Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2018 г. N 09АП-19038/18

город Москва

25 мая 2018 г.

Дело N А40-3674/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21.05.2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 25.05.2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эффективные Технологии Города" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.03.2018

по делу N А40-3674/18, принятое судьей Лежневой О.Ю.

по иску ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727)

к ООО "Эффективные Технологии Города" (ОГРН 1047797020171, ИНН 7701574302)

о взыскании неустойки в размере 6 653 665,95 руб., а также госпошлины в размере 56 268 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Касимова Н.С. по доверенности от 12.04.2016 г., Кокушина Н.А. по доверенности от 27.02.2018 г.,

от ответчика: Челышева Е.А. по доверенности от 25.04.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, дата регистрации 23.09.2003) с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭФФЕКТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ ГОРОДА" (ОГРН 1047797020171, ИНН 7701574302, дата регистрации 22.12.2004) (далее- Ответчик), с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании неустойки в размере 6 444 995,92 руб., а также госпошлины в размере 56 268 руб.

Требования Истца мотивированы ненадлежащим исполнением Ответчиком условий договора N 2452695 от 15.06.2017 г., в части сроков выполнения работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2018 г. исковые требования полностью удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в иске отказать.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение суда подлежащим отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, 15 июня 2017 г. между ОАО "РЖД" (Истец) и ООО "Эффективные Технологии Города" (Ответчик) заключен договор N 2452695, в соответствии с которым Заказчик (Истец) поручает, а Подрядчик (Ответчик) принимает на себя обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД" в 2017 году на эксплуатационных объектах Горьковской дирекции инфраструктуры (л.д. 9-41).

Согласно пункту 1.3. Договора срок начала выполнения работ по Договору - 1

мая 2017 г. Срок окончания выполнения работ по Договору -31 декабря 2017 г. Сроки

выполнения работ и их объем в 2017 г. определяются в Календарном плане (приложение N 2). (т. 1 л.д. 30-32).

Факт несвоевременного выполнения работ послужил основанием для направления претензий Горьковской дирекцией инфраструктуры (подразделение Истца): от 14.07.2017 г. N 570/ГорькДИЗ-1; от 24.08.2017 г. N 1904/ГорькДИ; от 21.09.2017 г. N 2197/ГорькДИ; от 17.10.2017 г. N 2390/ГорькДИ.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате

неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 9.3. Договора в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных Календарным планом, Подрядчик уплачивает Заказчику пеню в размере 1% от цены соответствующих работ за каждый

день просрочки. Неустойка по расчету истца составляет 6 444 995,92 руб. по состоянию на 28.02.2018 г.

Судом первой инстанции исковые требования удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

Из актов приемки выполненных работ: N Э-20170630-1 от 30.06.2017 г. (л.д.

42); N Э-201731-4 от 31.07.2017 г. (л.д. 43); N Э-20170831-23 от 31.08.2017 г. (л.д. 44).

суд апелляционной инстанции считает, что не представляется возможным определить период просрочки или отсутствия таковой, поскольку в актах отсутствует ссылка на дистанцию пути и наименование участка, а лишь указано на участки Горьковской дирекции, тогда как в Календарном плане определены объемы и сроки исполнения обязательства исходя из дистанции пути и наименования участка пути и фактически определены этапы. Также и в адресном плане ( л.д. 33) указано количество стыков, с учетом наименования участка пути.

Кроме того, договор заключен в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии ОАО "РЖД" от 18 апреля 2017 года N 398. В соответствии с п. 3.3. Котировочной документации, утв. Вице-президентом ОАО "РЖД" председателем конкурсной комиссии О.В. Тонн к запросу котировок в электронной форме N 486/ЗКТЭ-ЦДИДМ/17 срок начала выполнения работ: с момента подписания договора. Срок окончания выполнения работ -до 31.12.2017 г.

Согласно п. 8.3.7. Котировочной документации, срок выполнения обязательств по договору определяется на основании требований котировочной документации и условий финансово-коммерческого предложения.

В соответствии с п. 8.3.4. Котировочной документации, общий срок на заключение договора не должен превышать 30 календарных дней с даты подведения итогов запроса котировок, т.е. не позднее 18 мая 2017 г., однако подписание договора состоялось только 15 июня 2017 г., при этом оригинал экземпляра договора Подрядчика был передан Заказчиком только 16 июня 2017 г.

Таким образом, Подрядчик не мог приступить к выполнению работ ранее 15 июня 2017 г., т.е. дата подписания договора.

В обязанности Подрядчика согласно п. 4.1.3. Договора входит выполнение работ в соответствии с Положением "Об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры ОАО "РЖД", утвержденным распоряжением ОАО "РЖД" от 30 августа 2013 г. N 1932р.

Согласно п. 3.3.3 вышеуказанного Положения для получения акта-допуска Подрядчик предоставляет заверенную копию договора-подряда между Заказчиком и Подрядчиком. Таким образом, в отсутствии подписанного Договора Подрядчик не имел возможности приступить к оформлению исходно-разрешительной документации, необходимой для работы на сети (ППР, акты допуска и наряды допуска).

