой обжалуемый судебный акт просит изменить, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на твердую цену контракта (ч.6 ст.709 ГК РФ, пункты 4.1.-4.4., 4.2.12 контракта), отсутствие дополнительного соглашения на выполнение дополнительных видов работ, непредставление истцом доказательств, обосновывающих необходимость выполнения спорных работ, а также то обстоятельство, что при передаче прав и обязанностей заказчика по контракту ответчику не были переданы обязательства по погашению кредиторской задолженности, являющейся предметом настоящего иска.

В судебном заседании апелляционного суда представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали; заявили ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

Ходатайство ответчика о назначении по делу строительно-технической экспертизы апелляционным судом рассмотрено в порядке ст.159 АПК РФ и отклонено протокольным определением от 21.05.2018 по следующим причинам.

Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 АПК РФ).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (пункт 5 Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик о назначении судебной строительно-технической экспертизы не ходатайствовал. Доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик не имел возможности заявить соответствующее ходатайство в суде первой инстанции по независящим от него уважительным причинам, апелляционному суду не представлено. В силу ст.9 АПК РФ риск наступления неблагоприятных последствий, обусловленных процессуальной пассивностью ответчика, относится на него. Предусмотренных ст.82 АПК РФ оснований для назначения по делу судебной экспертизы апелляционный суд не усматривает.

Истец письменного отзыва на жалобу не направил.

Явившийся в судебное заседание апелляционного суда представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Частью 5 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Присутствующие в судебном заседании апелляционного суда представители сторон возражений относительно проверки судебного акта в обжалуемой части не заявили.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, между истцом (генподрядчик) и ФКУ "Управление капитального строительства МЧС России" (заказчик) заключен государственный контракт N 70 от 21.12.2014, по условиям которого генподрядчик принял на себя обязательство в объеме, установленном техническим заданием, проектной (технической) и рабочей документации, в сроки, установленные графиком производства работ (приложение N 2) и за стоимость, согласованную в протоколе твердой договорной цены, выполнить работы по строительству пожарного депо II типа на 6 автомобилей с площадями и размещаемым оборудованием по адресу: Свердловская область, п. Свободный.

Результатом выполненных работ является законченный строительством объект, в отношении которого фактически выполнен полный комплекс работ по строительству, предусмотренный условиями контракта, подписан Акт приемки законченного строительства объекта (по форме КС-11), получен оригинал заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации от органа государственного строительного надзора (п.2.3. контракта).

Срок выполнения работ - 31.05.2016 (дополнительное соглашение N 5 от 21.12.2015).

Цена контракта - 132 165 000 руб. (пункт 4.1., приложение N 3 к контракту), является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (пункт 4.14)

Дополнительным соглашением N 6 от 15.12.2016 к контракту функции, права и обязанности государственного заказчика по контракту переданы Главному управлению МЧС России по Свердловской области.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.09.2017 по делу N А60-4823/2017 общество "Мадикс Групп" признано несостоятельным (банкротом) с открытием конкурсного производства.

Вступившим в законную силу определением арбитражного суда от 02.10.2017 по делу N А60-4823/2017 установлено, что в рамках вышеуказанного контракта генподрядчик письмом от 01.04.2015 N 1ДР-04/2015 известил заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ.

Письмом от 23.04.2015 заказчик согласовал выполнение указанных работ на сумму 14 879 597 руб. 12 коп. Дополнительные работы приняты заказчиком по акту приемки КС-2 и КС-3 без замечаний.

Также в рамках указанного контракта заказчиком приняты работы, изначально предусмотренные техническим заданием, на общую сумму 125 502 324 руб. 12 коп.

Принятые работы оплачены заказчиком частично на сумму 131 872 476 руб. 15 коп. платежными поручениями от 31.12.2014 N 619255, от 02.06.2015 N 139038, от 07.08.2015 N 537339, от 12.10.2015 N 893112.

Генподрядчик, ссылаясь на фактическое выполнение в пользу заказчика работ на общую сумму 140 381 921 руб. 24 коп. (125 502 324 руб. 12 коп. + 14 879 597 руб. 12 коп.) и безосновательное уклонение заказчика от полной оплаты дополнительных работ, принятых по акту приемки, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и пояснения представителей сторон в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части не находит.

Обязательства сторон, вытекающие из договора строительного подряда, носят встречный характер (ст.ст. 328, 702, 740 ГК РФ), в рамках которых подрядчику принадлежит обязательство выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а на стороне заказчика имеется обязательство создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (ч.1).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (ч.3). При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика и не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (ч.5).

Материалами дела подтверждено и ответчиком по существу не оспаривается, что о необходимости выполнения дополнительных видов работ, не предусмотренных технической документацией, генподрядчик известил заказчика в соответствии со ст.743 ГК РФ надлежащим образом письмом от 01.04.2015 и приступил к выполнению дополнительных видов работ лишь после получения ответа заказчика о согласии на выполнение дополнительных работ и их оплату (письмо заказчика от 23.04.2015).

