Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2018 г. N 09АП-18703/18

г. Москва

25 мая 2018 г.

Дело N А40-202867/17

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Рекитт Бенкизер Хэлскэр"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2018 по делу N А40-202867/17, принятое судьей О.В. Каменской

по иску (заявлению) ООО "Рекитт Бенкизер Хэлекэр

к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1. ООО "Адверт.Ру", 2. АО "ИМХО", 3. АО "МаксимаТелеком"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Бондаренко М.Н. по доверенности от 01.12.2017;
от заинтересованного лица:	Дмитриева А.Н. по доверенности от 05.04.2018;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен, 2. Алпатов Е.С. по доверенности от 01.02.2017, 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Рекитт Бенкизер Хэлскэр" (далее - Общество, заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г.Москвы к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москвы (далее - Управление, ответчик) о признании недействительными решения и предписания Управления N 3-24-111/77-17 от 31.08.2017, об оспаривании постановления от 30.11.2017 г. N 4-14.3-1491/77-17.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 26.02.2018 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального, процессуального права, считает, что оснований для отказа в удовлетворении требований не имелось.

Кроме того, заявитель считает, что фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, не свидетельствуют о наличии в тексте рекламы нарушений Закона о рекламе. Так, Общество ссылается на отсутствие в рекламе указания на конкретный случай выздоровления от заболевания, улучшения состояния здоровья.

Представитель Управления поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Заявитель просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда г.Москвы проверена Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.09.2016 (вх. N 38971) в Московское УФАС России поступило заявление физического лица по факту распространения в Московском метрополитене при подключении к сети wi-fi рекламы лекарственного препарата, содержащей ссылку на конкретный случай выздоровления с помощью использования такого препарата.

При исследовании содержания рекламы антимонопольный орган пришел к выводу, что в рекламе содержатся ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний благодаря использованию рекламируемого препарата, что, в свою очередь, формирует у потребителей такой рекламы стойкое убеждение о действенности и положительном эффекте такого препарата.

По факту распространения указанной рекламы 19.01.2017 Управление возбудило дело N 3-24-27/77-17 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 24 Закона о рекламе.

Решением от 28.08.2017 по делу N 3-24-27/77-17 антимонопольный орган признал рекламу ООО "Рекитт Бенкизер Хэлскэр" ненадлежащей ввиду наличия в ней запрещенных пунктом 2 части 1 статьи 24 Закона о рекламе ссылок на конкретные случаи излечения благодаря использованию рекламируемого препарата, что, в свою очередь, формирует у потребителей такой рекламы стойкое убеждение о действенности и положительном эффекте такого препарата.

Во исполнение указанного решения Управление выдало Обществу предписание от 27.07.2017 с требованием устранить выявленные нарушения.

Впоследствии на основании указанного решения антимонопольного органа заявитель был привлечен к административной ответственности по ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 200 000 (двухсот тысяч) рублей за распространение спорной рекламы.

Указанные решение, предписание, постановление Управления о прекращении нарушения законодательства о рекламе оспорены Обществом в Арбитражный суд г.Москвы.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции исходил из наличия в тексте рекламы "Нурофен для Детей" признаков рекламы, распространения на рекламу данного препарата требований пункта 2 части 1 статьи 24 Закона о рекламе, а также наличия в рекламе "Нурофен для Детей" нарушений требований указанной правовой нормы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств не должна содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования.

Указанный нормативный запрет направлен на исключение усиленного психологического воздействия рекламы тех или иных лекарственных средств и методов лечения на граждан-потребителей, которые испытывают потребности в лечении соответствующих видов заболеваний.

При этом исходя из смысла положений статьи 24 Закона о рекламе, установленные в ней ограничения касаются рекламы средств, техники, изделий и услуг, применяемых в медицинских целях и используемых для лечения либо профилактики заболеваний.

Так, материалами дела подтверждается и судом установлено, что 16.09.2016 при подключении к сети wi-fi в Московском метрополитене рекламы "Нурофен для Детей", содержащей, в том числе, утверждения: "Она подходит и прижимается, и я уже понимаю, что что-то не то, что у ребенка температура. Больной зайчик. Сразу же беру Нурофен. Нурофен для детей действует уже через 15 минут и до 8 часов. Видно, что она готова играть: игрушку возьмет, даст - все", а также "Когда у Саши под вечер поднялась температура, я дала ему "Нурофен для детей" и положила с нами в кровать. И нам всем удалось хорошо выспаться... Ну почти всем...".

