Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2018 г. N 09АП-17207/18

г. Москва

25 мая 2018 г.

Дело N А40-150662/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.

судей:	Вигдорчика Д.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 19 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2018 по делу N А40-150662/17, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ООО "Интерма" (105187, г.Москва, ул.Вольная, д. 39. стр. 4. комн. 12)

к ИФНС России N 19 по г.Москве (105523. г.Москва. Щелковское ш.,, д. 90а)

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Черемнова И.В. по доверенности от 21.05.2018, Емельянова А.О. по доверенности от 14.08.2017, Бобрицкий С.А. по доверенности от 14.08.2017;
от заинтересованного лица:	Пронина Т.В. по доверенности от 11.07.2017, Кузнецова И.С. по доверенности от 31.01.2018, Стрельников А.И. по доверенности от 28.09.2017, Николаева М.Ю. по доверенности от 16.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Интерма" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ИФНС России N 19 по г. Москве с требованием о признании недействительным решения N 1344 от 29.03.2017 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в результате неуплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль в размере 13 578 748 руб. по п.1 ст. 122 НК РФ; уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 106 435 942 руб., недоимку по НДС в размере 69 977 471 руб., уплатить пени по состоянию на 29.03.2017 г. в размере 69 685 734 руб. 24 коп., как не соответствующее налоговому кодексу РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2018 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Представитель инспекции в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что Налоговым органом в период ст. 30.09.2015 г. по 21.09.2016 г. проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2014 г.

По результатам данной проверки был составлен акт N 1091 от 21.11.2016 г. По результатам рассмотрения материалов проверки, а также возражений общества налоговым органом было принято решение от 29.03.2017 г. N 1344 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением налогового органа общество было привлечено к ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа 13 578 748 руб., заявителю предложено уплатить налоги на прибыль и налог на добавленную стоимость в размере 176 413 413 руб. и сумму пени в размере 69 685 734 руб.

Заявитель, не согласившись с решением налогового органа, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве.

Решением Управления от 26.07.2017 г. N 21-19/113792@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа и управления, общество обратилось с заявлением в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств, того что налогоплательщик при совершении спорных операций с ООО "ПРОФИТРЕЙД" и ООО "ПРОФСИНТЕЗ" действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами.

Поддерживая решения суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из материалов дела усматривается, что в ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что товар в адрес налогоплательщика поставщиками ООО "ПРОФИТРЕЙД", ООО "ПРОФСИНТЕЗ" не отгружался, кроме того установлено, что налогоплательщиком товар в адрес ООО "ПО-Сервис", ООО "Спектр", ООО "АВЕСТА", ООО "КРАУСТОРГ", ООО "ПАТАШОН ВОЛЬТ ХОЛЛ", ООО "ТОРГСНАБ", ООО "ЭЛЕКТРА НТ", ООО "ЛОГИКА", ООО "ЦИТРБ", ООО "ТОРГ МАРКЕТ", ООО "ТЕГА", ООО "КТН", ООО "ЭЛЕКТРОНИКС КОМПАНИ", ООО "Проект Трейдинг", ООО "Электролампе" не реализовывался, а денежные средства, поступившие от указанных покупателей, в целях налогообложения налога на прибыль относятся к внереализационным доходам как безвозмездно полученные.

В подтверждение указанного вывода налоговый орган сослался на результаты проведенных контрольных мероприятий, а также информацией, полученной в ходе выемки документов у ООО "Дженерал Сток", результатами анализа переписки сотрудников данной организации, анализа расчетных счетов участников сделки, анализа характеристик, связанных с реальной деятельностью по отгрузке товара и созданием фиктивного документооборота.

При принятии оспариваемого Решения Инспекция исходила из совокупности обстоятельств, подтвержденных полученными в ходе контрольных мероприятий доказательствами, свидетельствующих о невозможности поставки товара в адрес налогоплательщика контрагентами ООО "ПРОФИТРЕЙД" и ООО "ПРОФСИНТЕЗ" (поставщики), а также реализации его покупателям Общества ООО "ПО-Сервис", ООО "Спектр", ООО "АВЕСТА", ООО "КРАУСТОРГ", ООО "ПАТАШОН ВОЛЬТ ХОЛЛ", ООО "ТОРГСНАБ", ООО "ЭЛЕКТРА НТ", ООО "ЛОГИКА", ООО "ЦИТРБ", ООО "ТОРГ МАРКЕТ", ООО "ТЕГА", ООО "КТН", ООО "ЭЛЕКТРОНИКС КОМПАНИ", ООО "Проект Трейдинг", ООО "Электролампе" такими как: отсутствие необходимых трудовых и материальных ресурсов; отсутствие квалифицированного персонала; не представление соответствующих налоговых отчетностей по спорным операциям; уплата налогов в минимальном размере; номинальность руководителей и сотрудников, подтвержденная протоколами допросов; подписание первичных документов по взаимоотношениям с налогоплательщиком неустановленными лицами, подтвержденная почерковедческой экспертизой. Кроме того, налогоплательщиком не представлены доказательства того, что при выборе спорных контрагентов им оценены деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств и наличие у контрагентов необходимых ресурсов. Не представлены доказательства, свидетельствующие о том что, исходя из условий заключения и исполнения договоров, налогоплательщик не могло знать о заключении сделки с организациями, не осуществляющими реальную предпринимательскую деятельность и не исполняющими ввиду этого налоговых обязательств по сделкам, оформляемым от их имени.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 названного постановления указано, что, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, то суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В соответствии с правоприменительной практикой, сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет налогоплательщику права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов, при этом налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров, оказание услуг) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом.

Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что товар поставляемый налогоплательщиком по спорным договорам с ООО "ПО-Сервис", ООО "Спектр", ООО "АВЕСТА", ООО "КРАУСТОРГ", ООО "ПАТАШОН ВОЛЬТ ХОЛЛ", ООО "ТОРГСНАБ", ООО "ЭЛЕКТРА НТ", ООО "ЛОГИКА", ООО "ЦИТРБ", ООО "ТОРГ МАРКЕТ", ООО "ТЕГА", ООО "КТН", ООО "ЭЛЕКТРОНИКС КОМПАНИ", ООО "Проект Трейдинг", ООО "Электролампе" закупался первым у ООО "Вирбель", который в свою очередь по мнению налогового органа, ввозил такой товар на территорию РФ, а товар полученный от ООО "ПРОФИТРЕЙД" и ООО "ПРОФСИНТЕЗ", в свою очередь был передан налогоплательщиком третьим лицам (покупателям), к которым у налогового органа претензий нет.

В указанных обстоятельствах, в обоих случаях фактическое наличие товара в объеме необходимым для совершения спорных операций налоговым органом не оспаривается.

При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов.

При определении налоговых обязательств налогоплательщика по операциям с ООО "ПО-Сервис", ООО "Спектр", ООО "АВЕСТА", ООО "КРАУСТОРГ", ООО "ПАТАШОН ВОЛЬТ ХОЛЛ", ООО "ТОРГСНАБ", ООО "ЭЛЕКТРА НТ", ООО "ЛОГИКА", ООО "ЦИТРБ", ООО "ТОРГ МАРКЕТ", ООО "ТЕГА", ООО "КТН", ООО "ЭЛЕКТРОНИКС КОМПАНИ", ООО "Проект Трейдинг", ООО "Электролампе", налоговый орган пришел к выводу, что средства полученные первым от указанных лиц являются безвозмездной передачей денежных средств между юридическими лицами, в связи с чем расходы на закупку товара для указанных лиц включены налогоплательщиком необоснованно.

Согласно п. 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным данным Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Согласно ст. 170. ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях.

Мнимая или притворная сделка, ничтожна. Следует учитывать, что стороны мнимой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение. При этом в связи с притворностью недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. К сделке, которую стороны действительно имели в виду (прикрываемая сделка), с учетом ее существа и содержания применяются относящиеся к ней правила. Прикрываемая сделка может быть также признана недействительной по основаниям, установленным ГК РФ или специальными законами. В силу норм гражданского законодательства РФ безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. В силу прямого указания п.4 ст. 575 ГК РФ к ничтожным сделкам, в частности, относятся передача дара в отношениях между коммерческими организациями.

В силу ст. 167 ГК РФ ничтожная сделка считается недействительной с момента совершения и не порождает тех юридических последствий, ради которых заключалась, в том числе перехода титула собственника к приобретателю; при этом, по общему правилу, применение последствий недействительности сделки в форме двусторонней реституции не ставится в зависимость от добросовестности сторон.