Таким образом, дополнительные работы выполнены генподрядчиком в интересах и по заказу ответчика, при наличии явно выраженного к тому согласия заказчика. При этом апелляционным судом отмечено, что выражая согласие на выполнение дополнительных работ, заказчик подписал соответствующий локально-сметный расчет и гарантировал оплату таких работ, следовательно, заказчик осознавал факт принятия на себя дополнительных обязательств по оплате генподрядчику дополнительных видов работ.

По смыслу ст.ст.711, 743 ГК РФ заказчик обязан оплатить выполненные по его заказу работы после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Обстоятельства действительного выполнения истцом дополнительных видов работ и передачи их результата заказчику подтверждены материалами дела, в частности, вступившим в законную силу определением арбитражного суда от 02.10.2017 по делу N А60-4823/2017, имеющим в силу ч.2 ст.69 АПК РФ преюдициальное значение по отношению к рассматриваемому делу, и ответчиком не оспариваются. Разногласий относительно качества и действительной стоимости таких работ не заявлено (ст.65 АПК РФ).

Ссылки апеллянта на отсутствие доказательств, обосновывающих необходимость выполнения спорных видов работ, апелляционным судом отклонены, поскольку при наличии в материалах дела согласия заказчика на выполнение дополнительных работ, подписанного им локально-сметного расчета и акта приемки, бремя предоставления доказательств, опровергающих наличие действительной необходимости в их выполнении и порочности акта приемки, относится на заказчика. Однако ответчиком таких доказательств не представлено, о назначении судебной экспертизы по вопросу о необходимости выполнения дополнительных видов работ своевременно не заявлено; действительность акта приемки не опровергнута (ст.ст.9, 65 АПК РФ).

Основанные на положениях ст.709 ГК РФ, пунктов 4.1., 4.3.,4.4., 4.2.12 контракта доводы ответчика о твердой цене контракта и отсутствии в этой связи оснований для возложения на заказчика обязанности по оплате работ, превышающих твердую цену контракта, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку наличие в договоре подряда условия о твердой цене само по себе не возлагает на подрядчика обязанности выполнить случайно обнаружившиеся в ходе исполнения договора дополнительные виды работ за свой счет. Если твердой цены договора недостаточно для покрытия фактических расходов подрядчика на выполнение дополнительных видов работ, влияющих на годность и прочность итогового результата работ, подрядчик обязан уведомить об этом заказчика (ст.ст.716, 743 ГК РФ) и действовать в дальнейшем в соответствии с указаниями заказчика. Иное, то есть возложение на подрядчика обязанности выполнить дополнительные работы, не покрытые твердой ценой договора, за свой счет противоречит принципу возмездности договора (ст.ст.423, 702, 711 ГК РФ) и влечет безосновательное обогащение одного лица (заказчика) за счет другого (подрядчика).

Если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ (п.12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

В рассматриваемом случае дополнительные работы выполнены после уведомления заказчика об их обнаружении и в полном соответствии с его указаниями, в связи с чем, содержащееся в контракте условие о твердой цене контракта, не лишает подрядчика права требовать от заказчика оплаты фактически выполненных по его заказу дополнительных работ.

Доводы ответчика об отсутствии дополнительного соглашения на выполнение спорных работ апелляционным судом также отклонены, поскольку работы выполнены по согласованию с заказчиком и более того, приняты им по акту приемки, действительность которого не оспорена.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий допускается в случаях, предусмотренных статьей 95 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Подпунктом "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 допускается увеличение объема работ не более чем на десять процентов, соответственно, стоимость дополнительных работ не может превышать 10 % от цены контракта.

Установив факт выполнения спорных работ с согласия заказчика, передачи их результата по акту приемки, суд первой инстанции пришел о наличии предусмотренных ст.ст.711, 743 ГК РФ оснований для взыскания с ответчика стоимости дополнительно выполненных работ в пределах 10% от цены контракта, что с учетом частичной оплаты составило 6 846 347 руб. 97 коп.

Принимая во внимание характер приведенных в жалобе доводов, выводы суда первой инстанции в обжалуемой части следует признать законными и обоснованными, соответствующими верно установленным по делу обстоятельствам и объему представленных сторонами доказательств.

То обстоятельство, что при передаче функций заказчику ответчику не были переданы обязательства по погашению спорной кредиторской задолженности, о необоснованности требований истца не свидетельствует и основанием для изменения (отмены) обжалуемого судебного акта не является.

Предусмотренных статьёй 270 АПК РФ оснований для отмены (изменения) судебного акта в обжалуемой части суд апелляционной инстанции не находит.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 февраля 2018 года по делу N А60-64067/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

Н.А. Гребенкина М.Н. Кощеева