Заявителем в суде апелляционной инстанции продемонстрированы видеоролики с вышеизложенным текстом рекламы.

Суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что ролик 1 выполнен в стиле интервью, взятого у девушки в детской игровой комнате или в детском саду, которая рассказывает о плохом самочувствии ребенка. Указанный рассказ сопровождается кадрами грустной, расстроенной девочки. Затем девушка рассказывает, что дала ребенку "Нурофен", и вскоре после этого состояние ребенка улучшилось. Указанный рассказ сопровождается кадрами улыбающейся девочки, играющей с мамой.

Факт распространения упомянутой рекламы подтверждается представленными в материалы дела жалобой физического лица, видеороликами этой рекламы и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Видеоматериал о "Нурофен для детей" соответствует признакам рекламы, приведенным в статье 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой.

С учетом вышеизложенного, реклама применения и использования "Нурофен для детей" представляет собой рекламу метода лечения, в отношении которой пунктом 2 части 1 статьи 24 Закона о рекламе установлен запрет на наличие ссылок на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования.

Распространение упомянутой рекламы было осуществлено на основании договора от 01.04.2010 N Е-КНС/2010/04/01, заключенного между ООО "Рекитт Бенкизер Хэлскэр" и ООО "ЕВРО Эр.Эс.Си.Джи", а непосредственное доведение спорной рекламы до сведения ее потребителей осуществлялось последовательностью действий ООО "Адверт.Ру", АО "ИМХО", АО "МаксимаТелеком" на основании заключенных между ними гражданско-правовых договоров.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого решения, заявитель указывает на отсутствие действующем рекламном законодательстве запрета на использование образов людей и их прямой речи.

При этом, как правильно отмечено в оспариваемом решении административного органа, диспозиция приведенной нормы права не содержит разграничения между реальными случаями улучшения здоровья и искусственно изображенными (выдуманными, сыгранными): упомянутый запрет является безусловным и под него подпадают абсолютно все случаи, содержащие ссылки на улучшение состояния здоровья в результате применения рекламируемого лекарственного препарата.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П), поскольку направлен на повышенную защиту интересов потребителей рекламы как более слабой стороны в спорных правоотношениях.

С учетом изложенного является необоснованным довод заявителя апелляционной жалобы о нераспространении запрета, установленного пунктом 2 части 1, частью 3 статьи 24 Закона о рекламе, на рекламу медицинских технологий и используемых в таких технологиях средств, в частности "Нурофен для детей".

Приведенные заявителем ссылки на данные ВЦИОМ для настоящего спора правового значения не имеют, поскольку вмененное антимонопольным органом обществу "Рекитт Бенкизер Хэлскэр" нарушение заключается не в создании у потребителей рекламы ассоциации разыгранной на экране сцены с реальной жизненной историей, а в создании у них ощущения эффективности и действенности рекламируемого лекарственного препарата путем использования ссыпок на конкретные случаи улучшения состояния здоровья ребенка, пусть даже и разыгранные на экране актерами.

Фактически позиция заявителя в настоящем случае сведена к недопустимости указания в рекламе каких-либо ссылок на реально имевшие место жизненные ситуации с излечением заболеваний и (или) улучшением состояния здоровья человека в результате приема рекламируемых лекарственных препаратов, но при этом к возможности и допустимости указания тех же последствий приема этих препаратов, однако разыгранных на экране актерским составом.

Вместе с тем, такой правовой подход не соответствует не только балансу частных и публичных интересов и стабильности публичных правоотношений, поскольку в любом случае (вне зависимости от показа на экране реальных жизненных ситуаций или сыгранных актерами) формирует у них стойкое ощущение действенности рекламируемого препарата ввиду наличия в рекламе ссылок на конкретные случаи выздоровления (улучшения самочувствия), но и принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), а также запрету на злоупотребление правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

При этом из контекста диалогов в указанных интервью следует, что сообщения граждан об улучшении состояния своего здоровья относятся к заданным им вопросам о результатах применения "Нурофен для детей".