Следует учесть положения ст. 307 ГК РФ о том, что обязательства возникают из договоров и других сделок, а также вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. Статья 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Таким образом, ничтожность сделки, в силу отсутствия встречного предоставления или получения платы, не влечет каких-либо последствий, поэтому обязанности налогоплательщика возникшие в результате неосновательного обогащения возникли с момента совершения ничтожной сделки, и могут прекратиться только в случае возврата сторонами такой сделки всего полученного по ней друг другу.

В целях уплаты налога на добавленную стоимость передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг в том числе на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг). При этом денежные средства в виде возмещения неосновательного обогащения в силу статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации не являются объектом обложения НДС, поскольку не связаны с реализацией товаров (работ, услуг).

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признается, полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. В свою очередь ст. 248 и 250 НК РФ установлено, что к доходам в целях уплаты налога на прибыль относятся внереализационные доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав.

Из указанного следует, что для целей налогообложения операций налогом на прибыль, к доходам относятся имущество (работ, услуг) или имущественные права полученные налогоплательщиком как возмездно, так и безвозмездно.

Таким образом, денежные средства полученные налогоплательщиком по спорным обязательствам являются доходами вне зависимости от предоставления либо не предоставлением налогоплательщиком встречного исполнения указанным лицам. В свою очередь, реализация (передача) права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг составляет налоговую базу по НДС, вне зависимости от фактической передачи товаров, результатов выполненных работ или оказанных услуг, до момента возмещения неосновательного обогащения.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что денежные средства полученные налогоплательщиком от ООО "ПО-Сервис", ООО "Спектр", ООО "АВЕСТА", ООО "КРАУСТОРГ", ООО "ПАТАШОН ВОЛЬТ ХОЛЛ", ООО "ТОРГСНАБ", ООО "ЭЛЕКТРА НТ", ООО "ЛОГИКА", ООО "ЦИТРБ", ООО "ТОРГ МАРКЕТ", ООО "ТЕГА", ООО "КТН", ООО "ЭЛЕКТРОНИКС КОМПАНИ", ООО "Проект Трейдинг", ООО "Электролампе", учтены им в качестве доходов для целей налогового учета по налогу на прибыль, и по налогу на добавленную стоимость в полном объеме, а налоговые обязательства поставщиков спорного товара исполнены последними в полном объеме.

В силу указанного, для целей определения объема обязанностей налогоплательщика, факт получения денежных средств налогоплательщиком без встречного исполнения не имеет правового значения в настоящем споре, в свою очередь для целей определения объема прав налогоплательщика на расходы и вычеты по НДС, данное обстоятельство влияет на прямую.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается полученная налогоплательщиком прибыль, которая для российских организаций определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных налогоплательщиком расходов. Под расходами налогоплательщика, которые признаются обоснованными и могут быть учтены при исчислении налога на прибыль согласно п. 1 ст. 252 НК РФ, при этом понимаются экономически оправданные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организации" при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью налогоплательщика по извлечению прибыли.

Согласно п.16 ст. 270 НК РФ, при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей, если иное не предусмотрено настоящей главой

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции объектом налогообложения при этом выступает полученный налогоплательщиком результат его хозяйственной деятельности в виде прибыли, при этом сторонами не оспаривается то обстоятельство, что спорный товар используется налогоплательщиком для целей извлечения дохода.

Из материалов дела следует, что спорный товар фактически налогоплательщиком получен от поставщиков.

На основании изложенного, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что при определении налоговой базы не учитываются расходы связанные с безвозмездной передачей имущества (работ, услуг, имущественных прав), либо связанные с неосновательным обогащением, в силу их отсутствия при последнем.

Сам факт невозможности подтверждения исполнения налогоплательщиком своих обязательств перед указанными покупателями, имеет правовое значение только в том случае, если спорный товара сбережен налогоплательщиком (т.е. фактически остался в его собственности) либо реализован им безвозмездно.

Факт сохранения спорного товара за налогоплательщиком не подтвержден, факт его безвозмездной реализации третьим лицам не установлен (в том числе в иные налоговые периоды), при этом факт его закупки налогоплательщиком у добросовестного продавца налоговым органом не оспаривается. Так же не установлено, что спорный товар реализован налогоплательщиком на возмездной основе иным лицам (в том числе в иные налоговые периоды), а затраты на приобретение такого товара учтены налогоплательщиком дважды, либо не учтен доход (в том числе в иные налоговые периоды) от такой реализации.

Налоговый орган нарушений со стороны поставщика налогоплательщика своих налоговых обязанностей не установил, расходы связанные с приобретение спорного имущества у ООО "Вербель" не признал необоснованными или документально не подтвержденными.

Таким образом, факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО "ПО-Сервис", ООО "Спектр", ООО "АВЕСТА", ООО "КРАУСТОРГ", ООО "ПАТАШОН ВОЛЬТ ХОЛЛ", ООО "ТОРГСНАБ", ООО "ЭЛЕКТРА НТ", ООО "ЛОГИКА", ООО "ЦИТРБ", ООО "ТОРГ МАРКЕТ", ООО "ТЕГА", ООО "КТН", ООО "ЭЛЕКТРОНИКС КОМПАНИ", ООО "Проект Трейдинг", ООО "Электролампе", в части включения в состав расходов затрат налогоплательщика на закупку товара отгруженного в пользу указанных контрагентов не подтверждены.

В ходе проверки проверяющие пришли к выводу, что налогоплательщик товар, который в свою очередь был передан налогоплательщиком третьим лицам (покупателям), от ООО "ПРОФИТРЕЙД" и ООО "ПРОФСИНТЕЗ" не получал.

По мнению налогового органа, товар не мог поставляться налогоплательщику указанными лицами, в силу отсутствия у них производственных мощностей для его изготовления или хранения, невозможность достоверно установить факт закупки ООО "ПРОФИТРЕЙД" и ООО "ПРОФСИНТЕЗ" у производителя(импортера) спорного товара, а так же учитывая данные полученные в ходе проверки ООО "Дженерал Сток", свидетельствующие о возможности влияния налогоплательщика на указанных поставщиков.

При этом факт поставки спорного товара в спорном объеме налогоплательщику налоговый орган не оспаривает, указывая лишь на то обстоятельство что такой товар поставлен по факту иными лицами.

В оспариваемом решении, налоговый орган, указал что основным поставщиком налогоплательщика являлась компания -импортер ООО "Вирбель", которая не подтвердила наличие взаимоотношений с ООО "ПРОФИТРЕЙД" и ООО "ПРОФСИНТЕЗ", наличие иных возможных поставщиков спорного товара не установлено.

На основании изложенного, учитывая отсутствия доказательств получения налогоплательщиком спорного товара безвозмездно, в праве на включение расходов в состав налоговой базы по налогу на прибыль и в праве на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, налогоплательщику может быть отказано, если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, а так же в случае, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом или деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что при вынесении спорного решения налоговый орган исходил из того обстоятельства, что налогоплательщик знал о том, что ООО "ПРОФИТРЕЙД" и ООО "ПРОФСИНТЕЗ" не исполняли свои налоговые обязательства в полном объеме, из информации полученной при проведении выездной налоговой проверки стороннего налогоплательщика - ООО "Дженерал Сток" (в частности, при выемке и осмотре персональных компьютеров); показаний свидетелей, лиц являющимися исполнительными органами ООО "ПРОФИТРЕЙД" и ООО "ПРОФСИНТЕЗ", а так же данными почерковедческих экспертиз проведенных в рамках налогового контроля.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства отсутствия в действиях налогоплательщика должной осмотрительности и осторожности, правомерно нашел их недостаточными для подтверждения такого обстоятельства.

Налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки, при этом исследование таких документов, с точки зрения их доказательной способности, производится по общим правилам.

Вместе с тем, как пояснил налогоплательщик, полученная при выемке и осмотре персональных компьютеров ООО "Дженерал Сток" переписка фактически им не получалась посредством связи "интернет", либо иной сети, обладающей возможностью передачи таких файлов с компьютеров ООО "Дженерал Сток". Налоговый орган указанное обстоятельство не оспаривал, ссылаясь лишь на то, что выемка и осмотр персональных компьютеров ООО "Дженерал Сток", проводилась в офисе группы компаний "Инрост", в которую, по мнению проверяющих входит и налогоплательщик, при этом доказательств аффилированности или взаимозависимости ООО "Дженерал Сток" и налогоплательщика не предоставил.

При оценке информации полученной налоговой инспекцией при допросе свидетелей и из результатов проведенных экспертиз суд первой инстанции правомерно, учел то обстоятельство, что указанные юридические лица были зарегистрированы в полном соответствии с требованиями действующего законодательства и доказательств обратного суду не предоставлено, что позволяет суду относиться критически.

Учитывая изложенное достаточных доказательств, того что налогоплательщик при совершении спорных операций с ООО "ПРОФИТРЕЙД" и ООО "ПРОФСИНТЕЗ" действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, инспекцией не представлено.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Ссылки Инспекции на электронную переписку, отраженную в Решении Инспекции и прилагаемых к нему документах в виде моментальных снимков писем с экрана компьютера (скриншотов), подлежат отклонению, поскольку из представленных снимков не следует, что данная переписка имела место быть в действительности, поскольку на данных снимках отсутствуют индивидуально определенные для электронной переписки свойства, а именно:

не указан уникальный идентификационный номер письма (message id), присваиваемый всем без исключения отправленным и полученным электронным письмам;

отсутствует отчет о доставке письма в виде log - файла, фиксирующего доставку письма на сервер получателя;

отсутствуют какие-либо протоколы осмотра собственно переписки между указанными в Решении лицами, в том числе с привлечением квалифицированного специалиста.

Суд апелляционной инстанции считает неправомерным возможность инспекции ссылаться на нее как доказательство налоговых правонарушений, вменяемых Обществу.

Аналогичный подход относительно электронной переписки отражен в судебной практике: "Приложенные истцом скриншоты не могут служить доказательством оказания истцом ответчику каких-либо услуг, поскольку отсутствуют сведения о дате и времени их составления, лице, которое произвело их выведение на экран и дальнейшую распечатку; отсутствуют данные о программном обеспечении и использованной компьютерной технике, отсутствуют полные адресные строки интернет-страниц, в связи с чем, правомерен вывод суда, что отсутствие вышеназванных характеристик делает невозможным установления факта достоверности наличия этих интернет-страниц вообще и в спорный период, принадлежности скриншотов кому-либо из сторон по делу, относимости их к обстоятельствам дела, а значит указанные скриншоты не могу расцениваться в качестве надлежащих доказательств по делу. (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2017 г. по делу N А40-190759/16).

Относительно довода Инспекции, о том, что в ходе проведения выездных налоговых проверок ООО "Дженерал Сток", ООО "Ваш Климат", ООО "ВСП Комфорт", ООО "Интерма", ООО "ИТЦ Интерма" и др. установлены обстоятельства, указывающие на взаимозависимость данных организаций, подконтрольность одним лицам.

Данный вывод является неправомерным, поскольку основания для признания факта взаимозависимости лиц в целях налогообложения установлены в статье 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). При этом из пункта 2 данной статьи следует, что в отношении взаимозависимости физических лиц установлен единственный критерий - в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

При этом таких оснований инспекцией в данном случае не установлено. Ссылка Инспекции на совпадение адреса у компаний не является доказательством их взаимозависимости, так как такое совпадение не может оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок этих компаний, следовательно обратного Налоговым органом не доказано.

Относительно доводов инспекции об отсутствии реальности финансово-хозяйственной деятельности контрагентов Общества, отсутствием проявления Обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Контрагенты являлись действующими юридическими лицами, зарегистрированными в установленными и осуществляющими реальную предпринимательскую деятельность в период взаимоотношений с Обществом (2012-2014 гг.), не были ликвидированы, реорганизованы, не признаны банкротами, сдавали бухгалтерскую отчетность, осуществляли операции по приобретению и реализации товаров (работ, услуг), пользование банковскими счетами. Все контрольные мероприятия по контрагентам проведены Инспекцией в 2016-2017 гг., то есть спустя более чем 2 года с момента завершения операций Общества с этими контрагентами(2012-2014 гг.). В период взаимоотношений с Обществом никаких негативных сведений и факторов по данным контрагентам не имелось.

Реальность приобретения товара на территории РФ подтверждается следующими доказательствами договорами поставки, актами приема-передачи товара, товарными накладными, товарно-транспортными накладными, таможенными декларациями, декларациями о соответствии, спецификациями, счетами-фактурами (тома 10-80, 81-160, 161-179, 180-212, 213-226, 227-233, 234-240, 241-265, 267-270, 271-275, 276-278).

При вступлении с ними в хозяйственные правоотношения Обществом проявлена должная осмотрительность, проверены правоспособность и правосубъектность контрагентов, полномочия их должностных лиц.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что по результатам анализа открытых общедоступных источников информации, установлены следующие факты, свидетельствующие о реальности финансово-хозяйственной деятельности вышеуказанных контрагентов (копии подтверждающих документов прилагаются):

ООО "Электра НТ" принимало участие в следующих конкурентных процедурах госзакупок согласно опубликованным протоколам (по открытому запросу предложений реестр. N 31200045184, Запасные части для технического обслуживания и текущего ремонта дизель-генераторов марки 11Д100 для нужд ОАО "ЮЭСК", по запросу котировок N 31300349514 "Поставка авиационно-технического имущества (АТИ)" для нужд ФГУАП МЧС России), в дальнейшем ООО "Электра НТ", согласно опубликованным в открытом доступе на протоколам, признавалась победителем и заключало договоры в рамках ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" N 223-ФЗ от 18.07.2011 г. по следующим процедурам закупки (по конкурсу N 31300540401 на поставку авиационно-технического имущества (АТИ) для самолетов типа Ил-76ТД, входящих в состав воздушных судов ФГУАП МЧС России на сумму 14 072 090 руб., по тендерному запросу предложений N 31400831534 на поставку авиационно-технического имущества (АТИ) для нужд ФГУАП МЧС России на сумму 4 790 000 руб.) (www.zakupki.gov.ru), в результате неплатежа Заказчика по договору, заключенному по результатам запроса предложений N31400831534, ООО "Электра НТ" подавался иск в АС Московской области, который был рассмотрен и удовлетворен в рамках арбитражного дела NА41-19962/2015, с заказчика была взыскана сумма в размере 4 611 826,42 руб. (www.kad.arbitr.ru), также стоит отметить, что сумма заключенных ООО "Электра НТ" в качестве Поставщика договоров по результатам конкурентных процедур в рамках 223-ФЗ в шесть раз превышает общую сумму реализации Обществом ТМЦ в адрес ООО "Электра НТ" за 2 календарных года; также, согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru, focus.kontur.ru) ООО "Электра-НТ" сдавало бухгалтерскую отчетность в налоговый орган, в том числе в период взаимоотношений с Обществом, уставный капитал составляет 200 000 руб.;

ООО "Паташон Вольт Холл", уставный капитал составляет 201 000 руб., имеется ряд исполнительных производств, согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru, focus.kontur.ru) сдавало бухгалтерскую отчетность в налоговый орган, в том числе в период взаимоотношений с Обществом;

ООО "Логика", уставный капитал составляет 200 000 руб., имеется ряд исполнительных производств N 133633/14/77008-ИП, согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru, focus.kontur.ru) сдавало бухгалтерскую отчетность в налоговый орган, в том числе в период взаимоотношений с Обществом;

ООО "ТоргСнаб" имеет уставный капитал в размере 200 000 руб., являлось участником судебного разбирательства по делу N А40-142192/2010 (www.kad.arbitr.ru ) согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru, focus.kontur.ru) сдавало бухгалтерскую отчетность в налоговый орган, в том числе в период взаимоотношений с Обществом;

ООО "ЦИТРБ" имеет уставный капитал в размере 1 000 000 руб., принимало участие в открытом конкурсе N 31300201950 на право заключения договора с ГАУК г. Москвы МГС "Эрмитаж" на выполнение работ по замене брусчатки, о чем имеется протокол закупки N3/35/13 от 17.05.2013 г. (www.zakupki.gov.ru); являлось участником судебных разбирательств по делам в Арбитражном суде г. Москвы N А40-185338/2016, N А40-192511/2016, N А40-105208/2017 (www.kad.arbitr.ru), согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru, focus.kontur.ru) сдавало бухгалтерскую отчетность в налоговый орган, в том числе в период взаимоотношений с Обществом;

ООО "КТН" имеет уставный капитал в размере 200 000 руб., являлось участником судебных разбирательств по делу в Арбитражном суде Республики Саха N А58-2788/2013 (www.kad.arbitr.ru), согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru, focus.kontur.ru) сдавало бухгалтерскую отчетность в налоговый орган, в том числе в период взаимоотношений с Обществом;

ООО "Спектр" имеет уставный капитал в размере 30 000 руб., направило в адрес Общества письмо б/н от 12.05.2011 г. об изменении юридического адреса, исполненное на официальном бланке с указанием полных реквизитов ООО "Спектр", а также контактного телефона покупателя, подписанное генеральным директором Покупателя; согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru, focus.kontur.ru) сдавало бухгалтерскую отчетность в налоговый орган, в том числе в период взаимоотношений с Обществом;

ООО "Авеста" являлось участником судебного разбирательства N А40-58273/2014 (www.kad.arbitr.ru), согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru) сдавало бухгалтерскую отчетность в налоговый орган, в том числе в период взаимоотношений с Обществом;

ООО "Электроникс Компани" на момент взаимоотношений с Обществом имело уставный капитал в размере 200 000 руб., с 2015 г. - 400 000,00 руб., согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru) сдавало бухгалтерскую отчетность в налоговый орган, в том числе в период взаимоотношений с Обществом;

ООО "ЭлектроПампс" неоднократно принимало участие в процедурах государственных закупок, в том числе являлось победителем по процедуре в рамках 223-ФЗ N 31604110098, о чем свидетельствует протокол ГБУЗ МО "Жуковская ГКБ" N 09/16/223 от 19.09.2016 г. на поставку сантехнических изделий (www.zakupki.gov.ru), в настоящий момент ООО "ЭлектроПампс" является действующим предприятием, имеет офис по адресу: г. Москва, ул. Новослободская, д.52, стр.18, веб-сайт в сети Интернет (http://www.electro-pumps.ru/), согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru) регулярно сдает бухгалтерскую отчетность;

ООО "Профитрейд" на момент взаимоотношений с Обществом имело уставный капитал в размере 100 000 руб., согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru, focus.kontur.ru) занималось реальной хозяйственной деятельностью, сдавало бухгалтерские балансы и отчеты о прибылях и убытках, из которых следует, что поставщик уплачивал налог на прибыль организаций; также отсутствовало совмещение должностей руководителем и учредителем компании;

ООО "Профсинтез" на момент взаимоотношений с Обществом имело уставный капитал в размере 100 000 руб., согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru, focus.kontur.ru) занималось реальной хозяйственной деятельностью, сдавало бухгалтерские балансы и отчеты о прибылях и убытках, из которых следует, что поставщик уплачивал налог на прибыль организаций; также отсутствовало совмещение должностей руководителем и учредителем компании.

Вышеприведенные факты указывают на реальность существования и финансово-хозяйственную деятельность налогоплательщиков.

Кроме того, реальность деятельности ряда контрагентов Общества и доводы Инспекции, основанные на показаниях физических лиц, допрошенных в качестве свидетелей (Бондикова, Филиппов, Воробьев, Петлин, Епроносян). Прочие руководители указанных в Решении контрагентов (поставщиков и покупателей) Общества, не допрашивались Инспекцией по обстоятельствам, связанным с финансово-хозяйственной деятельностью компаний в целом и по взаимоотношениям с Обществом в частности. Ни в одном из случаев Инспекцией не была назначена почерковедческая экспертиза первичных документов, составленных по результатам операций между Обществом и контрагентами.

Применительно к Обществу, предложенные упомянутыми контрагентами условия сотрудничества (приемлемые цены поставщиков согласно коммерческим предложениям, отсутствие предоплаты поставщикам, ассортимент товаров, готовность покупателей вносить предоплату, минимизирующую риски Общества, осуществлять выборку товара со склада Общества) обусловили выбор именно указанных партнеров. Такая практика заключения договоров является широко распространенной и не противоречит гражданскому законодательству.

Как указал заявитель, знакомство с указанными контрагентами происходило на специализированных ежегодных международных выставках "Аква-Терм", проводимых в г. Москве и регионах, в которых Общество регулярно принимало непосредственное участие. В частности, по результатам одной из выставок ООО "Профитрейд" направило в адрес Общества коммерческое предложение по сотрудничеству.

В связи с тем, что Общество было заинтересовано в длительности взаимоотношений с поставщиками, влияние на выбор контрагентов оказала возможность получения от поставщиков качественного товара, с приложением сертификатов, а также полного объема технической документации, как следует в том числе из заключенных договоров поставки. Как видно из книги покупок Общества, поставки от ООО "Профитрейд" и ООО "Профсинтез" осуществлялись на регулярной основе, ритмично, ТМЦ поставлялись различными по объему и стоимости партиями.

Также заявителем указано, что до вступления в хозяйственные отношения со всеми упомянутыми в Решении Инспекции поставщиками и покупателями, Обществом проверялась правоспособность контрагентов и полномочия их представителей, осуществлялся сбор документов, подтверждающих легальный статус контрагентов и их уполномоченных представителей, дополнительно сотрудник Общества проверял контрагента по открытым общедоступным источникам информации (сведения о государственной регистрации, участие в судах, банкротство), о результатах докладывал руководству служебной запиской.

Из представленных документов следовало, что данные компании являются зарегистрированными юридическими лицами, состоят на налоговом учете, у организаций наличествует руководитель. Оснований не доверять содержанию представленных документов у Общества не имелось.

Так, например, Общество располагает копиями следующих документов, полученных от поставщиков (копии прилагаются) (тома 87-88, 353-354):

ООО "Профитрейд" - свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет от 21.07.2010 г., ООО "Профитрейд" - свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет от 11.05.2011 г. приказ N 1 от 21.07.2010 г. о вступлении в должность генерального директора, решение единственного учредителя N 1 от 14.07.2010 г. о создании компании и возложении полномочий генерального директора, изменения в устав ООО "Профитрейд", сведения из ЕГРЮЛ с сайта ФНС от 15.11.2010 г. (том 354 л.д. 4, 115-126);

ООО "Профсинтез" - карточка с реквизитами предприятия, подписанная генеральным директором, устав компании, решение единственного учредителя N 1 от 25.03.2013 г. о создании компании и возложении полномочий генерального директора, приказ N 1 от 04.04.2013 г. о вступлении в должность генерального директора, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, свидетельство о государственной регистрации, уведомление Росстата от 04.04.2013 г. о присвоении кодов статистики, выписка из ЕГРЮЛ от 08.04.2013 г., письмо о расчетном счете ООО "Профсинтез" (том 353 л.д. 3-5, том 354 л.д. 127-150);

В отношении покупателей, следующие документы:

ООО "Авеста" - свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, приказ N 1 от 10.02.2011 г. о назначении генерального директора, выписка из ЕГРЮЛ от 04.04.2011 г. копия 2,3 и 18 стр. Устава ООО "Авеста" (том 353 л.д. 7-23);

ООО "Краусторг" - свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, решение учредителя N 1 от 10.04.2012 г. о создании общества, утверждении устава и назначении генерального директора, устав, банковская карточка с образцами подписей и оттиском печати, копия письма Росстата (том 354 л.д. 90-105);

ООО "Проект-Трейдинг" - выписка из ЕГРЮЛ от 24.06.2011 г., свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе (том 354 л.д. 106-110);

ООО "Электроникс Компани" - свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, приказ N 1 от 28.06.2012 г. о вступлении в должность генерального директора, решение единственного учредителя N 1 от 14.05.2012 г. о создании компании, устав (том 354 л.д. 67-89);

ООО "Торг Маркет" - свидетельство о государственной регистрации ООО "Торг Маркет", свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, решение учредителя N 1 от 19.02.2013 г. о создании общества, утверждении устава и назначении генерального директора, устава, информационное письмо Росстата (том 354 л.д. 17-19);

ООО "Электропампс" - карточка предприятия с указанием реквизитов, свидетельство о постановке на налоговый учет, свидетельство о государственной регистрации, приказ N 1 от 29.03.2013 г. о назначении генерального директора и возложении обязанностей главного бухгалтера, решение N 1 от 26.03.2013 г. о создании, устав (том 353 л.д. 70-97).

А также документы, представленные заявителем по контрагентам (т. 87):

- ООО "Профсинтез " Уведомление от 04.04.2013 органы Статистики, выписка ЕГРЮЛ на 22 мая 2013, ООО "Торг Маркет" служебная записка от 18.09.2013, ООО "Авеста" решение по делу N А-40-58273/14 от 11 июня 2014, служебная записка от 05.11.2012, приказ N 1 о назначении директора от 10 февраля 2011, свидетельство о постановке на учет от 10 февраля 2011, свидетельство о гос регистрации юр лица 10 февраля 2011, устав, выписка из ЕГРЮЛ 04.04.2011, служебная записка от 12.06.2014, ООО "Торг Маркет" Устав от 19 февраля 2013, Решение от 19 февраля 2013, свидетельство о гос регистрации юр лица 19 марта 2013, Свидетельство о постановке на учет от 19 марта 2013, выписка из ЕГРЮЛ, Уведомление из органа Статистики от 19.03.2013, ООО "Электра НТ" служебная записка от 12.05.2015, решение по делу N А-41-19962 / 15, гос закупка N 31400831534, гос закупка N 31400883174, гос закупка N 31401412481, служебная записка от 10.10.2012, устав от 11 февраля 2011 г, приказ N 1 о назначении от 28 02 2011, решение N 1 от 11 02 2011, свидетельство о гос регистрации юр лица 28 02 2011, Свидетельство о постановке на учет от 28 02 2011, информационное письмо из Мосгорстата 01.03.11, ООО "Электропампс" служебная записка от 21.09.2016, гос закупка N 31604110098, служебная записка от 12.06.2013, карточка предприятия, Свидетельство о постановке на учет от от 29.03.2013, свидетельство о гос регистрации юр лица 29.03.2013, Приказ N 1 о назначении ген директора от 23 марта 2013, Решение N 1 от 26 марта 2013, выписка из ЕГРЮЛ 20.04.2017, устав от 26 марта 2013.

Том 88: ООО "Тега" письмо 09.08.2013, ООО "Профитрейд" КП 06.08.2010, письмо 28.06.2013, письмо 21.06.2012, ООО "Тега" письмо 09.08.2013, письмо 30.01.2013, ООО "ПО-Сервис" письмо 17.07.2013, письмо 18.07.2013, письмо 05.09.2013, ООО "КТН" письмо 05.12.2012, письмо 07.12.2012, письмо 11.12.2012, ООО "Спектр" письмо 20.05.2011, письмо 15.01.2013, ООО "Торг Маркет" письмо 3.10.2013, письмо 15.10.2013, письмо 20.01.2014, ООО "ЦИТРБ" письмо 04.10.2013, письмо 30.09.2013, письмо 15.10.2013, письмо 15.10.2013, ООО "Спектр" гарантийное письмо 13.05.2011, гарантийное письмо 04.05.2011, ООО "ТоргСнаб" письмо 18.04.2013, ООО "Логика " служебная записка 15.02.2012, Устав, ООО "КТН " служебная записка 04.12.2012, Устав, ООО "ПО-Сервис " служебная записка 19.06.2013, Устав от 03.06.2011, ООО "Торгснаб " служебная записка 04.02.2013, ООО "ПО-Сервис " Устав от 03.03.2011, ООО "Электроникс Компани " служебная записка 12.06.2013 Устав от 14.05.2012 Выписка ЕГРЮЛ 05.02.2014 Приказ N 1 о Назначении Решение N 1 общества Свидетельство о гос. Регистрации Свидетельство о Постановке на учет Лист записи ЕГРЮЛ уведомление о снятии с учета Решение N 3 общества от 07 апреля 2014 Решение бн общества от 27 января 2014 Приказ от 05 февраля 2014 Свидетельство о Постановке на учет от 14 03 2014; ООО "Краусторг " служебная записка 19.09.2012 Устав от 10.04.2012 Решение N 1 об учреждении от 10.04.2012 Свидетельство о постановке на учет от 18 04 2012, Свидетельство о гос регистрации 18 04 2012, Росстат подвтерждение Приказ (распоряжение) о приеме на работу от 18.04.2012, Приказ N 2 от 18 04 2012 карточка банковского счета; ООО "Проект Трейдинг " служебная записка 24.03.2011 свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ Свидетельство о постановке на учет от 02 июля 2002 выписка ЕГРЮЛ на 24 июня 2011; ООО "Спектр " служебная записка 28.03.2011; ООО "Паташон Вольт Холл " служебная записка 18.10.2012; ООО "ЦИТРБ " служебная записка 18.09.2013; ООО "Тега " служебная записка 22.11.2012; ООО "Профитрейд " служебная записка 23.07.2010, Сведения ЕГРЮЛ на 15 10 2010, свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ 11 мая 2011, свидетельство о постановке на учет 11 мая 2011, свидетельство о постановке на учет 21 июля 2010 Свидетельство о гос регистрации 21 июля 2010, Свидетельство о гос регистрации 21 июля 2010, Приказ N 1 от 21 июля 2010, Решение N 1 от 14 июля 2010, Изменения в Устав общества, служебная записка 06.04.2013, карточка предприятия справка об открытии расчетного счета 29.11.2013, Устав от 25 марта 2013 выписка ЕГРЮЛ от 08.04.2013,приказ N 1 от 04 апреля 2013, Решение N 1 от 25 марта 2013 Свидетельство о гос регистрации от 04 апреля 2013, Свидетельство о постановке на учет от 04 апреля 2013.

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что ни одного обстоятельства, свидетельствующего об осведомленности Общества о каких-либо недостоверных сведениях, относящихся к поставщикам и покупателям, упомянутым в Решении, Инспекция в ходе проверки не установила, факт добросовестности Общества не опровергла.

Доказательств аффилированности или взаимозависимости заявителя и контрагентов налоговым органом не представлено. Также не приведены доказательства осведомленности заявителя о нарушениях действующего законодательства, в том числе в области налогового права, допущенных ООО "БестАльянс" и ООО "Торговая Компания "Развитие"".

Таким образом, Общество добросовестно проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов и установило, что последние на момент совершения сделок были зарегистрированы в установленном законом порядке и полностью соответствовали признакам и понятию юридического лица и его правоспособности, как оно дано в ст.ст.48, 49, 51 ГК РФ, имели правовые основания вести финансово-хозяйственную деятельность и вступать в гражданско-правовые отношения, поставлять и приобретать товары, предусмотренные договорами с Обществом. Со стороны Общества были предприняты разумные, необходимые и достаточные законные действия в целях удостоверения соответствующих фактов.

Инспекцией не представлено доказательств того, что государственная регистрация указанных обществ была произведена незаконно либо с нарушением норм Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", либо что она признана недействительной в установленном законом порядке.

Поскольку Общество, с учетом предпринятых мер должной осмотрительности и полученной документации, не имело никаких оснований сомневаться в правоспособности своих контрагентов как юридических лиц, кроме того, по операциям с поставщиками, указанными в Решении, Обществом приобретались по не завышенным ценам (ни по одному из эпизодов Инспекцией не оспаривается рыночность цен сделок), то все возможные критерии разумности при выборе указанных контрагентов Обществом были соблюдены.

Вывод Инспекции о том, что фактически поставщики и покупатели Общества не осуществляли реальной деятельности, так как не обладали признаками юридического лица, не имели органов управления и т.п., не соответствует фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Согласно п.3 ст.49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Наличие в ЕГРЮЛ сведений о юридических лицах является для третьих лиц единственной информацией, подтверждающей их благонадежность. При этом подразумевается, что в соответствии с пп.2 п.1 ст.32 НК РФ именно налоговые органы должны выполнять обязанность по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Каких-либо оснований не доверять информации, содержащейся в указанных документах в отношении вышеуказанного контрагента, а также положения п.1 ст.4 ФЗ N 129-ФЗ от 08.08.2001 г. "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", ст.ст.3, 13, 14 ФЗ N 149-ФЗ от 27.07.2006 г. "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", у Общества не имелось.

В решении отсутствуют доказательства осведомленности Общества о каких-либо недостоверных сведениях, относящихся поставщикам и покупателям, факт добросовестности собственно Общества Инспекцией не опровергнут.

Кроме того, все расчеты Общества с контрагентами осуществлялись в безналичном порядке по счетам, открытым в коммерческих банках, что Инспекцией не оспаривается.

Инспекция считает, что Обществом не производились операции по приобретению ТМЦ у поставщиков - ООО "Профитрейд", ООО "Профсинтез", а также операции по реализации ТМЦ в адрес покупателей - ООО "ПО-Сервис", ООО "Спектр", ООО "Авеста", ООО "Краусторг", ООО "Паташон Вольт Холл", ООО "Торгснаб", ООО "Электра НТ", ООО "Логика", ООО "ЦИТРБ", ООО "Торг Маркет", ООО "Тега", ООО "КТН", ООО "Электроникс Компани", ООО "Проект Трейдинг", ООО "Электропампс".

Такие выводы Инспекция делает на основании обстоятельств, установленных в их отношении по результатам мероприятий налогового контроля.

Данная позиция Инспекции несостоятельна ввиду следующего.

В соответствии с п. 4 Постановления N 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, по смыслу Постановления N 53 именно реальность хозяйственной операции является определяющим условием для получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

В свою очередь, реальными хозяйственными операциями Общества являются те, которые были им фактически совершены, и в результате которых впоследствии была получена выручка, отраженная в бухгалтерском и налоговом учете.

Инспекция оспаривает поставки ТМЦ от "проблемных" поставщиков в адрес Общества и реализации ТМЦ Обществом в адрес "проблемных" покупателей, считая их фиктивными хозяйственными операциями, из чего, по логике Инспекции, следует, что Общество соответствующие ТМЦ не приобретало либо не реализовывало.

Данный довод Инспекции не обоснован, поскольку все хозяйственные операции Общества по приобретению и реализации ТМЦ являются реальными и документально подтвержденными.

Во всех случаях хозяйственных операций движение ТМЦ происходило следующим образом:

1. ТМЦ приобретались Обществом у российских поставщиков по договорам поставки. Ассортимент конкретной поставки согласовывался сторонами сделки в спецификации.

2. Отгрузка ТМЦ осуществлялась на условиях их доставки поставщиком (в случае приобретения ТМЦ у поставщиков, расположенных на территории, смежной с территорией Общества), либо самовывоза ТМЦ со склада поставщика (в случае приобретения ТМЦ у прочих поставщиков). В последнем случае перевозку организовывало Общество, привлекая сторонних перевозчиков. Передача ТМЦ подтверждается товарными накладными, перевозка - транспортными накладными.

3. После получения ТМЦ они приходовались на склад Общества (арендованные помещения). Приход осуществлялся на основании актов прихода ТМЦ. В период с даты прихода ТМЦ и до даты их реализации покупателям ТМЦ хранились на указанном складе Общества.

4. Реализация ТМЦ осуществлялась в адрес российских покупателей по договорам поставки. Ассортимент конкретной поставки согласовывался сторонами сделки путем подписания спецификации.

4. В день отгрузки ТМЦ снимались с хранения со склада на основании требований на отпуск.

5. Отгрузка ТМЦ осуществлялась на условиях их доставки поставщиком (привлекались контрагенты-перевозчики), либо самовывоза покупателями (в частности - по покупателям, упомянутым в Решении Инспекции). В последнем случае перевозку организовывало не Общество, а покупатели. Передача ТМЦ подтверждается товарными накладными, перевозка (если таковая имела место быть) - транспортными накладными, доверенностями на водителей (тома 292-307).

Таким образом, ООО "Профитрейд" и ООО "Профсинтез" поставили товар, который был реализован Обществом контрагентам к которым Налоговый орган не предъявляет претензий, а в свою очередь, товар, приобретенный у надежного поставщика ООО "Вирбель", к которому Налоговый орган также не предъявляет претензий, был реализован спорным контрагентам.

Кроме того, суд отмечает наличие у ООО "Профитрейд" и ООО "Профсинтез" складских помещений, а также штата сотрудников, транспортных средств.

Движение по расчётным счетам ООО "Профитрейд" и ООО "Профсинтез", соответствует уставной деятельности указанных спорных поставщиков, а также подтверждает реальность финансово-хозяйственной деятельности с Обществом.

Таким образом, сделки, заключенные Обществом с поставщиками и покупателями, не просто фактически исполнены сторонами, но и были направлены на получение прибыли Обществом.

Экономическим смыслом сделок между Обществом и его контрагентами являлось получение впоследствии Обществом прибыли от этой деятельности, что и было достигнуто, поскольку результаты работ реализованы Обществом в адрес третьих лиц в рамках текущей хозяйственной деятельности Общества.

В свою очередь, полученная прибыль была в полном объеме учтена Обществом для целей налогообложения, что Инспекцией не оспаривается.

Как выше указано, приобретение ТМЦ у поставщиков (ООО "Профитрейд", ООО "Профсинтез") осуществлялось в соответствии с условиями договоров поставки на условиях самовывоза Обществом, для чего Общество, не располагающее собственным автопарком, нанимало транспорт сторонних перевозчиков - ИП Кузина В.В., ИП Попова Ю.П., ООО "Вирбель", которые доставляли ТМЦ на склад Общества, расположенный по адресу: г. Москва, ул.Вольная, д.39, стр.4. В частности:

ИП Кузиным В.В. оказаны в адрес Общества в 2012-2013 гг. транспортные услуги на сумму 1 243 873,60 руб.;

ИП Поповым Ю.П. оказаны в адрес Общества в 2012-2014 гг. транспортные услуги на сумму 573 128,80 руб;

ООО "Вирбель" оказаны в адрес Общества в 2012-2014 гг. транспортные услуги на сумму 4 717 124 руб.

В этой связи утверждения Инспекции об обратном не соответствует действительности.

Реализация ТМЦ покупателям, указанным в Решении осуществлялась в соответствии с условиями договоров поставки на условиях самовывоза покупателями со склада Общества, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Вольная, д.39, стр.4. Общество не осуществляло и не организовывало доставку ТМЦ покупателям, а лишь производило отгрузку на транспорт покупателей либо перевозчиков (представителям покупателей, в том числе по доверенности). В связи с самовывозом не имеют никакого правового значения факты наличия или отсутствия у поставщиков и покупателей Общества ресурсов и расходов на хранение и доставку товара, поскольку с позиции Общества - налогоплательщика при операциях с поставщиками все расходы по доставке несло Общество, а в случае с покупателями моментом реализации являлся момент отгрузки ТМЦ на складе Общества, после чего покупатель, получивший ТМЦ в собственность, распоряжался им по своему усмотрению.

Данные хозяйственные операции подтверждаются транспортными накладными, которые содержат все необходимые реквизиты и сведения (копии приложены к примерам - цепочкам "сквозного" движения ТМЦ).

Движение автотранспорта (доставка на склад Общества и вывоз со склада) подтверждается журналом учета, который велся владельцем территории ОАО "ДОКки N 9", на которой располагался склад Общества (извлечения прилагаются).

Факт несения Обществом расходов на аренду складских помещений и перевозку ТМЦ подтверждается договорами аренды и перевозки, оборотно-сальдовыми ведомостями по сч.60 в разрезе контрагентов (копии прилагаются).

В свою очередь, реальность последующей реализации ТМЦ обусловливает и реальность их предшествующего приобретения.

Реальность хозяйственных операций Общества, связанных с приобретением ТМЦ у поставщиков и реализацией ТМЦ покупателям, упомянутыми в Решении, подтверждена совокупностью первичных учетных документов, а также иными относимыми и допустимыми доказательствами, достоверность которых в установленном порядке Инспекцией не опровергнута.

Из Решения усматривается, что Инспекция пришла к выводу о "фиктивности" операций Общества с ООО "Электропампс" лишь на основании следующих "рисков":

отсутствие у контрагента штатной численности сотрудников (при этом неясно, за какой период Инспекцией исследовался данный показатель);

неявка руководителя контрагента на допрос в Инспекцию (при этом ни акт выездной налоговой проверки, ни Решение Инспекции не содержит реквизитов повестки о вызове свидетеля, а также сведений о дате вызова).

ОднакоООО "ЭлектроПампс" является действующим предприятием, имеет офис по адресу: г. Москва, ул. Новослободская, д.52, стр.18, веб-сайт в сети Интернет (http://www.electro-pumps.ru/), согласно данным АИС "СПАРК" (www.spark-interfax.ru) регулярно сдает бухгалтерскую отчетность, имеет численность сотрудников - до 5 чел.

Руководитель и учредитель ООО "ЭлектроПампс" Большаков В.В. не является "массовым" руководителем или учредителем.

Исходя из отчета о прибылях и убытках ООО "ЭлектроПампс" за 2013 г., размещенного в АИС "СПАРК", можно установить, что:

выручка Покупателя за отчетный период составила 8 187 000 руб. при себестоимости продаж в 6 938 000 руб.

покупатель декларирует чистую прибыль в 895 000 руб. при налоге на прибыль в 224 000 руб.

ООО "ЭлектроПампс" неоднократно принимало участие в процедурах государственных закупок, в том числе являлось победителем по процедуре в рамках Федерального закона N 223-ФЗ N 31604110098, о чем свидетельствует протокол ГБУЗ МО "Жуковская ГКБ" N 09/16/223 от 19.09.2016 г. на поставку сантехнических изделий (www.zakupki.gov.ru).

Данные факты свидетельствуют о реальности осуществления ООО "ЭлектроПампс" хозяйственной деятельности, Покупатель не уклоняется от уплаты налогов и сборов, ведет обычную коммерческую деятельность с рентабельностью продаж в 10%.

Кроме того, Обществом получено письмо N 015 от 20.04.2017 г. за подписью генерального директора ООО "Электропампс" Большакова В.В., в котором контрагент подтвердил сотрудничество с ООО "Интерма" в период с 2013 по 2014 г., в указанный период ООО "Электропампс" являлось покупателем теплотехнического, котельного и насосного оборудования у Общества. Поставка товара осуществлялась на условиях самовывоза собственными силами покупателя или с привлечением транспортной компании со склада Поставщика по адресу: г. Москва, ул. Вольная, д. 39, стр. 4. Руководитель контрагента также подтвердил, что с генеральным директором ООО "Интерма" Юшиным М.Н. он знаком лично.

Таким образом, реализация ТМЦ Обществом в адрес ООО "Электропампс" подтверждается совокупностью фактических обстоятельств и соответствующих им доказательств, которые Инспекцией проигнорированы. Переквалификация данных доходов во внереализационные неправомерна. Равно как неправомерно уменьшение суммы расходов Общества на сумму "себестоимости" товаров, реализация которых в адрес ООО "Электропампс" Инспекцией оспаривается.

Относительно доводов Инспекции о допустимости и относимости: заключений специалиста ООО "Криминалистическое Экспертное Гражданское Бюро" Ларюхина Е.Л. N 245-08/16-ПЭ от 08.08.2016 г., и N 079-03/17-ПЭ от 22.03.2017 г., протоколов допросов спорных контрагентов, ответа Центрального таможенного управления от 19.04.2016 N 40-10/7934 и от 19.04.2016 г. N 42-07/7933, ответа ООО "Такском" от 21.03.2017 N 2354-СПС, о совпадении IP-адресов.

Нарушения при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении Общества (подмена экспертного исследования заключением специалиста):

В соответствии с п.6 ст.101 НК РФ, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (далее - ДМНК).

В решении о назначении ДМНК излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость их проведения, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве ДМНК может проводиться истребование документов в соответствии со ст.ст.93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

В решении о проведении ДМНК N 1319 от 20.01.2017 г., вынесенного Инспекцией в отношении Общества, определена, в частности, необходимость проведения экспертизы.

Проведение ДМНК окончено 20.02.2017 г., что подтверждается справкой от 20.02.2017 г., в п.8 данной справки отражено, что Инспекцией направлены образцы документов для проведения почерковедческой экспертизы. При этом с постановлением о назначении экспертизы Общество в период проведения ДМНК ознакомлено не было, за невынесением такового Инспекцией.

В соответствии со ст.95 НК РФ эксперт привлекается на договорной основе для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза, по общему правилу, назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Назначение экспертизы обусловливает необходимость соблюдения определенных процессуальных гарантий прав налогоплательщика. В частности, должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ, о чем составляется протокол.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

заявить отвод эксперту;

просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

знакомиться с заключением эксперта.

Каждое из этих правомочий может быть реализовано налогоплательщиком самостоятельно либо в совокупности.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Инспекцией были представлены:

заключение специалиста ООО "Криминалистическое Экспертное Гражданское Бюро" Ларюхина Е.Л. N 245-08/16-ПЭ от 08.08.2016 г.;

заключение специалиста ООО "Криминалистическое Экспертное Гражданское Бюро" Ларюхина Е.Л. N 079-03/17-ПЭ от 22.03.2017 г.

Из данных документов усматривается, что вместо экспертизы, возможность проведения которой в рамках ДМНК предусмотрено ст.ст.95, п.6 ст.101 НК РФ, Инспекцией к проведению исследования недопустимо привлечен специалист (ст.96 НК РФ), что существенным образом нарушило права налогоплательщика и не позволило ему реализовать права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ, и привело к возникновению недопустимого доказательства.

Исследование было проведено кандидатурой, привлеченной Инспекцией в одностороннем порядке (без учета мнения налогоплательщика), по электрографическим копиям отдельных документов, по вопросам, сформулированным Инспекцией в одностороннем порядке, в отсутствие налогоплательщика (его представителя), без предоставления возможности реализации его процессуальных прав и их гарантий.

Как выше указано, эксперт согласно ст.95 НК ФФ представляет собой самостоятельное лицо, привлекаемое при проведении мероприятий налогового контроля, обладающее специальными познаниями в науке, искусстве, технике или ремесле.

В отличие от эксперта, специалист согласно ст. 96 НК РФ привлекается для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе.

Специалист является лицом, обладающим специальными знаниями и навыками, в отличие от эксперта, который является лицом, обладающим специальными познаниями в науке, искусстве, технике или ремесле.

В Письме ФНС России от 17.07.2013 г. N АС-4-2/12837 в части порядка назначения экспертизы (разд.10) прямо указано, что проведение экспертизы осуществляется именно экспертом, который дает заключение в письменной форме от своего имени (п.10.4).

Более того, Конституционный Суд РФ в Определении N 1749-О от 29.09.2016 г. четко разграничил пределы компетенции эксперта и специалиста. Экспертиза, указал суд, назначается, когда требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле и предусматривает дополнительные гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщика (в частности, право заявлять отвод эксперту и знакомиться с заключением эксперта). Специалист, в отличие от эксперта, привлекается налоговым органом преимущественно для оказания технической помощи в проведении конкретных действий (фотографирование, отбор образцов для экспертизы), которая не предполагает совершения самостоятельных процессуальных действий.

Различие в объеме полномочий специалиста и эксперта и недопустимость подмены одного контрольного мероприятия другим также подтверждается многочисленной судебной практикой.

Согласно п.4 ст.101 НК РФ, п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ" не допускается использование доказательств, полученных с нарушением норм НК РФ.

Кроме того, специалистом Ларюхиным Е.Л. были нарушены методики проведения почерковедческих исследований, что выразилось в следующем.

Из Заключений следует, что специалист использовал в качестве образцов для сравнения:

по ООО "Профитрейд" - подпись в 1-й копии товарной накладной и 1-й копии счета-фактуры по операциям с Обществом сравнивались с подписью в 1-й копии заявления о выдаче (замене) паспорта Быстрова А.Л.;

по ООО "Профсинтез" - подпись в 1-й копии счета-фактуры по операциям с Обществом сравнивались с подписью в 1-й копии заявления о выдаче (замене) паспорта Петлина М.В.;

по ООО "Логика" - подпись в 1-й копии товарной накладной по операциям с Обществом сравнивалась с подписью в 1-й копии расписки Караваевой Г.С.;

по ООО "ТоргСнаб" - подпись в 1-й копии товарной накладной по операциям с Обществом сравнивалась с подписью в 1-й копии расписки Андриенко В.В.

При этом вопросы, поставленные Инспекцией перед специалистом ("одним или разными лицами выполнены подписи в копиях документов"), не могут быть признаны корректными с точки зрения методики исследования, на которую ссылается специалист.

С соответствии с Методическим пособием для экспертов "Судебно-почерковедческая экспертиза малообъемных почерковых объектов", на которую имеется ссылка в списке использованной специалистом методической литературы (п.8), для решения судебно-почерковедческих задач представляются три вида образов почерка и подписи:

свободные образцы, выполненные предполагаемым исполнителем (к таким образцам относятся: заявление о приеме на работу, объяснение, записи в личном листке по учету кадров, личная переписка и т.д.) - при выполнении этих документов лицо не только не знало, но и не могло предполагать, что они могут быть в дальнейшем использованы в качестве образцов почерка;

экспериментальные образцы, выполненные лицом специально для экспертного исследования;

условно-свободные образцы, выполненные после возбуждения дела, но не специально для экспертизы (например, объяснение по делу, собственноручно написанные показания и другие документы).

Специалистом Ларюхиным Е.Л. не исследовались экспериментальные образцы почерка упомянутых по тексту Заключений физических лиц ввиду того, что ни Инспекцией, ни специалистом таковые не получались (не отбирались).

Таким образом, специалист, поставленный вопросами, сформулированными Инспекцией, в рамки, существенно сокращающие возможность проведения полного и всестороннего почерковедческого исследования, не только не мог соблюсти вышеуказанные методики, но и мог дать необъективное (ложное) заключение.

Кроме того, специалист Ларюхин Е.Л. не использовал при проведении почерковедческого исследования достаточного количества образцов, чем нарушил принцип репрезентативности выборки объектов исследования.

Достаточное количество образцов - это такой их объем, который обеспечил бы возможность полного и всестороннего сопоставления всех признаков, содержащихся в исследуемом тексте, подписи.

В соответствии с методикой проведения судебно-почерковедческой экспертизы:

количество свободных образцов почерка должно быть не менее чем в 10-15 различных документах;

количество условно-свободных образцов почерка зависит от количества проведенных процессуальных действий, также не менее чем в 10-15 различных документах;

количество экспериментальных образцов почерка отбираются в количестве не менее 12 листов; подписи - не менее 30-40 (на отдельных листах по 5-6 подписей на каждом).

Поскольку в качестве свободных образцов была получена только 1 копия подписи по каждому контрагенту (копия решения либо заявление о выдаче паспорта либо изменения в устав либо расписка и т.д.), в качестве условно-свободных -1 копия подписи по каждому контрагенту на первичном документе, можно сделать однозначный вывод о том, что количество свободных и условно-свободных образцов было недостаточным для проведения почерковедческого исследования, а экспериментальных образцов, как указано выше, не было получено вовсе.

Следовательно, проведенное исследование не соответствует также и принципу достаточного количества исследуемых образцов.

Данный вывод подтверждается судебной практикой (Определение Верховного Суда РФ от 06.02.2017 г. N 305-КГ16-14921 по делу N А40-120736/2015).

Также специалистом не уделено должного внимания давности исполнения сравниваемых документов, копии которых были представлены на исследование, принимая во внимание тот факт, что разница между датами их исполнения составляет от 2 до 11 лет.

Таким образом, заключения специалиста Ларюхина Е.Л. N 245-08/16-ПЭ от 08.08.2016 г. и N 079-03/17-ПЭ от 22.03.2017 г. представляют собой недопустимые доказательства.

Протоколы допросов свидетелей на которые ссылается инспекция, в подтверждение отсутствия реальности финансовой-хозяйственной контрагентов Общества в целом и в разрезе их операций с Обществом в частности, являются неотносимыми и недопустимыми доказательствами.

Так, из решения, а также протоколов допросов свидетелей усматривается следующие существенные несоответствия либо прямые искажения Инспекцией фактов:

- Бондикова Н.В., руководитель ООО "ПО-Сервис" (03.07.13 - 15.09.16), допрос проведен 15.07.2015 (вне рамок ВНП Общества), показания даны в отношении ООО "Каскад", ИНН 7713758865 и ООО "Бизнес Ресурс". В отношении ООО "ПО-Сервис" вопросов не задавалось, показаний не давалось, документы не предъявлялись. Свидетель допрашивался не по обстоятельствам финансово-хозяйственной деятельности ООО "ПО-Сервис", документы ООО "ПО-Сервис" по операциям с Обществом в 2012-2014 гг. свидетелю не предъявлялись, в связи с чем свидетель не мог отказаться от признания факта их подписания;

* Каргина Е.А., руководитель ООО "ЦИТРБ" (16.10.12 - 21.03.16) протокол допроса проведен 22.06.2016 (протокол на ознакомление Обществу не представлен), показания не известны, по мнению Инспекции Каргина Е.А. являлась номинальным директором, документы не подписывала, не подтверждена отгрузка в адрес ООО "ЦИТРБ" на основании протокола допроса (стр.53). Нет никаких сведений о том, что свидетелю предъявлялись документы ООО "ЦИТРБ", в том числе и по операциям с Обществом в 2012-2014 гг., и он отказался от признания факта их подписания;

* Муравьев С.В., руководитель ООО "Проект Трейдинг" (30.09.09 - 16.07.15), допрос проведен 21.01.2014 г. (вне рамок ВНП Общества), в ходе которого Муравьев С.В. показал, что является учредителем и руководителем ООО "Проект Трейдинг"с апреля 2009 г., компания находится по адресу Последний пер., д.5, компания занимается запчастями (в том числе к кондиционерам) и товарами народного потребления), у компании был арендованный склад по адресу: 2-й Хорошевский пр-д, д.7, платежи осуществлялись платежками в офисе банка. Позиция Инспекции, Муравьев С.В. является номинальным руководителем ООО "Проект Трейдинг" (стр.66-67 акта ВНП). Показания давались в связи с взаимоотношениями с ООО "Дженерал Сток", а не с Обществом. Нет никаких сведений о том, что свидетелю предъявлялись документы по операциям ООО "Проект Трейдинг" с Обществом в 2012-2014 гг., и он отказался от признания факта их подписания;

- Филиппов Ю.Г., руководитель ООО "Торг Маркет" (19.03.13- 14.09.15) допрос проведен 02.12.2014 г. (вне рамок ВНП Общества) (протокол на ознакомление Обществу не представлен), показания не известны, по мнению Инспекции с 2008 г. является пенсионером и в 2011-2013 гг. подрабатывал курьером, регистрируя на себя организации, являлся номинальным учредителем и руководителем (стр.54-55 Решения) В отношении ООО "Торг-Маркет" свидетелю никаких вопросов не задавалось, показаний не давалось, документы ООО "Торг Маркет" по операциям с Обществом в 2012-2014 гг. свидетелю не предъявлялись, в связи с чем свидетель не мог отказаться от признания факта их подписания;

- Воробьев В.А., руководитель ООО "КТН" (21.08.2013 - н.вр.), допрос проведен 20.03.2015 г. (вне рамок ВНП Общества), дал показания, что учредителем, участником, акционером, главным бухгалтером, директором в каких-либо организациях фактически не являлся. По мнению Инспекции, учредителем, участником, акционером, главным бухгалтером, директором в каких-либо организациях фактически не являлся, из протокола допроса установлено, что подпись на документах, представленных проверяемым налогоплательщиком (товарные накладные), выполнена не самим Воробьевым В.А., не подтверждена отгрузка товара в адрес ООО "КТН" на основании. Представленный Обществу для ознакомления протокол допроса Воробьева В.А. не подписан свидетелем и инспектором, проводившим допрос. Из текста данного "документа" следует, что свидетель "однозначно подтвердил подписание по просьбе третьих лиц, за вознаграждение документов об учреждении организации (наименование организации не указано) или иных документов (перечень также не указан), безфактического участия в финансово-экономической деятельности в этой организации (наименование не указано). В отношении ООО "КТН" вопросов свидетелю не задавалось, показаний не давалось. Период операций между ООО "КТН" и Обществом - 13.03.13-15.07.13, т.е. до даты назначения Воробьева В.А. на должность руководителя ООО "КТН" (21.08.13);

- Петлин М.В., руководитель ООО "Профсинтез" (04.04.13-04.05.14), допрос проведен 01.06.2016 г. (опрос проведен сотрудниками полиции, вне рамок ВНП Общества), свидетель показал, что являлся учредителем и директором ООО "Профсинтез", был штатным сотрудником, подтвердил, что у компании был офис и склад, товар вывозился грузовым транспортом, также был самовывоз, отгрузка осуществлялась непосредственно им, ему известно ООО "Интерма", им отгружались товары. Вывод Инспекции, Петлин М.В. является номинальным руководителем (стр.115 Решения). Нет никаких сведений о том, что свидетелю предъявлялись документы ООО "Профсинтез" по операциям с Обществом в 2012-2014 гг., в связи с чем он не мог отказаться от признания факта их подписания.

В отношении руководителей прочих контрагентов Общества (ООО "Авеста", ООО "Краусторг", ООО "Паташон Вольт Холл", ООО "Торгснаб", ООО "Электра НТ", ООО "Логика", ООО "Профитрейд", ООО "Электроникс Компани", ООО "Электропампс", ООО "Спектр" и т.п.) они не вызывались Инспекцией на допрос в рамках выездной налоговой проверки Общества, допрос не проведен.

С учетом изложенного обстоятельства вывод Инспекции о том, что факт неявки/недопроса свидетелей не подтверждает финансово-хозяйственную деятельность контрагентов в целом и операции с Обществом в частности, подлежит отклонению.

С учетом изложенного, вышеуказанные протоколы допроса свидетелей не только не доказывают отсутствия реальности финансово-хозяйственной деятельности контрагентов Общества, но и, в ряде случаев, не имеют отношения ни к Обществу, ни к его контрагентам.

Остальные доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и налоговым органом, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.02.2018 по делу N А40-150662/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик С.М. Мухин