В соответствии с п. 8.4.3 Котировочной документации, Заказчик по согласованию с исполнителем договора при заключении и/или в ходе исполнения договоравправе изменить количество всех предусмотренных договором товаров, объемпредусмотренных работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, на поставку, выполнение, оказание которых заключен договор в пределах 30% (тридцати процентов) от начальной (максимальной) цены договора (цены лота). В связи с тем, что Подрядчик по независящим от него причинам не имел возможности своевременно приступить к выполнению работ по Договору, Подрядчиком в адрес Центральной дирекции инфраструктуры - филиал ОАО "РЖД" было направлено обращение за исх. N ЭТГ-050/07 от 27.07.2017 г. с просьбой об уменьшении объема работ на 30%

По условиям п.4.4.2. Договора в обязанности Заказчика, в т.ч. входит:

выделение технологических "окон" для производства Работ в необходимом количестве в соответствии с технологическим процессом на основании графика предоставления "окон"; обеспечение накладками (не фрезерованными) в количестве, необходимом для выполнения соответствующего объема Работ, предусмотренного календарным планом, за 30 календарных дней до начала месяца, в котором выполняются Работы.

Подрядчиком в адрес Заказчика, в период с августа 2017 г. по сентябрь 2017 г., направлялись обращения с просьбами о надлежащем обеспечении и в необходимом объеме Подрядчика стыковыми накладками, просьбами в выделении технологических окон (исх. N ЭТГ-087/08 от 21.08.2017 г., исх. N ЭТГ-097/08 от 23.08.2017 г., исх. N ЭТГ-103/08 от 23.08.2017 г., исх. N ЭТГ-109/08 от 23.08.2017 г., исх. N ЭТГ-155/09 от 08.09.2017 г., исх. N ЭТГ-161/09 от 08.09.2017 г.). Данные обращения также остались без ответа со стороны Заказчика.

Подрядчиком также направлялись ответы на претензии Заказчика (письма за исх. N ЭТГ-042/07 от 21 июля 2017 г., N ЭТГ-052/09 от 07 сентября 2017 г. и N ЭТГ-213/09 от 28 сентября 2017 г.), в которых Подрядчиком неоднократно сообщалось о невыполнении Заказчиком своих обязательств по Договору в части выделения технологических "окон" и обеспечению Подрядчика необходимым количеством накладок (не фрезерованных).

Однако в нарушение условий Договора указанные обязанности исполнялись Заказчиком не в полном объеме, не в достаточном количестве и не в достаточной для выполнения работ продолжительности, что приводило к существенному срыву сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Таким образом, не предоставление встречного обязательства со стороны истца, а также не принятие мер по оказанию содействия ответчику в выполнении работ.

Согласно пункту 3 статьи 405 Кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Кодекса).

В соответствии с п. 9.4. Договора, Подрядчик не несет ответственности за невыполнение, не своевременное выполнение Работ в случае односторонней отмены или сокращения Заказчиком выделенного времени (технологических "окон") в случае не предоставления Заказчиком дополнительного времени равного отмененному/сокращенному.

Кроме того, согласно п. 4.1.3. Договора в обязанности Подрядчика входит выполнение работ в соответствии с ТУ 0921-337-01124323-2016 "Рельсы железнодорожные, сваренные термитным способом. Технические условия", утв. Распоряжением ОАО "РЖД" N 2529/р от 13.12.2016 г.

В соответствии с п. 4.1.4. вышеуказанных Технических условий, к требованиям свариваемых рельсов, в том числе относится:

- концевые участки рельсов не должны иметь внешних и внутренних дефектов и перед сваркой должны быть осмотрены визуально и проверены переносным дефектоскопами по методике вторичного контроля рельсов или при сплошном контроле рельсов съемными дефектоскопами с регистраторами не более чем за 10 дней до производства сварочных работ.

Приемо-сдаточные испытания при подготовке к сварочным работам выполняют представители региональной дирекции инфраструктуры (п. 5.2.2. Технических условий ТУ 0921-337-01124323-2016).

При проведении предварочного контроля во время имеющихся технологических "окон" было выявлено значительное количество стыков, не соответствующих требованиям п. 4.1. Технических условий ТУ 0921-337-01124323-2016 (наличие дефектов, "слепых" зазоров), в связи с чем имеющиеся технологические "окна" срывались не по вине Подрядчика.

В соответствии со ст.719 ГК РФ Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение обязанностей не будет произведено в установленный срок. Подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Так как в адрес Подрядчика от Заказчика не поступило ответов на указанные выше обращения, Подрядчиком в адрес Заказчика было направлено письмо за исх. N ЭТГ-167/09 от 08.09.2017 г., согласно которому Подрядчик просит исключить из Договора объемы работ за период с мая 2017 г. по 15 июля 2017 г. (которые Подрядчиком не могли выполняться по не зависящим от Подрядчика обстоятельствам), за вычетом выполненного объема работ, путем подписания дополнительного соглашения к договору. Копия указанного обращения была принята 08.09.2017 г. Центральной дирекцией инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД". На данное обращение Заказчик ответил отказом (Письмо за исх. N 2198/ГорькДИ от 21.09.2017 г.).

Таким образом, ООО "Эффективные Технологии Города" не усматривает в своих действиях вины и предприняло все зависящие от него действия для недопущения срывов срока выполнения работ по договору.

Таким образом, Истцом не представлены документы подтверждающие исполнение своих обязательств по договору, а именно: документы подтверждающие передачу Ответчику накладок в необходимом для своевременного выполнения работ количестве, выделения технологических "окон" в необходимом для своевременного выполнения работ количестве и достаточной продолжительности, а так же не представлены документы, подтверждающие своевременное проведение Истцом предсварочного контроля обязательного перед выполнением работ Ответчиком.

Таким образом, решение суда подлежит отмене, а в удовлетворении иска следует отказать.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2018 по делу N А40-3674/18 отменить, в иске отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров Б.П. Гармаев