Доводы заявителя о незаконности оспариваемого решения контрольного органа, обоснованные ссылками на заключении факультета коммуникаций, медиа и дизайна Департамента медиа "Национального исследовательского университета "Высшей школы экономики", также подлежат отклонению, поскольку, в контексте п. 1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 4.1.1 приказа ФАС России N 30 от 26.01.2011 определение лиц, виновных в распространении рекламы, нарушающей требования действующего законодательства Российской Федерации, находится в исключительной компетенции ФАС России и ее территориальных органов.

Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных п. 2 ч. 1 ст. 24 упомянутого закона, несет рекламодатель. В соответствии с п. 5 ст. 3 Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Учитывая то обстоятельство, что содержание спорной рекламы было определено заявителем самостоятельно в рамках на основании договора от 01.04.2010 N Е- КНС/2010/04/01, заключенного между ООО "Рекитт Бенкизер Хэлскэр" и ООО "ЕВРО Эр.Эс.Си.Джи", административный орган пришел к верному выводу о том, что рекламодателем спорной рекламы и, как следствие, надлежащим субъектом ответственности является именно заявитель.

Таким образом, установив, что оспариваемые решение и предписание Управления N 3-24-111/77-17 от 31.08.2017 соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требований о признании недействительными решения и предписания Управления о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Относительно Постановления административного органа, коллегия отмечает следующее.

На основании оспариваемого решения заявитель был привлечен к административной ответственности по ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 200 000 (двухсот тысяч) рублей постановлением от 30.11.2017 по делу N 4-14.3-1491/77-17 об административном правонарушении.

Ответственность за неисполнение требований ст. 24 Закона о рекламе предусмотрена ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на граждан - от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону допущенного обществом правонарушения составляет распространение рекламы товара - лекарственного препарата с использованием указания на конкретные случаи улучшения состояния здоровья человека благодаря использованию рекламируемого препарата.

Согласно ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.3 КоАП РФ. Таким образом, оспариваемое постановление Московского УФАС России вынесено в рамках предоставленных полномочий.

Порядок привлечения общества к административной ответственности, установленный ст. ст. 29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1,25.5,28.2 КоАП РФ - обеспечены.

Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ N 10, административным органом не допущено, что не оспаривается заявителем.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден административным органом, поскольку период распространения спорной рекламы составил период с 01.10.2016 по 31.03.2017, согласно выгрузке из системы "AdFox" по размещению рекламы "Нурофен для детей".

Административное наказание обществу назначено в нижнем пределе санкции, предусмотренной ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ, в размере 200 000 рублей. Отдельно суд исследовал вопрос о возможности признания совершенного правонарушения малозначительным, но не усмотрел оснований для применения в рассматриваемом случае положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Относительно довода заявителя о применении положений ст. 2.9 КоАП РФ.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, административный орган обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Такие обстоятельства, как отсутствие угрозы охраняемым общественным отношениям и не причинение существенного вреда интересам граждан, общества и государства, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения.

Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Несоответствие рекламы требованиям законодательства о рекламе нарушает права и законные интересы потребителей на получение достоверной информации о рекламируемых услугах, что представляет собой существенную угрозу охраняемым правом общественным интересам, а также жизни и здоровью потребителей рекламы, поскольку информация, содержащаяся в рекламе, связана с оказанием специфического рода услуг - медицинских. Реклама направлена на привлечение потребителей медицинских услуг. Такое несоответствие приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться, что может привести к угрозе жизни и здоровью потребителей рекламы.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суд пришел к правильному выводу о том, что совершенное обществом правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

В силу изложенного судебной коллегией также не могут быть приняты во внимание доводы апелляционной жалобы о возможности квалификации вменяемого правонарушения в качестве малозначительного и применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Привлечение к административной ответственности состоялось в пределах установленного законом срока давности.

Штраф применен административным органом в минимальном размере в пределах санкции, предусмотренной частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания незаконным и отмены оспоренного постановления.

Решение арбитражного суда подлежит оставлению без изменения с учетом выводов, изложенных судом апелляционной инстанции в мотивировочной части настоящего постановления.

Юридически значимые обстоятельства по настоящему делу правильно установлены судом первой инстанции в результате надлежащей оценки всех представленных в дело доказательств в их взаимной связи и совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на основании данной оценки сделаны верные выводы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.02.2018 по делу N А40-202867/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов