Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2018 г. N 15АП-3342/18

город Ростов-на-Дону

26 мая 2018 г.

дело N А32-44441/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Ефимовой О.Ю., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Колесниченко А.А. лично,

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 19.03.2018 Колесникова Е.В.,

от третьего лица: представитель не явился,извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.01.2018 по делу N А32-44441/2017 по заявлению индивидуального предпринимателя Колесниченко Андрея Анатольевича, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,

третье лицо: Администрация муниципального образования Апшеронский район,

принятое в составе судьи Гонзус И.П.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Колесниченко Андрей Анатольевич (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, заинтересованное лицо) по делу N РНП-23-119/2017 от 10.07.2017, взыскании расходов по уплате государственной пошлины.

Определением суда от 10.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно спора, привлечена Администрация муниципального образования Апшеронский район (далее - администрация).

Решением суда от 26.01.2018 заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что управлением не доказано, что предприниматель совершал умышленные противоправные деяния, злостно уклонялся от заключения контракта.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что предприниматель нарушил императивные нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а именно часть 13 статьи 70, часть 5 статьи 96 названного Закона и в соответствии с частью 2 статьи 104 названного Закона должен быть включен в реестр недобросовестных поставщиков. Управление настаивает на то, что предприниматель, действуя разумно и добросовестно, имел возможность заключить контракт.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Администрация в отзыве полностью поддерживая позицию управления, также указала, что непредоставление предпринимателем обеспечения исполнения контракта является основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений, от 21.05.2018 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Смотровой Н.Н. на судью Ефимову О.Ю. в связи с нахождением судьи Смотровой Н.Н. в очередном трудовом отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела произведено с самого начала.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Заявитель в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.05.16 на официальном сайте закрытого акционерного общества "Сбербанк-АСТ" заказчиком (Администрация муниципального образования Апшеронский район) размещено извещение о проведении электронного аукциона: "Поставка сплит-системы" (извещение N 0818300022717000073).

На дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе N 0818300022717000073 поступила одна заявка; лицо, подавшее заявку, допущено к участию в аукционе и на основании протокола N 0818300022717000073-1/2 от 05.06.2017 индивидуальный предприниматель Колесниченко А.А. признан победителем данного аукциона.

13.06.2017 заказчик направил предпринимателю проект контракта. Регламентированная дата заключения контракта была установлена до 19.06.2017.

В регламентированный срок контракт участником не подписан. Обеспечение исполнения контракта заказчику не поступило.

Заказчиком 20.06.17 принято решение о признании Колесниченко А.А. уклонившимся от заключения контракта на основании части 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), в связи с чем, решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков предпринимателя по результатам проведения электронного аукциона: "Поставка сплит-системы" (извещение N 0818300022717000073) направлено в управление.

10.07.17 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в составе заместителя председателя комиссии заместителя руководителя управления Литовченко Л.А., членов комиссии Майсеевой А.В., Крамаренко Н.П., в присутствии представителя администрации по доверенности Головкова А.Г., также индивидуального предпринимателя Колесниченко А.А., принято решение о включении сведений о Колесниченко А.А. в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с данным решением, предприниматель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Содержание информации, подлежащей включению в реестр недобросовестных поставщиков, приведено в части 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ. В частности, пунктом 2 части 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается наименование, идентификационный номер налогоплательщика юридического лица или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика, являющегося учредителем юридического лица, указанного в части 2 настоящей статьи, фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, указанных в части 2 указанной статьи.

В соответствии счастью 5 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в случае, если единственный участник закупки, который подал заявку или предложение и с которым заключается контракт в случаях, предусмотренных пунктами 24 и 25 части 1 статьи 93 названного Федерального закона, уклонился от заключения контракта, заказчик в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 указанной статьи, а также выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке или из протокола о результатах закупки в части определения победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя), заявке или предложению которого присвоен второй номер, и иные свидетельствующие об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта документы.

В силу части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации, указанных в частях 4 - 6 указанной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8 названной статьи).

Информация, предусмотренная частью 3 названной статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9 названной статьи).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Таким образом, Законом N 44-ФЗ определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года NВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий или бездействия, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) и срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

Ни Закон N 44-ФЗ, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктам 11 и 12 Правил N 1062 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктов 11 и 12 Правил N 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, как полагает суд апелляционной инстанции, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона N 44-ФЗ либо наличием уклонения от заключения контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности и обоснованности действий, связанных с уклонением от заключения такого контракта и т.д.

В рассматриваемом случае основанием для обращения учреждения в управление с заявлением о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков послужил вывод заказчика о целенаправленном поведении победителя аукциона с целью уклониться от заключения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 70 Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных названной статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 названного Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 названного Закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре, указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу части 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 указанной статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу части 5 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 названного Закона.

В силу части 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 указанной статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 названной статьи протокол разногласий.

Согласно части 7 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

В силу части 8 статьи 70 Закона N 44-ФЗ с момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 указанной статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.

Согласно части 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 указанной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 названного Закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 названного Закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Как следует из материалов дела, протокол подведения итогов опубликован 05.06.2017.

Между тем предприниматель не подписал контракт в установленный законом 13-дневный срок, что самим предпринимателем не оспаривается.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт нарушения предпринимателем Закона N 44-ФЗ.

Предприниматель в обоснование своей позиции об отсутствии умысла от уклонения от заключения контракта указывает, что 06.06.2017 после опубликования протокола N 0818300022717000073-1/2 от 05.06.2017 приобрел продукцию для поставки по данному электронному аукциону, что подтверждается товарной накладной N 11984 от 06.06.2017. С целью проверки достоверности представленных сведений, судом апелляционной инстанции предпринимателю было предложено представить счета и доказательства оплаты по указанной товарной накладной. Предприниматель представил счет-фактуру и счет от 06.06.2017. на сумму 9800 рублей. В подтверждение оплаты по указанной товарной накладной представил платежное поручение N 95 от 09.06.2017, где в назначении платежа указано "Оплата за Сплит-системы по счетам N Ла-0011984 и N Ла-0012362 от 09.06.2017", сумма платежа 41891,85 рублей. Каких либо доказательств оплаты счета от 06.06.2017, а также доказательств ого, что этот платеж относится к спорному электронному аукциону N 0818300022717000073, в материалы дела не представлено.

Как следует из материалов дела и не оспаривается предпринимателем, в указанный спорный период предприниматель заключал ряд аналогичных муниципальных контрактов по поставке сплит-систем: N 52 по извещению 0318200026317000053-3 от 15.05.2017; N 31 от 15.06.2017 по извещению N038200047817000074-3 от 29.05.2017; N 0318300541317000095-0250542-01 по извещению N 0318300541317000095 от 25.06.2017.

Кроме того, как верно указывает управление, указанная товарная накладная не может служить доказательством намерения заключить контракт по результатам в связи с тем, что товар не является уникальным и может быть реализован предпринимателем по своему усмотрению.

Предприниматель в обоснование довода о не заключении контракта по независящим от него обстоятельствам ссылается на поломку компьютерного оборудования и носителя ЭЦП.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Индивидуальным предпринимателем представлен товарный чек от 19.06.2017 N 1636 на восстановление/перевыпуск ЭЦП. Информация о неисправности носителя ключа электронной цифровой подписи, программного обеспечения КриптоПро в представленном предпринимателем техническом заключении(справке) не указана.

В силу части 2 статьи 5 Закона N 44-ФЗ ключи усиленной электронной подписи, а также сертификаты ключей проверки электронных подписей, предназначенные для использования в целях названного Закона, создаются и выдаются удостоверяющими центрами, получившими аккредитацию на соответствие требованиям Федерального закона от 6 апреля 2011 года N 63-ФЗ "Об электронной подписи", или в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, удостоверяющими центрами, созданными в соответствии с нормами права иностранного государства.

Для осуществления подписания проекта контракта на электронной торговой площадке достаточно любого компьютера с выходом в сеть Интернет, не обязательно принадлежащего предпринимателю, ключевой носитель электронной цифровой подписи и программное обеспечение, необходимое для применения ЭЦП. Кроме того, в общем доступе в сети Интернет размещены пробные бесплатные версии установочных файлов необходимого для применения ЭЦП программного обеспечения.

В сложившейся ситуации предприниматель должен был обеспечить исправность и непрерывность работы компьютерной техники, обслуживающей сетевые операции с электронной площадкой или вовремя найти ей замену.

Кроме того, как следует из материалов дела, предпринимателю законом был установлен срок для подписания контракта по извещению N 0818300022717000073 с 13.06.2017 по 19.06.2017 включительно.

Как следует из представленного предпринимателем письма за подписью индивидуального предпринимателя Кунова Д.В., предприниматель Колесниченко А.А. обратился в сервисную службу 15.06.2017 к концу рабочего дня с просьбой об осмотре и починке системного блока. После замены жесткого диска 16.06.2017 было установлено, что вышел из строя носитель ЭЦП. Поскольку 17 и 18 июня офис не работал в связи с выходными днями, то установка программного обеспечения и наладка системного блока для корректной работы ЭЦП было восстановлено 20.06.2017.

Поскольку в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность.

Между тем, предприниматель, самостоятельно на свой риск осуществляя предпринимательскую деятельность, принял все риски, связанные с соблюдением законодательства о контрактной системе при заключении контрактов на поставку товаров для муниципальных (государственных) нужд. Предприниматель, являясь профессиональным субъектом предпринимательской деятельности, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, имел возможность заключать контракт в том числе с 13.06.2017 по 15.06.2017, а не принимать меры для его подписания в последние дни.

При оценке добросовестного поведения, действий и бездействия предпринимателя суд также учитывает, что предприниматель уведомил заказчика о невозможности подписания контракта лишь 20.06.2017, то есть, после истечения срока подписания контракта, направив в его адрес письмо по электронной почте.

Также суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу части 4 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В силу части 5 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Если в качестве обеспечения исполнения контракта победитель выбирает внесение денежных средств на счет заказчика, то документом, подтверждающим предоставление обеспечения исполнения контракта, будет оригинал платежного поручения. При этом стоит учитывать, что никаких счетов заказчик победителю не выставляет, перевод осуществляется по указанным заказчиком в документации реквизитам. Сами же денежные средства должны поступить на счет заказчика до дня подписания контракта.

Если в качестве обеспечения исполнения контракта победитель предоставляет заказчику банковскую гарантию, то подтверждающим документом будет оригинал банковской гарантии. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В регламентированный срок обеспечение исполнения контракта на счет заказчика не поступило.

Доказательств обратного в материалы дела предпринимателем не представлено.

Таким образом, оценив представленные доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель обязан был и имел реальную возможность подписать муниципальный контракт к установленному сроку, однако этого не сделал, бездействовал, тем самым уклоняясь от заключения данного контракта. Предприниматель не представил ни одного доказательства, объективно свидетельствующего о том, что он действовал разумно и добросовестно, принял все зависящие от него меры для подписания контракта к установленному сроку. Ссылка предпринимателя на вышеуказанные обстоятельства и причины не подписания контракта судом оцениваются критически, как направленные на уклонение предпринимателя от предусмотренной законом ответственности за допущенное им нарушение.

Предприниматель не обосновал, что оспариваемое решение управлением принято с нарушением действующего законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения сделаны по неполно выясненным обстоятельствам, что в силу пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия нового судебного акта, которым в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на предпринимателя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.01.2018 по делу N А32-44441/2017 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Ильина